Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/407028 / HA ZA 12-687
Vonnis van 27 februari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEOCOMFORT B.V.,
gevestigd te Wichmond,
eiseres,
advocaat mr. A.H. Blok,
tegen
de naamloze vennootschap
HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert.
Partijen zullen hierna Geocomfort en HDI genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- tussenvonnis van 21 november 2012 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- brief van mr. Blok van 21 december 2012 met twee producties;
- proces-verbaal van comparitie van 14 januari 2013;
- brief van mr. Rupert van 23 januari 2013;
- brief van mr. Blok van 30 januari 2013.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 1 september 2008 is een CAR-verzekering tot stand gekomen tussen Vetterstraat Vastgoed B.V. (hierna: Vetterstraat) en HDI ter zake, blijkens het polisblad, “de bouw van een 6-laags kantoorgebouw met kelderlaag tot 2,5 meter minus peil, grenzend aan haven, gebouwde belending en straat”. Het polisblad vermeldt een verzekerd bedrag van
€ 16,2 miljoen ten aanzien van “het werk”. Het polisblad luidt verder, voor zover van belang:
“Contractgegevens Bouwtermijn : 20 maanden, aanvangende 1 september 2008 en eindigend op 1 mei 2010
Deeloplevering en tevens einddatum t.b.v. bedrijfsschadetermijn is vastgesteld op 1 februari 2010 (is ingangsdatum huurtermijn)
Testperiode : niet meeverzekerd
Onderhoudstermijn : 6 maanden, ingaande na eerste oplevering”
Deze CAR-verzekering wordt hierna ook aangeduid als CAR 1.
2.2. De op CAR 1 toepasselijke algemene voorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt:
“Artikel 3 Definities Pro
[…]
3.2 Bereddingskosten
De kosten van maatregelen die tijdens de contracttermijn door of vanwege […] een verzekerde worden getroffen en die redelijkerwijze geboden zijn om het onmiddellijk dreigend gevaar van schade af te wenden of om die schade te beperken. […]
3.3 Beschadiging
Fysieke aantasting, die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur, die naar verkeersopvattingen de gaafheid kenmerkt. […]
[…]
3.16 Schade
Is personenschade of zaakschade.
[…]
Zaakschade
Beschadiging, vernietiging of verlies van zaken, alsmede het verontreinigd of vuil worden van zaken en het zich daarop bevinden van vreemde stoffen met inbegrip van de daaruit voortvloeiende schade.
[…]
3.18 Termijnen
3.18.1 Bouwtermijn
[…] De bouwtermijn eindigt bij eerste oplevering van het werk. Na deeloplevering eindigt de bouwtermijn voor het opgeleverde gedeelte.
3.18.2 Onderhoudstermijn
De onderhoudstermijn vangt aan direct na (deel)oplevering. De onderhoudstermijn eindigt na verloop van de periode die in het bestek of aanneemovereenkomst voor het werk is vermeld tot maximaal de termijn zoals vermeld op het polisblad.
3.21 Verzekerden
[…]
d. de (onder)aannemer(s)
[…]
II Omschrijving van de dekking
Artikel 4 Dekking Pro
De dekking is omschreven in de verzekerde Secties.
Artikel 5 Verzekerde Pro werk
Het door verzekerde gedurende de contracttermijn uit te voeren werk conform de omschrijving op het polisblad […].
[…]
III Schade
[…]
Artikel 12 Vergoeding Pro van schade en kosten
[…]
12.3 De bereddingskosten worden vergoed indien en voor zover de verzekering voor de schade (indien deze zou zijn gevallen) dekking biedt (en een verzekerde voor deze schade aansprakelijk is (zou zijn)). […]
[…]
VI Duur en einde van de verzekering
[…]
Artikel 21 Einde Pro van de dekking voor het werk
21.1 De dekking voor het werk eindigt:
a. ten aanzien van de bouwtermijn: bij (deel)oplevering en/of ingebruikname, met inachtneming van de maximaal verzekerde bouwtermijn zoals vermeld op het polisblad.
b. ten aanzien van de onderhoudstermijn, indien van toepassing, op de dag na het verstrijken van het voor deze termijn in het bestek of de aannemingsovereenkomst genoemde aantal maanden na de hierboven bedoelde (deel)oplevering tot ten hoogste de termijn genoemd op het polisblad.
[…]
Derhalve is uitgesloten een schade en/of de aansprakelijkheid van een verzekerde in verband met schade die buiten de bouwtermijn en/of onderhoudstermijn is ontstaan, ongeacht het tijdstip waarop zij is veroorzaakt.
[…]
21.3 Indien delen van het werk voor beëindiging van de verzekerde bouwtermijn worden opgeleverd, dan gaat voor die delen de onderhoudstermijn in, voor zover meeverzekerd.
[…]
Sectie 1 Het werk
Artikel 28 Dekking Pro tijdens de bouwtermijn
Tijdens de bouwtermijn […] dekt de verzekering de schade die een verzekerde lijdt als gevolg van:
a. schade aan het werk, ongeacht door welke oorzaak, ook indien de oorzaak is gelegen in de aard of een eigen gebrek van het werk
[…]
Artikel 29 Dekking Pro tijdens de onderhoudstermijn
29.1 De verzekering dekt de schade die een verzekerde lijdt door beschadiging van het werk tijdens de onderhoudstermijn:
[…]
b. waarvan de oorzaak ligt vóór de aanvang van de onderhoudstermijn, mits de oorzaak verband houdt met de totstandkoming van het werk.”
2.3. Het in 2.1 bedoelde werk is door Vetterstraat opgedragen aan Bouwteam General Contractors B.V. (hierna: Bouwteam) als hoofdaannemer. Bouwteam heeft het ontwerp en de bouw van diverse installaties in onderaanneming opgedragen aan [X] (hierna: [X]). [X] heeft op haar beurt Geocomfort als onder-onderaannemer ingeschakeld.
2.4. In januari 2009 (de overeenkomst spreekt kennelijk abusievelijk van 2008) is tussen [X] en Geocomfort een overeenkomst tot stand gekomen ter zake de bouw van een installatie voor Warmte-Koude-opslag (hierna: WKO) ten behoeve van het in 2.1 bedoelde gebouw. Voor een dergelijke WKO moest onder meer een ongeveer 145 meter diep gat worden geboord. Volgens de tussen [X] en Geocomfort gesloten overeenkomst moest de WKO in maart en april 2009 worden gerealiseerd.
2.5. Omtrent de vraag van Bouwteam of ook de WKO onder de CAR 1 gedekt was heeft een medewerker van HDI, [A], per mail van 10 februari 2009 het volgende gemeld:
“Inzake de boringen die wél van meet af aan inbegrepen zijn in de verzekerde som en in bestek- en opdrachtfase bestaat er een CAR dekking tegen expliciet materiële schade.
Het instorten van alleen de boorgang (zónder mantelbuizen) en het verloren gaan van boorequipment is uitgesloten van dekking. Clausule 302 is inzake trillingen van kracht en evenzo moet de locatie natuurlijk vrij zijn van obstakels conform Klicmelding etc als beschreven in de algemene voorwaarden artikel 18.4.”
Deze mail heeft Bouwteam op 23 februari 2009 doorgestuurd aan Geocomfort.
2.6. Na een toelichting van Geocomfort aan HDI over de wijze waarop zij de werkzaamheden aan de WKO zal uitvoeren, heeft HDI per mail van 24 februari 2009 het volgende aan Bouwteam bericht:
“Ik heb info voor boring ontvangen van Geocomfort. Feit blijft dat wij alleen materiële schade hebben meegedekt voor in te brengen buislengte (knikken als voorbeeld) en de in te brengen mantelbuis.
Instorten boorgang etc. is dus NIET in de polis begrepen. Wél kunnen we daarvoor een dekking meenemen maar dan heb ik kosten nodig van boren en materiaal. Je moet dan rekening houden met een minimale premie en toch ook uitsluitingen als mislocatie en het slechts één keer opnieuw starten.
Ik hoor graag van je wat je wilt dat wij doen in deze. Ik denk dat het van belang is dat ook Geocomfort wordt ingelicht als het gaat om de vraag wát er wel en niet gedekt is.”
2.7. Naar aanleiding van deze correspondentie is op 19 maart 2009 tussen Vetterstraat en HDI een tweede CAR-verzekering tot stand gekomen (hierna: CAR 2), specifiek ten behoeve van het realiseren van de WKO. Het verzekerd bedrag op het werk bedraagt
€ 50.000,--, de bouwtermijn is zes weken te rekenen vanaf 16 maart 2009 en de onderhoudstermijn is niet meeverzekerd.
2.8. Geocomfort heeft de boring voor de WKO eind maart 2009 gerealiseerd, waarna begin april 2009 de “bronbuis” met “omstorting” is aangebracht. In oktober 2009 is de gehele installatie van de WKO geïnstalleerd en aangesloten. Ingebruikname was toen nog niet mogelijk, omdat er onvoldoende elektrische spanning beschikbaar was.
2.9. Op 18 januari 2010 is de WKO in gebruik genomen. Op 25 en 26 januari 2010 is geconstateerd dat de WKO onvoldoende warmte leverde. Een werkbesprekingsverslag van 13 februari 2010 luidt in dit verband als volgt:
“Gezamenlijk is het volgende vastgesteld: de kleiprop tussen de filterdelen is tijdens het gebruik van de bron met de ondiepe pomp in werking op onverklaarbare wijze bezweken waardoor het zwelklei in het bovenste filterdeel terecht is gekomen. Door de kettingreactie die daarop volgt is het zwelklei door de ondiepe pomp ook naar het diepe filter verpompt met verstopping van het diepe filter als gevolg. Na het constateren van de verstopping zijn beide filterdelen uitvoerig ontwikkeld waarna het diepe filter schoon is verklaard. Het ondiepe filter blijft echter een geringe hoeveelheid fijn zand geven. Waarom het ondiepe filter een geringe hoeveelheid zand blijft geven blijft een raadsel.”
2.10. In opdracht van HDI heeft [Z] Expertise onderzoek gedaan naar de oorzaak van de problemen. Haar rapport van 29 juli 2010 luidt daaromtrent als volgt:
“Oorzaak
Het staat vast dat er op 26 januari 2010 in het diepe filter een overdruk heerste van 3.5 bar. Daarnaast lekte er lucht langs de bronpomp hetgeen ook duidt op overdruk.
De oorzaak van dit drukverschil is tot op heden niet bekend bij verzekerde partijen. Naar onze mening duidt het oplopen van de druk op een meet-, instel-, en/of besturingsfout van de pas kort daarvoor in bedrijf gestelde apparatuur.
Door de drukverhoging in het diepe pakket is er ook een grotere druk komen te staan op de afsluitende kleiproppen in het boorgat. In hoeverre deze hierdoor zijn bezweken en/of verplaatst is niet duidelijk en niet meer te achterhalen. Mocht dit het geval zijn dan zou dit een oorzaak kunnen zijn voor het zand in het water uit het ondiepe filter. Vast staat alleen dat het ondiepe filter zandvrij water heeft gegeven en dat dit water vanaf 26 januari 2010 zandhoudend is geworden.”
2.11. Geocomfort heeft op een nabijgelegen locatie een nieuwe WKO aangebracht. De eerste WKO wordt sindsdien nog wel gebruikt, zij het slechts voor de sprinklerinstallatie.
2.12. Geocomfort heeft jegens HDI aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van het aanbrengen van een tweede WKO onder de CAR 1. HDI heeft uitkering geweigerd.
3. Het geschil
3.1. Geocomfort vordert – samengevat – veroordeling van HDI bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van € 288.490,43, vermeerderd met rente en (na)kosten.
3.2. HDI voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Geocomfort in de (na)kosten, zulks bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
4. De beoordeling
4.1. Geocomfort heeft haar vordering gebaseerd op het standpunt dat de schade aan de WKO is gedekt onder CAR 1. Zij heeft dit standpunt ter comparitie nader verduidelijkt, aldus dat onder de CAR 1 het gehele werk als bedoeld in 2.1 is verzekerd en dat daartoe ook de installaties van het gebouw behoren, waaronder de WKO. In verband met dat laatste heeft Geocomfort gesteld dat de WKO al van aanvang af een beoogd onderdeel was van het gebouw. De in 2.5 en 2.6 weergegeven mailcorrespondentie behoefde Geocomfort niet op andere gedachten te brengen, aldus Geocomfort.
4.2. HDI heeft zich bij wijze van verweer op het standpunt gesteld dat de WKO niet onder de CAR 1 is gedekt. Dit blijkt, aldus HDI, uit het bestek en de opdracht voor het totale werk en uit het feit dat de tussen [X] en Geocomfort gesloten onder-onderaannemingsovereenkomst pas tot stand is gekomen na het tot stand komen van de CAR 1. Een en ander is uitdrukkelijk door HDI kenbaar gemaakt, namelijk in de eerder genoemde mailcorrespondentie.
4.3. De rechtbank overweegt het volgende.
4.4. Geocomfort heeft betoogd dat het HDI niet meer zou vrij staan om nu nog als verweer te voeren dat de WKO niet onder de CAR 1 gedekt zou zijn. Wat er zij van de ruimte die een verzekeraar in het algemeen heeft om na een buitengerechtelijk traject in rechte met nieuwe verweren te komen, in dit geval moet worden vastgesteld dat HDI haar zienswijze op de beperkte dekking van de CAR 1 al in dat buitengerechtelijke traject aan Geocomfort heeft kenbaar gemaakt. Dat blijkt uit de mail van 11 oktober 2011 van HDI aan Geocomfort (productie 9 bij dagvaarding), zoals HDI ter comparitie terecht heeft verklaard. Dat HDI in die mail niet expliciet op het bestek en de opdracht heeft gewezen doet daar niet aan af. Het betoog van Geocomfort wordt dan ook verworpen.
4.5. Het hier weergegeven geschilpunt handelt in wezen om de vraag naar de reikwijdte of omvang van de dekking onder de CAR 1. Die overeenkomst is tot stand gekomen tussen Vetterstraat en HDI. De uitleg van de bepalingen uit de CAR 1 die op de omvang van de dekking betrekking hebben moet plaatsvinden aan de hand van hetgeen, in beginsel, deze twee partijen over en weer hebben verklaard en van de betekenis die zij aan die verklaringen redelijkerwijs mochten geven. Een en ander is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, steeds gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In dit verband is van belang dat het hier gaat om een tussen professionele partijen gesloten overeenkomst met een strikt zakelijk karakter. Dat betekent dat in beginsel de normale betekenis van de in de overeenkomst gebruikte bewoordingen van groot belang is.
4.6. Tegen de achtergrond van dit beoordelingscriterium is allereerst van belang dat de CAR 1 voor wat betreft het verzekerde werk in de algemene voorwaarden verwijst naar “de omschrijving op het polisblad” en dat die omschrijving op het polisblad het volgende omvat:
“De bouw van een 6-laags kantoorgebouw met kelderlaag tot 2,5 meter minus peil, grenzend aan haven, gebouwde belending en straat”
Dit is een ruime omschrijving, waaruit naar het oordeel van de rechtbank in beginsel moet worden afgeleid dat de gehele bouw van het desbetreffende kantoorgebouw, met inbegrip van de daarbij behorende installaties, onder de dekking van de CAR 1 valt. De polis noch de algemene voorwaarden bevat bepalingen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat bepaalde onderdelen van het gebouw of de daarbij behorende installaties van de dekking zouden zijn uitgesloten, althans geen der partijen heeft op dergelijke bepalingen gewezen. Dat het verzekerde werk zou zijn beperkt “tot het gebouw en alles daarboven” (proces-verbaal van comparitie, de verklaring van HDI) en dat de WKO een werk “in de grond” is (brief van 23 januari 2013) en dus daaronder niet valt, acht de rechtbank zonder nadere toelichting niet overtuigend. Onder meer de omstandigheid dat de regeling van het eigen risico onder de CAR 1 blijkens het polisblad onderscheid maakt tussen gebeurtenissen boven het maaiveld en onder het maaiveld wijst er op dat niet slechts het bovengrondse werk is verzekerd.
4.7. Niet valt in te zien om welke reden de WKO niet zou kunnen worden gerekend tot de installaties die bij het te realiseren kantoorgebouw behoren. De WKO verzorgt immers de verwarming en koeling van het kantoorgebouw (antwoord, 8), en dat zijn normale voorzieningen voor een dergelijk gebouw. Gelet op de ruime omschrijving van het verzekerde werk, moet daarom in beginsel worden aangenomen dat ook de WKO onder die omschrijving valt.
4.8. HDI heeft echter gesteld dat in het bestek en de opdracht die aan de totstandkoming van de CAR 1 ten grondslag hebben gelegen niet was voorzien in de bouw van de WKO en dat er (dus) geen prijs voor was opgenomen. Aldus is dit deel van het werk niet ter dekking aangeboden, zo meent HDI (antwoord, 40). Met het bestek en de opdracht doelt HDI klaarblijkelijk op stukken die tussen Vetterstraat als opdrachtgever en Bouwteam als hoofdaannemer tot stand zijn gekomen. De rechtbank acht dit verweer relevant. Voor de wijze waarop de dekkingsomschrijving in een concreet geval moet worden uitgelegd, kunnen immers ook de stukken die door Vetterstraat aan HDI zijn voorgelegd in het kader van de totstandkoming van de verzekering van belang zijn. Aangenomen moet worden dat HDI de voorwaarden waaronder zij de verzekering wilde sluiten mede op basis van dergelijke stukken heeft bepaald. Als in die stukken van een WKO niet wordt gerept, is denkbaar dat geoordeeld moet worden dat Vetterstraat redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat een later alsnog beoogde WKO niet zonder meer onder de al afgesproken dekking valt. In dat geval is ook denkbaar dat Geocomfort als verzekerde onder de CAR 1 er niet op heeft mogen vertrouwen dat de WKO onder de dekking van die CAR 1 valt.
4.9. Om dit punt goed te kunnen beoordelen acht de rechtbank het van belang dat zij inzage krijgt in de door HDI genoemde stukken (bestek en opdracht). Die stukken zijn nog niet in het geding gebracht. Hoewel het hier gaat om een verweer van HDI tegen de stelling van Geocomfort dat de WKO onder de CAR 1 valt, en de stelplicht ter zake op Geocomfort rust, zal de rechtbank HDI gelegenheid geven de hier bedoelde stukken over te leggen. Het is immers HDI die een beroep doet op de desbetreffende stukken, en dus is zij ook verplicht die stukken over te leggen (artikel 85 lid 1 Rv Pro). Daarbij speelt een rol dat HDI haar stelling verder niet heeft geconcretiseerd, bijvoorbeeld door aan te geven op welke wijze oorspronkelijk dan wel in verwarming en koeling van het kantoorgebouw was voorzien. De wel door HDI aangevoerde stelling, namelijk dat de overeenkomst van onder-onderaanneming tussen [X] en Geocomfort pas na totstandkoming van de CAR 1 is gesloten, acht de rechtbank niet overtuigend. Het gaat immers om het bestek en de opdracht ten aanzien van het gebouw als zodanig, dus tussen Vetterstraat en Bouwteam, niet om eventueel later nog tot stand gekomen stukken tussen een onderaannemer en een onder-onderaannemer. Verder is van belang dat Geocomfort concreet en onderbouwd met stukken (producties 17 en 18) heeft gesteld dat al van aanvang af was beoogd het kantoorgebouw van een WKO te voorzien. HDI kan de hiervoor bedoelde stukken overleggen bij conclusie na tussenvonnis, desgewenst voorzien van een toelichting. Vervolgens kan Geocomfort een antwoordconclusie nemen.
4.10. De rechtbank houdt haar oordeel over de vraag of partijen hun stellingen voldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd en van de vraag of bepaalde stellingen (voorshands) bewezen kunnen worden geacht aan tot na de zojuist bedoelde conclusiewisseling.
4.11. HDI heeft zich beroepen op haar in 2.5 en 2.6 bedoelde mails. Volgens HDI blijkt daaruit “duidelijk” (proces-verbaal van comparitie) dat de WKO niet onder de CAR 1 gedekt was. De rechtbank deelt deze opvatting niet. In de eerste plaats dateren de mails van na het tot stand komen van de CAR 1, zodat de uitlatingen van HDI hooguit indirect van betekenis kunnen zijn voor de uitleg van de bepalingen uit de overeenkomst. Van wezenlijker belang is naar het oordeel van de rechtbank dat de thans door HDI bepleite interpretatie van de mails bepaald niet zonder meer voor de hand ligt, laat staan dat deze “duidelijk” zou zijn. Blijkens de tekst van de mails gaat het met name om de “boringen” en om de omstandigheid dat, volgens de mails, onder de CAR 1 slechts verzekerd is “expliciet materiële schade” aan de “buislengte” (volgens de onweersproken verklaring van Geocomfort ter comparitie is dat de pvc binnenbuis die in het boorgat wordt aangebracht) en de “mantelbuis” (waarmee de metalen buitenbuis wordt bedoeld). In de tweede alinea van beide mails volgt dan het bericht dat het “instorten van alleen de boorgang (zonder mantelbuis)” en het verloren gaan van boorequipment niet is verzekerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Geocomfort uit deze berichten in redelijkheid kunnen afleiden dat volgens HDI slechts het boren als zodanig buiten de reikwijdte van de dekking onder de CAR 1 zou vallen en dat de WKO als onderdeel van het verzekerde werk voor het overige wel verzekerd was. Dat de opmerking van HDI in de mails over de “buislengte” en de “mantelbuis” louter over het materiaal zou gaan en niet over het werk waarvoor dat materiaal bedoeld was, zoals HDI ter comparitie heeft betoogd, kan niet uit de tekst van de mails worden afgeleid en Geocomfort behoefde met die bedoeling dan ook geen rekening te houden. Daarbij is van belang dat het bij een verzekering als de onderhavige gaat om de verzekering van “het werk”, te weten de bouw van een kantoorgebouw, en niet slechts om verzekering van materiaal.
4.12. Moet na conclusiewisseling worden geoordeeld dat de WKO onder de CAR 1 verzekerd is, dan geldt verder het volgende.
4.13. Geocomfort heeft gesteld dat de schade aan de WKO zich heeft voorgedaan tijdens de bouwtermijn van het werk. Die bouwtermijn liep blijkens de polis immers tot 1 mei 2010, terwijl de schade eind januari 2010 is ontstaan. Van een deeloplevering van de WKO voor die tijd is geen sprake geweest. Aldus is sprake van een verzekerd evenement en doet een eventueel verband tussen de schade en de bouw niet ter zake (vergelijk artikel 28 en Pro 29 van de algemene voorwaarden). Bij antwoord (onder 48) heeft HDI gesteld dat de bouwtermijn voor de WKO is geëindigd op uiterlijk 1 mei 2009. Ter comparitie heeft HDI verklaard dat sprake is geweest van een (deel)oplevering van de WKO in oktober 2009, zodat op dat moment de bouwtermijn ten aanzien van de WKO is geëindigd. De rechtbank overweegt het volgende.
4.14. De bij antwoord ingenomen stelling (einde bouwtermijn van de WKO op 1 mei 2009) is blijkens de onderbouwing van HDI gebaseerd op de bouwtermijn die onder de CAR 2 is overeengekomen. Die bouwtermijn is hier echter niet bepalend, omdat thans veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan van dekking van de WKO onder de CAR 1. In het navolgende zal de rechtbank dan ook verder ingaan op de ter comparitie door HDI ingenomen stelling ten aanzien van de (deel)oplevering van de WKO in oktober 2009.
4.15. Deze stelling van HDI is kennelijk gebaseerd op de opmerking van haar expert [Z] in diens rapport van 29 juli 2010 dat “begin oktober 2009 […] de gehele installatie van de bron en warmtepompen inclusief sprinklergedeelte geïnstalleerd en aangesloten” was (p. 4, productie 6 bij dagvaarding). Daaruit kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat de WKO op dat moment ook is opgeleverd. Een dergelijke oplevering ligt ook niet voor de hand, nu, zoals ook HDI onderkent (antwoord, 24), de installatie toen nog niet in bedrijf is gesteld omdat er nog niet voldoende elektrische spanning aanwezig was. Waar elektriciteit kennelijk noodzakelijk is om de WKO te laten functioneren, ligt niet in de rede dat [X] als opdrachtgever van Geocomfort de WKO al zou hebben gekeurd, laat staan aanvaard, zodat een oplevering evenmin voor de hand ligt (vergelijk artikel 7:758 BW Pro). Nu andere aanknopingspunten voor het aannemen van oplevering niet zijn gesteld of gebleken, is de rechtbank van oordeel dat HDI de gestelde deeloplevering in oktober 2009 onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijslevering op dit punt komt de rechtbank dan ook niet toe.
4.16. Nu van een eerdere deeloplevering niet kan worden uitgegaan, staat vast dat de schade aan de WKO is opgetreden tijdens de bouwtermijn van de CAR 1. Onder het in 4.12 bedoelde voorbehoud is dus in zoverre aan de voorwaarden voor dekking voldaan. Het dekkingsvereiste van een verband tussen de schade en de totstandkoming van het werk, zoals geldt in het geval van schade tijdens de onderhoudstermijn (artikel 29.1 onder b van de algemene voorwaarden), geldt dan niet.
4.17. Niet in geschil is dat voorwaarde voor dekking onder de CAR 1 is dat sprake is van “schade” (artikel 28 onder Pro a van de algemene voorwaarden). Het begrip “schade” verwijst in artikel 16, althans voor wat betreft “zaakschade”, naar het in artikel 3.3 gedefinieerde begrip “beschadiging”. Volgens die laatste bepaling is van “beschadiging” sprake in het geval van “fysieke aantasting, die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur, die naar verkeersopvattingen de gaafheid kenmerkt”.
4.18. Volgens Geocomfort is van een dergelijke fysieke aantasting sprake. Zij heeft daartoe gesteld dat uit onderzoek van de door haar ingeschakelde deskundige [C] moet worden afgeleid dat de “omstortingslaag van Mikolitkleideeltjes” is bezweken (dagvaarding, 5.5 en 5.6), en die kleilaag maakt, aldus Geocomfort, een essentieel onderdeel uit van het werk (haar verklaring ter comparitie, zie het proces-verbaal). Dat rapport van [C], overgelegd als productie 16 bij dagvaarding, luidt voor zover van belang als volgt:
“3) Het werk: Op deze plaats wordt volstaan met het omschrijven van dat deel van het werk waarop de problemen betrekking hebben, de monobron. Dit deel van het werk kan in feite opgesplitst worden in een drietal onderdelen nl.:
[…]
b) Het bouwkundige deel van het werk: Dit betreft het filter, de stijgbuis, het verloop en de pompkamer, die onder water worden aangebracht in het boorgat, alsmede de uitvulling van de ruimte tussen het gerealiseerde boorgat en de daarin aangebrachte onderdelen. De uitvulling bestaat uit een opeenvolging van lagen bestaande uit filtergrind, zwelklei (Mikolit) en aanvulgrind. Op dit deel, de bouwkundige constructie dus, hebben de problemen betrekking.
[…]
4) De problemen: […]
a) Eenduidig is vastgesteld dat een kleistop […] op 26 januari 2010 niet meer intact was. Uit het bovenste filter kwam toen immers een grijze drab, die na analyse voor een belangrijk deel uit Mikolit zwelklei, het materiaal waaruit de kleiprop is vervaardigd, bleek te bestaan. […] Dit betekent dat de kleiprop niet meer deed wat hij tijdens eerdere pompproeven wel deed, nl. afdichten. […]
[…]
6) De gestelde vragen
[…]
c) De vraag of ondergetekende van mening is dat in casu gesproken kan worden van een fysieke beschadiging van het werk dient bevestigend beantwoord te worden. Er is immers een constructief onderdeel van de constructie (de kleiprop) bezweken […].”
4.19. De rechtbank is van oordeel dat Geocomfort haar stelling dat sprake is geweest van een fysieke aantasting als bedoeld in de algemene voorwaarden voldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd. Met name uit de in het rapport van [C] opgenomen beschrijving van het werk, waarvan de juistheid door HDI op zichzelf niet is betwist, moet worden afgeleid dat de door Geocomfort genoemde omstortingslaag van Mikolit daadwerkelijk deel uitmaakt van de constructie. Dat impliceert dat een bezwijken van (een deel van) die laag in beginsel moet worden beschouwd als een fysieke aantasting in de zin van de algemene voorwaarden. Dat die omstortingslaag is bezweken volgt niet alleen uit het rapport van [C], maar wordt ook bevestigd door het in 2.9 geciteerde besprekingsverslag.
4.20. Hier tegenover heeft HDI haar betwisting onvoldoende onderbouwd. Zij heeft aangevoerd dat door [Z] in haar rapport is opgemerkt dat een video-inspectie van de “stijgbuis” heeft aangetoond dat deze nergens geheel of gedeeltelijk is bezweken (antwoord, 55). Dat is echter geen overtuigend argument. Het gaat hier immers niet om de stijgbuis, maar om de kennelijk meer aan de buitenzijde van het boorgat gepositioneerde omstortingslaag (of in de woorden van [C]: de “uitvulling”). Dat de stijgbuis nog intact bleek zegt dus niets over de staat van de omstortingslaag, althans HDI heeft geen feiten gesteld die tot die conclusie nopen. Anders dan HDI meent, is evenmin van belang dat [C] meende dat de “bezweken kleilaag” mogelijk door middel van groutinjecties hersteld had kunnen worden. Dat herstel mogelijk is, laat immers onverlet dat sprake kan zijn van een fysieke aantasting in de zin van de algemene voorwaarden. Aangenomen moet immers worden dat een dergelijk herstel juist nodig is om de “blijvende verandering van vorm of structuur” ongedaan te maken. Ten slotte heeft HDI met verwijzing naar een vonnis van de Amsterdamse rechtbank aangevoerd dat hier geen sprake is geweest van een “fysieke omstandigheid”, hetgeen een dekkingsvereiste zou zijn. In die procedure bevatte de desbetreffende CAR-polis echter een specifieke bepaling op dat punt. Gesteld noch gebleken is dat ook de CAR 1 als voorwaarde voor dekking bepaalt dat sprake moet zijn van een fysieke omstandigheid als door HDI bedoeld. De door HDI aangevoerde argumenten doen dus geen van alle af aan de onderbouwde stellingen van Geocomfort. Dat betekent dat als vaststaand moet worden aangenomen dat sprake is van een beschadiging als bedoeld in de algemene voorwaarden. Aan dat vereiste voor dekking is dus voldaan.
4.21. Voorts heeft HDI gesteld dat de schade aan de WKO verband houdt met het testen en de ingebruikname van de sprinklerinstallatie. Aldus is volgens HDI sprake van schade die het gevolg is van de ingebruikname van de WKO, en dergelijke schade is niet gedekt (antwoord, 53). Naar de rechtbank begrijpt doelt HDI hier op de uitsluiting van artikel 32.1 van de algemene voorwaarden. Deze uitsluitingsclausule is tijdens de comparitie niet ter sprake gekomen en ook overigens hebben partijen hierover nog geen debat gevoerd. De rechtbank zal partijen gelegenheid geven dat debat alsnog te voeren bij conclusies na tussenvonnis. Nu het gaat om een beroep op een uitsluitingsclausule rusten de stelplicht en eventuele bewijslast op HDI. Dat geldt dus ook voor het blijkens artikel 32.1 noodzakelijke verband tussen de schade aan de WKO en het in gebruik nemen daarvan. Voor zover de oorzaak van de schade ongewis blijft, hetgeen volgens HDI tot op heden het geval is, komt dat dus voor risico van HDI. Voor de goede orde merkt de rechtbank nog op dat het (kennelijke) beroep van HDI op artikel 32.1 op gespannen voet staat met haar standpunt dat in dit geval geen sprake is van een “beschadiging” in de zin van artikel 3.3 (fysieke aantasting). Artikel 32.1 spreekt immers uitdrukkelijk van een “beschadiging”. Desgewenst kan HDI hierop bij conclusie na tussenvonnis nader ingaan.
4.22. Ten aanzien van de omvang van de uitkering waarop Geocomfort onder de CAR 1 eventueel aanspraak kan maken geldt het volgende. Geocomfort baseert zich voor wat betreft de omvang van haar vordering op het expertiserapport van [Z]. Zij vordert het volledige door [Z] becijferde schadebedrag, vermeerderd met BTW. Bij antwoord heeft HDI uitvoerig verweer gevoerd. Zij heeft gesteld dat op grond van artikel 32.2 van de algemene voorwaarden is uitgesloten schade die niet bestaat uit reparatie- en/of vervangingskosten. Kosten gemoeid met pogingen om de oorspronkelijke WKO alsnog te laten functioneren en kosten gemoeid met het inhuren van een brandwacht kunnen daartoe volgens HDI niet gerekend worden. Verder heeft zij er op gewezen dat de oude WKO in gebruik is gebleven. Daaraan ligt, aldus HDI, een bedrijfsmatige keuze ten grondslag, hetgeen niet gedekt is onder een CAR-verzekering. Ook is volgens HDI geen sprake van bereddingskosten, onder meer omdat er geen onmiddellijk dreigend gevaar was. Over enkele van deze stellingen heeft Geocomfort al bij dagvaarding een en ander naar voren gebracht. De omvang van de schade die eventueel voor vergoeding in aanmerking zou komen is tijdens de comparitie echter niet aan de orde gekomen. Daarom zal de rechtbank partijen gelegenheid geven dit debat alsnog te voeren.
4.23. Voor wat betreft de omvang van de uitkering rust in beginsel op Geocomfort de stelplicht. Omdat vanwege de hierboven genoemde onderwerpen (dekking onder CAR 1 en de uitsluitingsclausule van artikel 32.1) thans eerst HDI aan het woord is, zal Geocomfort bij antwoordconclusie na tussenvonnis op het verweer ten aanzien van de omvang van de uitkering kunnen reageren. Het komt de rechtbank voorshands het meest efficiënt voor als na die conclusiewisseling eerst vonnis wordt gewezen, waarna zo nodig HDI nog gelegenheid moet krijgen om op de stellingen van Geocomfort over de omvang van de uitkering te reageren.
4.24. Moet na conclusiewisseling worden geoordeeld dat de WKO niet is gedekt onder de CAR 1 maar (uitsluitend) onder de CAR 2, dan geldt het volgende. Vast staat dat de schade geruime tijd na de bouwtermijn is ontstaan. Vast staat ook dat onder de CAR 2 geen onderhoudstermijn is verzekerd. Dat betekent dat Geocomfort onder de CAR 2 geen aanspraak kan maken op enigerlei uitkering. Dat HDI in het minnelijke traject voorafgaande aan deze procedure bereid is geweest “qua onderhoudstermijn aan te haken bij” CAR 1 (productie 7 bij dagvaarding), staat er niet aan in de weg dat zij, binnen het kader van deze procedure, het onderhavige verweer alsnog voert. Anders dan Geocomfort ter comparitie heeft gesteld, heeft HDI ter zake wel degelijk een voorbehoud gemaakt, zoals blijkt uit de laatste alinea van genoemde productie.
4.25. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 27 maart 2013 voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 4.9 en 4.21, waarna Geocomfort een (antwoord)conclusie als bedoeld in 4.9, 4.21 en 4.23 kan nemen;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2013.
1980/106