Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/385631 / HA ZA 11-1832
Vonnis van 13 februari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLLANDIA B.V.,
gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
eiseres in conventie,
verweerster in (deels voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. J.A.J.M. Jonk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAMMOET FABRICATION B.V.,
gevestigd te Schiedam,
gedaagde in conventie,
eiseres in (deels voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. R. Le Grand.
Partijen zullen hierna Hollandia en Mammoet genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- dagvaarding d.d. 23 augustus 2011, met producties;
- conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, met producties;
- conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie, akte vermeerdering van eis, met producties;
- conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie, met producties;
- conclusie van dupliek in reconventie, met producties;
- akte uitlating producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 15 augustus 2012.
2. De feiten
2.1. Mammoet houdt zich bezig met, onder meer, de fabricage van zware hijsinstallaties.
2.2. Hollandia is een staalbouw- en constructiebedrijf.
2.3. Vanaf 2009 is Mammoet begonnen met de ontwikkeling van zogenoemde ringerkranen. Het gaat daarbij om hijskranen met zeer grote hijsvermogens.
2.4. Op uitnodiging van Mammoet heeft Hollandia op 21 oktober 2009 een offerte uitgebracht voor een onderdeel van een ringerkraan (de DS-mast). Op 11 januari 2010 heeft voorts een gesprek plaatsgevonden tussen Mammoet en Hollandia naar aanleiding van een door laatstgenoemde uitgebrachte globale kostenraming.
2.5. Op 1 juni 2010 hebben partijen opnieuw met elkaar gesproken. Bij die gelegenheid ging het in eerste instantie slechts over de DS-mast. Gedurende het gesprek zijn partijen het op dat punt eens geworden over een aanneemsom van € 3,76 per kg staal.
2.6. Partijen hebben het gesprek vervolgens voortgezet over de eventuele fabricage door Hollandia van nog andere onderdelen van de ringerkranen. Dat gesprek werd gevoerd op basis van een zogenoemde perspectieftekening van de kraan. Dat wil zeggen een tekening waarop de gehele kraan in perspectief is afgebeeld, maar waarop geen details zichtbaar zijn. Een dergelijke tekening kan niet als constructietekening worden beschouwd.
2.7. Nog tijdens het gesprek van 1 juni 2010 zijn partijen overeengekomen dat Hollandia ook de overige onderdelen van de ringerkranen zou produceren tegen een kiloprijs van € 3,76.
2.8. De schriftelijke vastlegging van deze overeenkomst, ondertekend op 11 augustus 2010, luidt voor zover van belang als volgt:
“Komen partijen als volgt overeen:
1. In deze Projectovereenkomst (inclusief de aanhangsels en Bijlagen daarbij) hebben woorden, termen en uitdrukkingen de betekenis die daaraan in de Algemene Voorwaarden is toegekend, tenzij anders is bepaald.
2 Deze Overeenkomst bestaat uit de volgende documenten:
•1: deze Projectovereenkomst
•2: Datum van oplevering tekeningen (for Construction) en levering materialen
•3: Algemene Voorwaarden PTC-120/160 DS
•4: Scope of Work (inclusief de aanhangsels en Bijlagen daarbij)
•5. Verklaring van Aflevering
•6: Bewijs van Acceptatie
•7: Verklaring van Finale Kwijting en Afstand
In geval van strijdigheid, inconsistentie of dubbelzinnigheid tussen documenten prevaleert het hoger
vermelde document.
Levering bestaande uit de volgende items (inclusief secundary en aanbouwdelen):
1. 1 set Mainboom Double Stacked (DS-mast), approx weight 342.000kgs
2. optioneel: 1 set Mainboom Double Stacked (DS-mast), configuration to be decided
3. 3 sets Supportmast Foot Section
4. 3 sets Supportmast Head Section
5. 3 sets Backmast Foot Section
6. 3 sets Backmast Lower Crossbeam
7. 3 sets Backmast Head Section
8. 3 sets Backmast Upper Crossbeam
9. 3 sets Mainboom Foot Section
10. 3 sets Mainboom Lower Crossbeam Midsection (VERVALT)
11. 3 sets Mainboom Lower Crossbeam Cornersection
12. 3 sets Mainboom Lower Hinge Adapter
13. 3 sets Mainboom Cross Stiffener
14. 3 sets Mainboom Upper Hinge Adapter
15. 3 sets Mainboom Intermediate Crossbeam
16. 3 sets Mainboom Upper Section
17. 3 sets Mainboom Upper Crossbeam
18. 3 sets Lower Strutt Foot Section
19. 3 sets Lower Strutt Section
20. 3 sets Lower Strutt Head Section
21. 3 sets Upper Strutt Foot Section
22. 3 sets Upper Strutt Crossbeam
23. 3 sets Upper Strutt Section
24. 3 sets Upper Strutt Head Section
25. 3 sets Jib Foot Section
26. 3 sets Jib Lower Crossbeam
27. 3 sets Jib Middle Crossbeam
28. 3 sets Jib Upper Crossbeam
29. 2 sets Mainboom /Jib Head 3.200ton
30. 1 set Mainboom /Jib Head 1.600ton
31. 3 sets Aux. Hoist Truss Structure
Omschrijving van de werkzaamheden (zie tevens scope of work):
- Franco levering van handels afmetingen plaatmateriaal S355, S690 en kokers door Mammoet,
- Franco levering van gezaagde assen materiaal 30CrN1Mo8 door Mammoet,
- Franco levering hydraulische componenten door Mammoet,
- Franco levering kabelschijven met lagering door Mammoet,
- Overige levering materiaal door Hollandia,
- Werkvoorbereiding door Hollandia op basis van de door Mammoet toegeleverde tekeningen,
- Snijden en laskant bewerking door Hollandia (afval van Mammoet leveringen eigendom Mammoet),
- Fabricage procedure volgens Fabrication Spec,
- Fabricage door Hollandia en geen sub-contracting,
- Conservering volgens Conservation Specification,
- Afmonteren van covers, bordessen, brackets, pennen, bouten, hydraulische cilinders door Hollandia
- Maatcontrole en proefpassen door Hollandia,
Artikel 1 - Prijs en levering;
[…]
.2 De acceptatie geschiedt slechts nadat alle in Werk / Scope of Work aangegeven punten succesvol zijn uitgevoerd en door bij ondertekening van Bewijs van Acceptatie door beide Partijen;
.3 Werk/Scope of Work dient uiterlijk gereed te zijn op;
Item 1.1 January 2011
Item 2.11 Juni 2011
Item 3. 1 set 1 January 2011, 1 set 1 February 2011, 1 set Juni 2011
Item 4. 1 set 1 January 2011, 1 set 1 February 2011, 1 set Juni 2011
[volgt per item en per set een opsomming van steeds deze drie data – toevoeging rb.]
Mammoet is verantwoordelijk voor de tijdige, volledige en correcte aanlevering van tekeningen. Mammoet verwacht de laatste tekeningen in September 2010 aan Hollandia te kunnen overhandigen. Hollandia en Mammoet stellen in goed overleg een lijst op met wanneer welke (final) tekening aangeleverd dienen te worden met het oog op de afgesproken levertijden te halen. Als basis geld dat de levertijd navenant opschuift indien de tekening van het desbetreffende item later dan de genoemde datum in bijgevoegd attachment (bijlage 2) wordt aangeleverd (for Construction), penalty geld over de nieuwe leverdatum.
Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de volledigheid, en correctheid van data en informatie (inclusief maar niet gelimiteerd tot AFC-drawings, specifications) door haar aangeleverd in tenderfase en ieder moment daarna.
.4 De Aanneemsom bedraagt voor item 1 Euro 1.285.920 (342ton). Overige items tegen een
verrekenprijs van Euro 3.76 per kilo (opdracht minimaal 1.535ton), aantal kilo gebaseerd op de stuklijst van de tekeningen en exclusief de door Mammoet aangeleverde koopdelen zoals kabelschijven, hydrauliek-onderdelen, etc. Geschatte contractsom (2238ton+340ton) * Euro 3.76 per kilo = Euro 9.693.280.
.5 De volgende betalingstermijnen zullen worden gehanteerd:
15% van de contractsom na goedkeuring van Lloyds van de lasprocedures,
15% van de contractsom na starten van de daadwerkelijke fabricage,
65% van de waarde van een item bij aflevering
05% van de contractsom nadat de laatste item is afgeleverd,
[…]
Artikel 4: - Wijzigingen op Algemene Voorwaarden
Artikel 2.3 Toevoegen in regel 11 na "Opdrachtnemer": "Opdrachtgever dient verantwoordelijk te blijven voor de volledigheid, en correctheid van data en informatie (inclusief maar niet gelimiteerd tot AFC-drawings, specifications) door haar aangeleverd in de tenderfase en ieder moment daarna. De Opdrachtgever dient de door haar aan te leveren documenten conform een nader te bespreken planning tijdig, welke onderdeel dient te worden van het contract, aan te leveren"
[…]
Artikel 5.8 Verwijderen "en om de door Opdrachtgever in verband met dergelijke maatregelen gemaakte kosten bij Opdrachtnemer in rekening te brengen".
Invoegen:
In geval van vertraging is Opdrachtnemer verplicht een gefixeerde schadevergoeding te betalen ter hoogte van 0, 5% van de aanneemsom van de betreffende set per dag vertraging ten opzichte van de gezamenlijk overeengekomen opleverdatum of verlenging daarvan, beperkt tot in totaal maximaal 10% van de aanneemsom van de betreffende set. De gefixeerde schadevergoeding geldt als enige financiële remedie van Opdrachtgever voor verlies of schade die voortvloeit uit vertraging veroorzaakt door de Opdrachtnemer en wordt beschouwd als reële inschatting van de geleden schade en/of verliezen.
Verwijderen laatste alinea in zijn geheel.
[…]
Artikel 17.4 "dagen" vervangen door "werkdagen"
Artikel 17.7 -Regel 1 "zo spoedig"vervangen door "binnen 7 werkdagen"
-Regel 5 : "5 dagen"vervangen door "7 werkdagen".
2.9. De in de overeenkomst genoemde bijlage 2 bevat per item een “datum van oplevering tekeningen (for Construction)”. Voorts bevat die bijlage de bepaling dat de levering van het “secondary steel” binnen twee weken na “delivery drawing primary steel” plaatsvindt. Voor het “Material” geldt een leveringstermijn van “2 weeks after call off Hollandia”.
2.10. De op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt:
“1 DEFINITIES
[…]
1.3 "Contractplanning": de in Projectovereenkomst/Scope of Work opgenomen planning voor de uitvoering en voltooiing van het Werk, inclusief eventuele op de Werken van toepassing zijnde performancecriteria, performanceniveaus en productiesnelheden, welke planning met inachtneming van het in deze Overeenkomst bepaalde gewijzigd kan worden.
[…]
1.5 “Wijziging” als bedoeld in Artikel 2.3: meer- of minderwerk met betrekking tot het Werk, inclusief toevoegingen aan of verminderingen van de hoeveelheid, aard, soort of uitvoering van het Werk of enig gedeelte daarvan, een wijziging in de Aanneemsom, een wijziging in de Contractplanning en een wijziging in de niveaus, lijnen, positie en dimensie van enig gedeelte van de Werken.
[…]
1.30 "Kennisgeving": een schriftelijke mededeling van Opdrachtgever of Opdrachtnemer aan de andere partij die op grond van deze Overeenkomst vereist is om een partij formeel in kennis te stellen van een uit deze Overeenkomst voortvloeiende of een in deze Overeenkomst omschreven kwestie. "Kennisgeven", "Mededelen", "in Kennis Stellen", "Melden" (en de vervoegingen daarvan) en "Mededeling" en "Melding" dienen dienovereenkomstig geïnterpreteerd te worden.
[…]
1.37 "Werk" of "Werken": alle op grond van deze Overeenkomst door Opdrachtnemer te verlenen, na te komen en uit te voeren diensten, verplichtingen, taken en activiteiten, inclusief het ter beschikking stellen van Personeel en arbeid, het verrichten van werkzaamheden, het verschaffen en/of verwerken van Materieel van Opdrachtnemer of Materiaal van Opdrachtnemer, het verwerken van Materialen van Anderen dan Opdrachtnemer, het gebruik van Materieel van Anderen dan Opdrachtnemer, het tot stand brengen, leveren, ontwerpen of construeren van Deliverables, het uitvoeren van eventueel Werk ter herstel of correctie en het doen van al het overige wat uit hoofde van deze Overeenkomst, inclusief Bijlage 3 — Scope of Work, door Opdrachtnemer verricht wordt of van Opdrachtnemer vereist wordt ter (voorbereiding op de) uitvoering en nakoming van haar taken en verplichtingen op grond van deze Overeenkomst. Volledigheidshalve wordt bepaald dat het op grond van deze Overeenkomst door Opdrachtnemer te bouwen gedeelte van de Installatie (hetzij in aanbouw, hetzij reeds gebouwd) eveneens onder deze definitie valt.
[…]
2. INTERPRETATIE
2.1 Deze overeenkomst vormt de volledige overeenkomst met betrekking tot hetgeen hierin is overeengekomen en treedt in de plaats van alle onderhandelingen, voorstellen, offertes, mededelingen, documenten en verklaringen behalve voor zover hierin uitdrukkelijk opgenomen. Wijzigingen van deze Overeenkomst zijn uitsluitend geldig indien deze schriftelijk zijn overeengekomen.
[…]
3 ALGEMENE BEPALINGEN
3.1 Opdrachtnemer verklaart deze Overeenkomst, inclusief de vereisten met betrekking tot de uitvoering van het werk, te hebben bestudeerd en kennis te hebben genomen van en zich een oordeel te hebben gevormd over het Werk en het Project, inclusief Bijlage 3 — Scope of Work, de wetgeving met betrekking tot het Werk, de factoren die van invloed zijn op het
Project, en alle andere omstandigheden en voorwaarden die betrekking hebben op het Werk, teneinde het Werk voor de overeengekomen Aanneemsom en overeenkomstig de Contractplanning met succes te voltooien, en vastgesteld te hebben dat een en ander haalbaar en realiseerbaar is en binnen het competentie- en expertisegebied van Opdrachtnemer valt.
3.2 Opdrachtnemer wordt geacht alle onvoorziene omstandigheden en uitgaven waarmee zij met betrekking tot het Werk rekening dient te houden in de Aanneemsom en de Contractplanning verdisconteerd te hebben en wordt geacht alle informatie die zij nodig heeft voor het nakomen van haar verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst verzameld te hebben.
3.3 Indien Opdrachtnemer met een beroep op het bepaalde in artikel 6:248 en Pro/of 6:258 en/of 7:753 van het Burgerlijk Wetboek het recht zou hebben om extra kosten bij Opdrachtgever in rekening te brengen of de Aanneemsom te verhogen, is Opdrachtnemer verplicht Opdrachtgever daarvan in Kennis te Stellen en Opdrachtgever in het bezit te stellen van alle documentatie en berekeningen die Opdrachtgever nodig heeft om te kunnen beoordelen of de betreffende extra kosten of verhoging gerechtvaardigd zijn. Een kosten- of prijsverhoging die Opdrachtnemer met betrekking tot de Aanneemsom in rekening wordt gebracht van 10% of minder van de oorspronkelijke kosten of prijzen wordt geacht voor risico van Opdrachtnemer te zijn en geeft Opdrachtnemer derhalve niet het recht om extra kosten in rekening te brengen of de Aanneemsom te verhogen.
3.4 Onverminderd het hiervoor in Artikel 2.3 bepaalde, is Opdrachtnemer gerechtigd zich bij de uitvoering van de op grond van deze Overeenkomst vereiste Werken te baseren op de door Opdrachtgever verstrekte informatie, zonder verdere analyse, goedkeuring of controle door Opdrachtnemer, tenzij de betreffende informatie gebaseerd is op of afgeleid is van met betrekking tot en in verband met het Werk door Opdrachtnemer ontwikkelde, uitgevoerde, tot stand gebrachte, geproduceerde, verkregen, gebruikte of geleverde Deliverables of Documentatie.
[…]
3.7 Opdrachtnemer is gehouden het Werk op voortvarende wijze en overeenkomstig de Contractplanning uit te voeren. Opdrachtnemer dient te allen tijde de hoogste prioriteit aan het Werk toe te kennen en zal aan andere werkzaamheden geen voorrang geven boven het Werk. Opdrachtnemer zal de gevolgen van eventuele vertragingen zoveel mogelijk beperken, inclusief eventuele vertragingen in het verschaffen van informatie of het verlenen van goedkeuring door Opdrachtgever aan Opdrachtnemer. Alle in deze Overeenkomst gestelde termijnen zijn fatale termijnen.
[…]
3.10 Opdrachtnemer dient het Werk uit te voeren in overeenstemming met de schriftelijke beslissingen, instructies en opdrachten van Opdrachtgever, conform deze Overeenkomst, inclusief het in Artikel 17 met Pro betrekking tot Wijzigingsopdrachten bepaalde.
[…]
5 TIJD, PLANNING, VERTRAGINGEN, NOODSITUATIES
5.1 Opdrachtnemer is gehouden het Werk in overeenstemming met deze Overeenkomst en de Contractplanning uit te voeren.
5.2 Alle originele planningen en latere aanpassingen daarvan behoeven de schriftelijke goedkeuring van Opdrachtgever. Opdrachtnemer is gehouden de bedoelde planningen aan te passen indien Opdrachtgever daar opdracht toe geeft of indien zulks vereist is op grond van het bepaalde in deze Overeenkomst.
[…]
5.4 Indien Opdrachtgever te eniger tijd goede grond heeft te vrezen dat de Contractplanning door toedoen van de Opdrachtnemergroep niet gehaald zal worden, kan Opdrachtgever Opdrachtnemer daarvan in kennis stellen en zal Opdrachtnemer om die reden zoveel extra overuren maken, zoveel extra personeel aannemen en zulke overige maatregelen treffen als nodig zijn om het Werk conform de door Opdrachtgever goedgekeurde Contractplanning te voltooien. Alle kosten verband houdende met bedoelde overuren, extra personeel en overige maatregelen komen voor rekening van Opdrachtnemer.
5.5 Indien Opdrachtgever van Opdrachtnemer verlangt dat deze het Werk voltooit vóór de in de overeengekomen Contractplanning vermelde datum, dient Opdrachtnemer op schriftelijk verzoek van Opdrachtgever de door Opdrachtgever goedgekeurde extra overuren te maken, extra personeel aan te nemen of overige maatregelen te treffen en kan Opdrachtnemer in overeenstemming met Artikel 17 om Pro een Wijzigingsopdracht verzoeken met betrekking tot door Opdrachtgever goedgekeurde maatregelen ter vervroeging van de Contractplanning.
[…]
17 WIJZIGINGEN
17.1 Gebeurtenissen die aanleiding tot een Wijziging geven
17.1.1 Opdrachtgever is te allen tijde gerechtigd een Wijziging op te leggen.
17.1.2 Uitsluitend de volgende gebeurtenissen kunnen aanleiding geven tot een Wijziging op grond waarvan Opdrachtnemer recht heeft op aanpassing van de Aanneemsom en/of de Contractplanning, met inachtneming van het bepaalde in de genoemde Artikelen en eventuele andere toepasselijke Artikelen:
(a) geconstateerde discrepanties en/of onjuistheid in Informatie waarop Opdrachtnemer zich moet baseren, als bedoeld in Artikel 2.3;
(b) door Opdrachtgever goedgekeurde maatregelen ter vervroeging van de Contractplanning als bedoeld in Artikel 5.5;
(c) opschorting op grond van Artikel 14;
(d) beëindiging op grond van Artikel 16.1; of
(e) niet-nakoming door Opdrachtgever van haar verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst;
(f) Instructies van Opdrachtgever met betrekking tot het Werk die van wezenlijke invloed zijn op de Aanneemsom en/of de Contractplanning.
[…]
17.4 Indien Opdrachtnemer van mening is dat een instructie van Opdrachtgever met betrekking tot het Werk moet worden aangemerkt als een Wijziging of indien een gebeurtenis als bedoeld in Artikel 17.1 heeft plaatsgevonden, dient Opdrachtnemer Opdrachtgever daarvan door middel van een Kennisgeving op de hoogte te stellen.
Een dergelijke Kennisgeving door Opdrachtnemer dient te geschieden binnen zeven (7) [werkdagen; gewijzigd ingevolge artikel 4 van Pro de overeenkomst, toevoeging rechtbank] na de instructie van Opdrachtgever of de gebeurtenis en dient de volgende gegevens bevatten:
(a)de specifieke bepaling(en) van dit Artikel 17 waarop Pro Opdrachtnemer zich bij haar Kennisgeving heeft gebaseerd;
(b)bijzonderheden van de instructie van Opdrachtgever tezamen met bijlagen; en
(c)het advies van Opdrachtnemer betreffende het effect van de instructie van Opdrachtgever op de Werken, inclusief de gevolgen daarvan voor de Aanneemsom en/of de Contractplanning, en indien er gevolgen voor de Contractplanning zijn, de plannen van Opdrachtnemer om de gevolgen van de vertraging te zoveel mogelijk te beperken (welke plannen voorafgaande goedkeuring van Opdrachtgever behoeven).
17.5 Indien Opdrachtnemer op grond van Artikel 17.4 een Kennisgeving aan Opdrachtgever doet waarin Opdrachtnemer aangeeft van mening te zijn dat een instructie van Opdrachtgever met betrekking tot het Werk als een Wijziging kan worden aangemerkt, wordt de instructie van Opdrachtgever geacht eerst te zijn verstrekt nadat Opdrachtgever haar instructie middels een Kennisgeving heeft bevestigd of gewijzigd.
17.6 Indien Opdrachtnemer op grond van Artikel 17.4 een Kennisgeving aan Opdrachtgever doet waarin Opdrachtnemer aangeeft van mening te zijn dat een gebeurtenis heeft plaatsgevonden die als een Wijziging als bedoeld in Artikel 17.2 kan worden aangemerkt, dan is Opdrachtnemer gehouden alle instructies van Opdrachtgever met betrekking tot die gebeurtenis op te volgen.
17.7 Opdrachtgever zal Opdrachtnemer [binnen 7 werkdagen; idem] na ontvangst van de Kennisgeving van Opdrachtnemer, waarin de bovengenoemde gegevens vermeld zijn, door middel van een Kennisgeving mededelen of, en zo ja in hoeverre, Opdrachtgever instemt met de Kennisgeving van Opdrachtnemer. Indien en voor zover Opdrachtgever erkent dat zich een Wijziging heeft voorgedaan, dient Opdrachtnemer een uitgewerkt voorstel over te leggen. Het uitgewerkte voorstel van Opdrachtnemer dient aan Opdrachtgever overgelegd te worden binnen [7 werkdagen; idem] na de hiervoor bedoelde Kennisgeving van Opdrachtgever of binnen een andere schriftelijk door Opdrachtgever goedgekeurde termijn.
17.8 Indien een voorstel van Opdrachtnemer op grond van Artikel 17.7 door Opdrachtgever geaccepteerd wordt, zal dit voorstel in een Wijzigingsopdracht opgenomen worden die door Opdrachtgever ondertekend wordt. Opdrachtnemer heeft uitsluitend recht op betaling als gevolg van of in verband met de Wijziging indien de Wijzigingsopdracht schriftelijk is verleend.
17.9 Indien een voorstel van Opdrachtnemer op grond van Artikel 17.7 niet door Opdrachtgever geaccepteerd wordt, zullen Opdrachtgever en Opdrachtnemer trachten tot overeenstemming te komen met betrekking tot het voorstel. Indien Opdrachtgever en Opdrachtnemer geen overeenstemming over het voorstel bereiken, is Opdrachtnemer gehouden alle instructies waarvan Opdrachtnemer middels een Kennisgeving in kennis is gesteld op te volgen, in afwachting van een oplossing. Indien Opdrachtgever Opdrachtnemer door middel van een Kennisgeving opdracht geeft de voorgenomen Wijziging uit te voeren, zal Opdrachtgever aan Opdrachtnemer het niet-betwiste bedrag betalen (indien van toepassing) van de door Opdrachtnemer in verband met de Wijziging te maken kosten naarmate het Werk vordert, in afwachting van overeenstemming over het betwiste bedrag en heeft Opdrachtnemer geen recht op enige andere betaling in verband met de voorgenomen Wijziging, tenzij en voor zover partijen overeenstemming bereiken over een dergelijke andere betaling of de kwestie wordt opgelost overeenkomstig Artikel 19.
17.10 Niet gebruikt
17.11 De Aanneemsom en/of de Contractplanning kunnen uitsluitend op grond van dit Artikel 17 worden Pro aangepast.
Opdrachtnemer heeft geen recht op aanpassing van de Aanneemsom en/of de Contractplanning tenzij Opdrachtnemer alle voorwaarden in dit Artikel 17 is Pro nagekomen, waaronder tijdige kennisgeving en overlegging van alle gegevens in verband daarmee. Alle vorderingen, Kennisgevingen of verzoeken tot aanpassing van de Aanneemsom en/of de Contractplanning die niet overeenkomstig dit Artikel 17 geschied Pro zijn, worden als nietig beschouwd en sorteren geen effect.
17.12 Opdrachtnemer is niet gerechtigd de uitvoering van het Werk zonder de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Opdrachtgever uit te stellen, op te schorten, te vertragen, te wijzigen of anderszins te belemmeren.
17.13 Opdrachtnemer zegt toe en gaat ermee akkoord dat Wijzigingen die op grond van de planning(en) en/of de Contractplanning niet van invloed zijn op het kritieke pad voor uitvoering van het Werk, geen invloed hebben op de Contractplanning en derhalve geen basis vormen voor uitstel van de Contractplanning.
17.14 Onverminderd de overige bepalingen in dit Artikel 17 kan Pro Opdrachtgever geheel naar eigen inzicht (zonder daartoe verplicht te zijn) instemmen met een redelijke, billijke en noodzakelijke aanpassing van de Contractplanning of Aanneemsom.
2.11. Al kort na ondertekening van de overeenkomst is tussen partijen discussie ontstaan over, in de ogen van Hollandia, te laat aangeleverde bouwtekeningen, vertragingen in de leveringen van staal en het grote aantal revisies van de door Mammoet aangeleverde tekeningen. Partijen hebben hierover veelvuldig met elkaar gecorrespondeerd en overleg gevoerd. Tot overeenstemming is het niet gekomen.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Hollandia vordert na vermeerdering van eis – samengevat – veroordeling van Mammoet tot betaling van
- € 6.235.329,31, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, subsidiair de contractuele rente van 5% per jaar, meer subsidiair de (gewone) wettelijke rente over € 4.767.577,65 berekend vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van voldoening;
- alsmede de overeengekomen rente van 5% per jaar, subsidiair de wettelijke handelsrente, meer subsidiair de (gewone) wettelijke rente over € 1.467.751,66 vanaf 2 september 2011 althans 20 september 2011 tot aan de dag van voldoening;
- de proceskosten.
3.2. Mammoet voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering, met proceskostenveroordeling van Hollandia.
in reconventie
3.3. Mammoet vordert – samengevat – veroordeling van Hollandia tot betaling van
- € 810.898,33, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, een en ander voorwaardelijk;
- € 154.070,98, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
- de proceskosten.
Voorts vordert Mammoet (als vermeerdering van eis, blijkens de conclusie van repliek in reconventie) veroordeling van Hollandia tot het ter beschikking stellen van 674 ton schroot, zulks op straffe van een dwangsom, subsidiair met veroordeling van Hollandia tot betaling aan Mammoet van de tegenwaarde van die hoeveelheid schroot.
3.4. Hollandia voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Bij repliek heeft Hollandia haar eis vermeerderd met het, gelet op de totale vordering, geringe bedrag van € 89.754,89. Mammoet heeft tegen die eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Nu van strijd met de eisen van een goede procesorde geen sprake is, zal de rechtbank recht doen op de gewijzigde eis.
4.2. Bij dupliek heeft Mammoet gesteld dat zij niet op alle stellingen van Hollandia zal reageren en dat een niet weersproken stelling, die de rechtbank voor haar beoordeling relevant vindt, ter gelegenheid van een comparitie van partijen aan de orde kan komen. Aldus gaat Mammoet echter uit van een onjuiste opvatting omtrent het toepasselijke procesrecht. Het is aan Mammoet de stellingen van Hollandia desgewenst voldoende gemotiveerd te betwisten. Blijft die betwisting achterwege, dan staan zij in rechte vast (artikel 149 Rv Pro). De vaststelling van feiten vindt plaats op basis van hetgeen partijen in hun processtukken tot dusverre hebben aangevoerd. Voor zover Mammoet van een andere systematiek is uitgegaan, komt dat voor haar risico.
4.3. Bij de beoordeling van de diverse stellingen van partijen moet het volgende voorop worden gesteld. Voor de beslissing van de (meeste) geschilpunten is uitleg van de overeenkomst nodig. Die uitleg moet volgens vaste rechtspraak plaatsvinden op basis van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de diverse contractstukken mochten geven en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, steeds gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In dit geval, waarin sprake is van uitvoerige contractdocumentatie, tot stand gekomen in uitvoerig overleg tussen grote professionele partijen, acht de rechtbank echter de in deze branche (waartoe beide partijen behoren) gebruikelijke betekenis van de gebruikte bewoordingen in beginsel doorslaggevend. Partijen moeten immers geacht worden deze woorden met zorg en na onderhandelingen te hebben gekozen. Dit uitgangspunt laat uiteraard onverlet dat het beroep van een partij op een bepaalde (na uitleg vastgestelde) contractuele regeling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. De stellingen van partijen moeten tegen deze achtergrond worden beoordeeld.
4.4. Van de totale vordering van Hollandia is een bedrag van ruim € 4,7 miljoen gebaseerd op, kort gezegd, de extra kosten die zij heeft moeten maken als gevolg van de grote hoeveelheid wijzigingen die Mammoet in tekeningen heeft doorgevoerd en van de grote vertragingen die zijn ontstaan in de levering door Mammoet van tekeningen en materiaal. Hollandia stelt zich op het standpunt dat zij tot het gevorderde bedrag aanspraak heeft op (1) aanpassing van de aanneemsom, dan wel op (schade)vergoeding op grond van (2) dwaling, (3) wanprestatie, (4) ongerechtvaardigde verrijking of (5) onrechtmatige daad.
4.5. Aan de hier bedoelde vordering legt Hollandia de volgende stellingen ten grondslag. Op grond van de overeenkomst was Mammoet gehouden het voor de bouw benodigde staal (in de vorm van plaatmateriaal) te leveren. Dit materiaal voldeed vaak niet aan de kwaliteitseisen. Zo ontbraken testrapporten en certificaten. Dit heeft geleid tot vertragingen. Ook is veel van het plaatmateriaal te laat door Mammoet geleverd, dat wil zeggen: niet conform de overeengekomen levertermijnen (zie 2.9). Van de 756 stuks plaatmateriaal zijn er 477 te laat geleverd, met een gemiddelde vertraging van 22,4 dagen. Verder was Mammoet gehouden de tekeningen uiterlijk op de in de bijlage bij de overeenkomst (2.9) bedoelde data aan Hollandia te overhandigen. Ook dit is, in een zeer groot aantal gevallen (445 van de 801 tekeningen, met een gemiddelde vertraging van 27,3 dagen), niet gebeurd. Bovendien kwam Mammoet met een buitensporig aantal revisies op eerder ingediende tekeningen: 975 keer in totaal. Mede in aanmerking genomen de korte tijd die in totaal voor de bouw van de kranen beschikbaar was (voor de eerste kraan waren slechts vijf maanden beschikbaar), heeft deze handelwijze van Mammoet geleid tot een ernstige verstoring van het productieproces bij Hollandia, op grond waarvan zij aanspraak heeft op aanpassing van de aanneemsom dan wel op schadevergoeding – aldus nog steeds Hollandia.
4.6. Op grond van deze omstandigheden meent Hollandia allereerst dat zij aanspraak heeft op aanpassing van de aanneemsom. Ten aanzien van dat standpunt stelt de rechtbank voorop dat, zoals tussen partijen niet ter discussie staat, partijen in artikel 17 van Pro de algemene voorwaarden een uitvoerige regeling zijn overeengekomen die van toepassing is op de situatie dat Hollandia meent aanspraak op aanpassing van de aanneemsom te hebben. Evenmin is tussen partijen in geschil dat Hollandia de in dat artikel 17 voorgeschreven Pro procedure niet heeft gevolgd. Zij heeft immers niet per keer dat zij met vertragingen en revisies werd geconfronteerd een “Kennisgeving” als bedoeld in artikel 1.30 van de algemene voorwaarden gezonden, laat staan dat zij een zodanige melding steeds tijdig en voorzien van de vereiste informatie (artikel 17.4) heeft gedaan. Hollandia stelt zich echter op het standpunt dat het onderhavige artikel 17 onredelijk Pro bezwarend en daarom vernietigbaar is en voorts dat een beroep van Mammoet op de voorschriften van deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.7. De rechtbank verwerpt het beroep op vernietigbaarheid, voor zover Hollandia al dat beroep heeft willen handhaven. Hollandia heeft geen enkel feit gesteld dat zou kunnen leiden tot de conclusie dat de regeling van artikel 17 als Pro zodanig onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 BW Pro is. Het gaat bij de vraag of een beding onredelijk bezwarend is immers om de beoordeling van de gevolgen waaraan het beding, bij gebondenheid daaraan, de wederpartij van de gebruiker van de aanvang af blootstelt en dus niet slechts om van die voor de wederpartij nadelige gevolgen die zich in het concrete geval ook daadwerkelijk hebben voorgedaan. Van de onderhavige regeling kan, gegeven het feit dat het hier gaat om een contract van twee grote professionele partijen, niet gezegd worden dat zij Hollandia reeds van aanvang af aan nadelige gevolgen blootstelt.
4.8. Het beroep van Hollandia op artikel 6:248 lid 2 BW Pro slaagt echter wel. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
4.9. In dit kader moet eerst worden beoordeeld waartoe Mammoet verplicht was met betrekking tot de levering van tekeningen en materiaal. De in dit verband door Hollandia ingenomen stelling dat Mammoet (vele) tekeningen te laat heeft overhandigd berust op het standpunt dat voor die overhandiging bepaalde vaste termijnen golden. Mammoet heeft dit weersproken en betoogd dat blijkens de overeenkomst slechts sprake was van een “verwacht” moment voor aanleveren van de tekeningen, zodat op dat punt geen sprake was van fatale termijnen.
4.10. Het komt hier aan op een uitleg van het bepaalde in artikel 1 onder Pro 3 van de overeenkomst, meer concreet de alinea over het aanleveren van tekeningen. Die alinea vangt aan met de bepaling dat Mammoet verantwoordelijk is voor, onder meer, de “tijdige” aanlevering van tekeningen. Daarop volgt de zin waarop Mammoet een beroep doet, namelijk die waarin zij “verwacht” de laatste tekeningen in september 2010 te kunnen overhandigen. Daarna komt de bepaling dat partijen in overleg een lijst zullen opstellen “met wanneer welke (final) tekening aangeleverd dienen [curs. rb.] te worden”. Vast staat dat die lijst de in 2.9 bedoelde bijlage is. Enerzijds de vooropgestelde verplichting van Mammoet om zorg te dragen voor tijdige levering en anderzijds de kennelijke bedoeling van partijen met genoemde lijst – namelijk een opsomming van data waarop die tekeningen aangeleverd moeten worden – wijst er op dat partijen daadwerkelijk hebben beoogd harde deadlines af te spreken. Met deze bepalingen en de daarin gebezigde bewoordingen valt de door Mammoet bepleite vrijblijvendheid niet te rijmen. Dat geldt te meer nu uit artikel 3.7 van de algemene voorwaarden volgt dat alle in de overeenkomst genoemde termijnen fataal zijn. Ten slotte wordt deze uitleg ook gesteund door de tussen partijen overeengekomen aanvulling op artikel 2.3 van de algemene voorwaarden (zie artikel 4 van Pro de overeenkomst), namelijk dat Mammoet de tekeningen conform een nader overeen te komen planning “tijdig” dient aan te leveren.
4.11. Op zichzelf is juist de stelling van Mammoet dat bij deze uitleg zinledig is de opmerking in artikel 1 onder Pro 3 dat Mammoet “verwacht” de tekeningen op een zeker moment aan te leveren. Dat is naar het oordeel van de rechtbank echter niet van voldoende gewicht. Omgekeerd geldt immers ook in de uitleg die Mammoet hanteert dat de hiervoor genoemde verplichting tot tijdige levering en de uit de bepaling blijkende bedoeling van de lijst zinledig zijn als het slechts om vrijblijvende verwachtingen zou gaan. Daarbij komt dat uit de tekst van de onderhavige alinea kan worden afgeleid dat de verwachting van Mammoet door partijen “in goed overleg” zou worden geconcretiseerd in harde data die in de lijst zouden worden opgenomen. Waar vast staat dat die lijst daadwerkelijk tot stand is gekomen, moet daaruit worden afgeleid dat de verwachting van Mammoet inmiddels een gepasseerd station is. Hollandia heeft bij repliek (4.46-4.48) concrete feiten gesteld die deze lezing ondersteunen. Op haar beurt heeft Mammoet geen feiten gesteld die steun bieden aan haar uitleg.
4.12. De rechtbank is dan ook van oordeel dat partijen harde deadlines voor de levering van de tekeningen zijn overeengekomen. De door Hollandia gestelde vertragingen in die leveringen is door Mammoet niet voldoende gemotiveerd betwist. Voor zover zij die stelling wel heeft betwist, houdt die betwisting verband met haar standpunt dat geen harde termijnen waren overeengekomen. Die betwisting treft dus geen doel. Ten aanzien van de levering van de tekeningen heeft Mammoet zich dus niet gehouden aan de op haar rustende verplichtingen.
4.13. Ten aanzien van de revisies op aangeleverde tekeningen geldt het volgende. Tussen partijen staat vast dat op Mammoet de verplichting rustte zorg te dragen voor de benodigde tekeningen en dat Hollandia op basis van die tekeningen, zonder verdere analyse of goedkeuring, de onderdelen van de kranen diende te bouwen. Dat volgt met zoveel woorden uit artikel 3.4 van de algemene voorwaarden en is door beide partijen uitdrukkelijk bevestigd (antwoord in conventie 13 en repliek in conventie 4.28). Het gaat hier specifiek om tekeningen die voor de bouw geschikt moeten zijn (door partijen aangeduid als “AFC-drawings”, waarbij “AFC” staat voor “Approved for Construction”). Deze constellatie impliceert dat Hollandia er op mocht vertrouwen dat zij na ontvangst van de tekeningen, hoezeer ook vertraagd, op basis van die tekeningen kon gaan bouwen. Voorts is in dit verband van belang dat voor de totale bouw slechts een beperkte periode beschikbaar was, dat op vertraging aan de zijde van Hollandia een boete gesteld was (artikel 5.8 van de algemene voorwaarden, zoals gewijzigd blijkens artikel 4 van Pro de overeenkomst) en dat Hollandia zich contractueel verbonden had aan de opdracht van Mammoet de “hoogste prioriteit” te geven (artikel 3.7 algemene voorwaarden). Gelet hierop moet worden aangenomen dat Hollandia, zoals zij heeft gesteld en welke stelling overigens door Mammoet niet (behoorlijk gemotiveerd) is betwist, haar productieproces in hoge mate op de uitvoering van het onderhavige werk had ingericht. Ook moet worden aangenomen dat de bedrijfsvoering door revisies op eerder overhandigde tekeningen wordt verstoord. Uit dit alles volgt naar het oordeel van de rechtbank dat van Mammoet, die zich rekenschap behoort te geven van de gerechtvaardigde belangen van haar contractuele wederpartij, verwacht mocht worden het aantal revisies van al aangeleverde tekeningen zoveel mogelijk te beperken.
4.14. Het door Hollandia gestelde aantal revisies (975 in totaal) is door Mammoet niet gemotiveerd betwist. Naast het grote aantal tekeningen dat sowieso al te laat door Mammoet was aangeleverd (445 stuks met een gemiddelde vertraging van bijna een maand), is aldus voldoende aannemelijk dat de bedrijfsvoering van Hollandia in aanzienlijke mate verstoord is geraakt. Weliswaar kan Mammoet worden toegegeven dat de aantallen op zich niet beslissend zijn, maar het had op de weg van Mammoet gelegen deugdelijk te stellen en behoorlijk te onderbouwen dat het in aanzienlijke mate bagatelwijzigingen betrof, die niet tot verstoring behoefden te leiden. Dat heeft zij niet gedaan.
4.15. Ten aanzien van het materiaal geldt het volgende. Tussen partijen staat vast dat Mammoet het materiaal diende te leveren binnen een vaste termijn (twee weken na afroep door Hollandia, zie de in 2.9 bedoelde bijlage). Dat het hier gaat om fatale termijnen staat niet ter discussie, en volgt overigens ook uit artikel 3.7 van de algemene voorwaarden. Mammoet heeft de stelling van Hollandia ter zake het aantal te late materiaalleveringen niet (gemotiveerd) betwist. Als vaststaand moet dus worden aangenomen dat Mammoet 477 van de 756 stuks plaatmateriaal te laat heeft geleverd, met een gemiddelde vertraging van 22,4 dagen.
4.16. De verschillende hierboven beschreven omstandigheden (de vertragingen in de leveringen van tekeningen en materiaal en de vele revisies op eerdere tekeningen) kwalificeren in beginsel als gebeurtenissen die aanleiding kunnen geven tot aanpassing van de aanneemsom, althans zij hebben Hollandia in redelijkheid tot de opvatting kunnen brengen dat sprake is van dergelijke gebeurtenissen (vergelijk artikel 17.1.2 onder e en f van de algemene voorwaarden). Om tot een aanspraak op aanpassing van de aanneemsom te kunnen leiden behoorde Hollandia de in artikel 17 voorgeschreven Pro procedure te volgen. Dat zou betekenen dat zij iedere keer dat zich een zodanige gebeurtenis voordeed binnen zeven werkdagen een “Kennisgeving” (dat wil zeggen een schriftelijke mededeling) aan Mammoet diende te richten, waarin zij (Hollandia) diende te wijzen op de specifieke bepaling waarop zij haar Kennisgeving baseerde en op de bijzonderheden van de desbetreffende instructie van Mammoet, voorzien van bijlagen, en voorts diende zij Mammoet te voorzien van een advies met betrekking tot de gevolgen van die gebeurtenis (artikel 17.4). Vervolgens diende Mammoet door middel van een Kennisgeving aan Hollandia te laten weten of zij (Mammoet) instemde met de Kennisgeving van Hollandia. Als dat zo was, diende Hollandia binnen zeven werkdagen nadien zorg te dragen voor een “uitgewerkt voorstel” (artikel 17.7), dat, na acceptatie door Mammoet, zou worden neergelegd in een Wijzigingsopdracht die door Mammoet zou worden ondertekend (artikel 17.8). Werd een voorstel van Hollandia niet door Mammoet geaccepteerd, dan dienden partijen met elkaar in overleg te treden (artikel 17.9).
4.17. Uit deze omschrijving van de regeling van artikel 17, die onmiskenbaar zorgvuldig is maar ook zeer omslachtig, blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat de regeling klaarblijkelijk is bedoeld voor incidentele, althans weinig frequente voorvallen. Zowel de vermelde termijnen als de bewerkelijkheid van de te nemen maatregelen wijst daar op. Dat is een wezenlijk andere situatie dan zoals die zich tussen partijen in werkelijkheid heeft voorgedaan. Die wordt immers hierdoor gekenmerkt dat zich in een betrekkelijk korte periode van enkele maanden honderden gevallen hebben voorgedaan van forse vertragingen in de leveringen van tekeningen en materiaal en dat eenmaal geleverde tekeningen in totaal bijna duizend keer werden gewijzigd. Ook als aangenomen zou moeten worden dat, zoals Mammoet heeft betoogd, niet elke vertraging of revisie kan worden aangemerkt als gebeurtenis als bedoeld in artikel 17, dan nog is sprake van een zeer groot aantal voorvallen. Temeer nu het ontstaan van die voorvallen in overwegende mate in de risicosfeer van Mammoet ligt (zij was immers gehouden de materialen en tekeningen tijdig aan te leveren en het aantal revisies zoveel mogelijk te beperken), kon bij deze stand van zaken in redelijkheid niet van Hollandia verwacht worden steeds opnieuw de procedure van artikel 17 te Pro volgen. Daaraan doet niet af dat, zoals Mammoet meermalen heeft betoogd, aldus het risico wordt gecreëerd dat achteraf een discussie plaatsvindt over de mate waarin Hollandia van een en ander hinder heeft ondervonden, terwijl de regeling van artikel 17 juist Pro is bedoeld om dergelijke discussies achteraf te voorkomen. De omvang van het aantal te laat geleverde tekeningen en materialen, het aantal revisies op tekeningen en de omvang van de vertragingen vergen dat die discussie achteraf toch wordt gevoerd. Het beroep van Mammoet op het niet volgen van die procedure is gelet op dit alles naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.18. Met dit oordeel is op zichzelf nog niet vastgesteld of Hollandia aanspraak heeft op aanpassing van de aanneemsom en, zo ja, op welk bedrag zij in dat verband aanspraak kan maken. Daaromtrent overweegt de rechtbank als volgt.
4.19. De overeenkomst zelf bevat geen antwoorden op deze vragen, behoudens voor zover uit artikel 3.3 van de algemene voorwaarden kan worden afgeleid dat een kostenverhoging van 10% of minder van de oorspronkelijke kosten niet het recht geeft de aanneemsom aan te passen. Het ligt daarom in de rede aansluiting te zoeken bij het bepaalde in artikel 7:753 BW Pro, temeer nu artikel 3.3 van de algemene voorwaarden met zoveel woorden de weg naar die bepaling opent. De rechtbank ziet een toepassing van artikel 7:353 BW Pro dus niet als een subsidiaire grondslag voor de vordering van Hollandia, zoals zij zelf meent, maar als het wettelijke aanknopingspunt om de vordering inhoudelijk te kunnen beoordelen, gegeven de onaanvaardbaarheid en dus terzijdestelling van het beroep van Mammoet op het niet volgen van het procedurevoorschrift van artikel 17.
4.20. Op grond van artikel 7:753 BW Pro heeft de aannemer aanspraak op aanpassing van de aanneemsom als na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen zonder dat zulks aan de aannemer kan worden toegerekend. In dit kader zijn de volgende, deels hiervoor al genoemde, omstandigheden van belang:
- voor het totale werk was slechts een beperkte periode beschikbaar, met het vooruitzicht van een door Hollandia te betalen boete in geval van vertraging;
- Hollandia had zich contractueel verbonden aan de opdracht van Mammoet de hoogste prioriteit te geven;
- Hollandia was voor de voortgang van het werk in hoge mate afhankelijk van de medewerking van Mammoet, die immers verantwoordelijk was voor de tijdige en correcte levering van het plaatmateriaal en de tekeningen;
- in beginsel moet worden aangenomen dat Hollandia haar productieproces en bedrijfsvoering zodanig had ingericht dat verlies als gevolg van uitval en stilstand zo mogelijk werd voorkomen;
- in een tijdsbestek van enkele maanden heeft Mammoet, in strijd met haar verplichtingen, in honderden gevallen tekeningen en materialen fors te laat geleverd en heeft zij voorts bijna duizend revisies van tekeningen geproduceerd, daarmee handelend in strijd met haar verplichting om het aantal revisies zo veel mogelijk te beperken.
4.21. Op grond van deze omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd is de rechtbank van oordeel dat op zichzelf sprake is van na het sluiten van de overeenkomst ontstane kostenverhogende omstandigheden die niet (in overwegende mate) aan de aannemer kunnen worden toegerekend. Mammoet heeft immers niet (gemotiveerd) betwist dat de vertragingen in de leveringen en het grote aantal revisies moeten worden beschouwd als kostenverhogende omstandigheden. Nu vast staat dat die omstandigheden in de risicosfeer van Mammoet liggen, volgt daaruit tevens dat die kostenverhogende omstandigheden niet aan Hollandia kunnen worden toegerekend.
4.22. Hollandia kan pas aanspraak maken op verhoging van de aanneemsom als geoordeeld moet worden dat zij bij het bepalen van haar prijs met de in 4.21 bedoelde kostenverhogende omstandigheden geen rekening heeft behoeven te houden. In dat verband is naar het oordeel van de rechtbank terughoudendheid aangewezen. Terecht heeft Mammoet immers betoogd dat van Hollandia mocht worden verwacht haar organisatie zodanig in te richten dat zij adequaat kon reageren op vertragingen en revisies. Hollandia is een professionele aannemer die geacht moet worden bij het bepalen van de door haar te offreren prijs in voldoende mate rekening te kunnen houden met onvoorziene en kostenverhogende ontwikkelingen en daarop ook haar organisatie in te richten. Dat geldt te meer nu Hollandia door middel van de artikelen 3.2 jo. 3.1 van de algemene voorwaarden heeft verklaard “alle onvoorziene omstandigheden en uitgaven” in verband met het onderhavige werk te hebben verdisconteerd. Ook is van belang dat het hier gaat om een complex productieproces, dat bij het sluiten van de overeenkomst nog niet volledig was uitontwikkeld, terwijl Hollandia het niettemin verantwoord heeft gevonden tegen een kiloprijs te offreren. Waar Hollandia het tegendeel heeft gesteld (zie repliek, 4.3), verwerpt de rechtbank die stelling, nu immers vast staat dat op het moment van totstandkoming van de overeenkomst alle bouwtekeningen nog gemaakt moesten worden.
4.23. Tegen deze achtergrond is het aan Hollandia om voldoende feiten te stellen op grond waarvan kan worden vastgesteld of en in welke mate zij aanspraak kan maken op verhoging van de aanneemsom. Daartoe zal allereerst meer inzicht moeten komen in de wijze waarop de door Hollandia geoffreerde kiloprijs tot stand is gekomen. Meer concreet: de mate waarin daarin reeds een voorziening voor tegenvallers als hier aan de orde is verdisconteerd. Denkbaar is dat, nadat partijen zich daarover hebben uitgelaten, op dit punt een deskundige wordt benoemd teneinde de rechtbank hieromtrent voor te lichten. Zou te zijner tijd moeten worden geoordeeld dat in de kiloprijs geen enkele voorziening voor tegenvallers is verdisconteerd, dan rijst de vraag in hoeverre Hollandia, gelet op het overwogene in 4.22, een verantwoorde aanbieding aan Mammoet heeft gedaan en in hoeverre dat voor Mammoet kenbaar was of moet zijn geweest, en die vraag is weer van belang voor het oordeel over de vraag of Hollandia aanspraak kan maken op verhoging van de aanneemsom. Ook ten aanzien van dit punt komt het de rechtbank voor dat zo nodig een deskundige benoemd zou kunnen worden.
4.24. In dit verband is ook het volgende van belang. Hollandia heeft gesteld dat de hiervoor bedoelde vertragingen en revisies hebben geleid tot stilstand, met welke term zij doelt op de mate waarin machines hebben stil gestaan en (ingeleend of eigen) personeel niet heeft kunnen werken. Ook is volgens Hollandia sprake geweest van bezettingsverlies, omdat een deel van de werkzaamheden voor Mammoet niet in overeenstemming met de planning heeft plaatsgevonden maar moest worden doorgeschoven naar een later moment. In de derde plaats stelt Hollandia dat de vertragingen en revisies hebben geleid tot verstoring van het fabricageproces en tot inefficiëntie. De rechtbank overweegt in dit verband dat, hoewel in het algemeen kan worden aangenomen dat vertragingen en revisies zoals hier aan de orde kunnen leiden tot de door Hollandia genoemde gevolgen, de mate waarin de gevolgen zich daadwerkelijk hebben voorgedaan met voldoende mate van zekerheid zullen moeten kunnen worden vastgesteld. Hollandia heeft ter onderbouwing van haar stellingen gewezen op haar producties 18 tot en met 20 bij dagvaarding. De juistheid van die overzichten is door Mammoet inhoudelijk betwist. De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten om hun stellingen op dit punt nader te bespreken, met inbegrip van de mogelijkheden voor Hollandia om bewijs van haar stellingen te leveren. Mits de onderbouwing van haar stellingen door Hollandia daartoe aanleiding geeft, is denkbaar dat de rechtbank ook in dit verband overgaat tot benoeming van een deskundige op het gebied van (de kostenkant van) grote fabricageprojecten als het onderhavige. Deze zou de rechtbank op basis van de onderbouwing van Hollandia kunnen voorlichten over de redelijkerwijs te verwachten gevolgen van vertragingen en aantallen revisies zoals die zich in dit geval hebben voorgedaan. Ter comparitie kunnen partijen zich hierover uitlaten.
4.25. Voor zover de slotsom uiteindelijk zou luiden dat Hollandia aanspraak kan maken op verhoging van de aanneemsom, rijst nog de vraag wat de betekenis is van de grens van 10% die wordt genoemd in artikel 3.3 van de algemene voorwaarden. Het komt de rechtbank voor dat daaruit volgt dat Hollandia geen aanspraak heeft op enige verhoging van de aanneemsom als die verhoging per saldo beperkt is tot maximaal 10% van de uiteindelijk door Mammoet verschuldigde aanneemsom op basis van de gebruikte hoeveelheid staal en de overeengekomen kiloprijs. Partijen kunnen zich ook hierover ter zitting uitlaten. In verband hiermee is ook van belang het hierna te geven oordeel van de rechtbank over de vordering die verband houdt met de gestelde toegenomen complexiteit van het werk.
4.26. Een substantieel deel (ongeveer € 1,3 miljoen) van de gevorderde aanpassing van de aanneemsom van Hollandia bestaat uit een vergoeding voor kosten in verband met de, volgens Hollandia, toegenomen complexiteit van het door haar te verrichten werk. In de visie van Hollandia is het werk uiteindelijk veel complexer geworden dan waarvan zij bij het aangaan van de overeenkomst heeft kunnen uitgaan. Dat heeft geleid tot extra werk en dus kosten, waarvoor Mammoet volgens Hollandia een vergoeding verschuldigd is. Mammoet heeft dit betwist. Zij heeft aangevoerd dat van meet af aan duidelijk was dat het werk nog volop in ontwikkeling was en dat Hollandia er dus niet op heeft mogen vertrouwen dat het werk niet complexer werd dan wellicht uit de oorspronkelijke perspectieftekening kon worden afgeleid. De rechtbank overweegt het volgende.
4.27. Zoals in 4.21 al aan de orde kwam, moet tot uitgangspunt worden genomen dat het project bij aanvang van de overeenkomst nog niet was uitontwikkeld. Op dat moment moesten immers nog alle bouwtekeningen worden gemaakt. Vast staat voorts dat in de overeenkomst een vaste kiloprijs is afgesproken, zonder dat enige overweging is gewijd aan de complexiteit van het te verrichten werk, laat staan dat een voorziening is getroffen voor het geval het werk in complexiteit zou toenemen. Waar Hollandia het kennelijk verantwoord achtte te offreren tegen een vaste kiloprijs, wetende dat het project nog geheel in ontwikkeling was, komt een toename van de complexiteit in beginsel voor haar risico. Voor zover het voor haar van belang was dat het werk in complexiteit niet zou toenemen, had van haar verwacht mogen worden een daartoe strekkende regeling in de overeenkomst te bedingen. Dat zij dat niet heeft gedaan, moet gelet op de aard van de overeenkomst (4.3), voor haar risico blijven. In het midden kan dus blijven of tijdens de bespreking van 1 juni 2010 door Mammoet is gezegd dat het project niet in complexiteit zou toenemen (zoals Hollandia stelt en Mammoet betwist).
4.28. Het hier gegeven oordeel betekent dat de kwestie van de toegenomen complexiteit verder buiten beschouwing kan blijven en in elk geval niet kan leiden tot enigerlei aanspraak van Hollandia. Dat geldt op dit punt ook voor de (meer) subsidiaire grondslagen van de vordering van dwaling, wanprestatie, ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad. Ten aanzien van de grondslag van dwaling merkt de rechtbank op dat, voor zover al van dwaling aan de zijde van Hollandia sprake is geweest, die dwaling gelet op de aard van de overeenkomst naar verkeersopvattingen voor rekening van Hollandia behoort te blijven.
4.29. Mammoet heeft er op gewezen dat op grond van artikel 7:753 BW Pro slechts aanspraak bestaat op aanpassing van de aanneemsom als de aannemer de opdrachtgever zo spoedig mogelijk voor de noodzaak van een prijsverhoging heeft gewaarschuwd. Volgens Mammoet heeft een “tijdige concrete melding” niet plaatsgevonden. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Uit de bij dagvaarding door Hollandia overgelegde stukken blijkt dat Hollandia vanaf augustus 2010 bij herhaling heeft gewezen op de ontstane problemen in verband met de vertragingen en de revisies van tekeningen. Gewezen zij op de vergaderverslagen, overgelegd als productie 7, en op de brieven en e-mails die zijn overgelegd als producties 8 en 10 tot en met 14. In deze stukken komt vrijwel steeds tot uitdrukking dat de gesignaleerde problemen leiden tot extra kosten, waarvan Hollandia te kennen geeft dat deze niet voor haar rekening komen. Mammoet heeft dergelijke uitlatingen redelijkerwijs niet anders kunnen begrijpen dan als waarschuwingen in de zin van artikel 7:753 BW Pro.
4.30. Voor een bedrag van (afgerond) € 912.000 vordert Hollandia vergoeding van meerwerk. Voor een drietal posten heeft Hollandia bij dagvaarding (onder 11.2 tot en met 11.7) concreet uiteen gezet om welke reden die als meerwerk zijn te beschouwen. Blijkens de stellingen van Hollandia gaat het hier om extra kosten die gemoeid waren met de, na totstandkoming van de overeenkomst, gewijzigde wens van Mammoet om op basis van een andere systematiek tegen de kiloprijs af te rekenen. Het betreft drie onderbouwde posten van (afgerond) € 88.563, € 117.193 en € 40.374. Deze stellingen heeft Mammoet niet voldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft uitsluitend gesteld dat, nu het werk door Hollandia was aangenomen op basis van een perspectieftekening, “bijna niets” als meerwerk kan worden gekwalificeerd (antwoord in conventie, onder 110). Gelet op de onderbouwde stellingen van Hollandia is dat onvoldoende. De vordering is in zoverre toewijsbaar.
4.31. Voor de andere meerwerkposten heeft Hollandia echter in geen enkel opzicht aannemelijk gemaakt om welke reden sprake zou zijn van meerwerk. Weliswaar heeft zij de desbetreffende “Variation Order Requests” overgelegd, maar uit de daarop gegeven omschrijving kan niet worden afgeleid dat het gaat om meerwerk. Hier geldt wel als voldoende betwisting de stelling van Mammoet dat, vanwege de perspectieftekening als basis voor het werk, “bijna niets” als meerwerk kan worden beschouwd. Daarbij is van belang dat ingevolge de “omschrijving van de werkzaamheden” in de overeenkomst de “scope of work” zeer ruim was (zie ook artikel 1.37 van de algemene voorwaarden), zodat niet snel van meerwerk sprake zal zijn. De vordering is in zoverre als onvoldoende onderbouwd niet toewijsbaar.
4.32. Bij antwoord en repliek hebben partijen uitvoerig gedebatteerd over een kennelijk eerder gevoerde discussie over de vraag of ook “MA blokken” en “stalen ringen” als meerwerk moeten worden beschouwd. De relevantie van die discussie is de rechtbank niet duidelijk geworden, nu Mammoet de kwestie bij antwoord uitdrukkelijk slechts als voorbeeld (van de opstelling van Hollandia) heeft gepresenteerd en Hollandia zelf (bij repliek) met zoveel woorden heeft gesteld dat partijen daaromtrent een “deal” hebben gesloten en deze punten ook geen deel uitmaken van het gevorderde meerwerk.
4.33. Hollandia vordert voorts betaling van openstaande facturen tot een bedrag van (afgerond) € 1,4 miljoen. De juistheid van dit bedrag is niet door Mammoet betwist. Zij heeft zich echter op opschorting en verrekening beroepen. In dat kader overweegt de rechtbank het volgende.
4.34. Van het hier bedoelde bedrag heeft Mammoet (afgerond) € 567.938 opgeschort. Het gaat hier, zo begrijpt de rechtbank, om de laatste factuur van Hollandia. Mammoet meent dat zij betaling daarvan kan opschorten omdat Hollandia tot op heden weigert de bij de overeenkomst afgesproken “Verklaring van Finale Kwijting en Afstand” (productie 49 bij dagvaarding) af te geven. Dat partijen nog discussie hebben over verschillende onderwerpen, doet aan de verplichting om die verklaring af te geven volgens Mammoet niet af, omdat de verklaring ruimte biedt om onderwerpen in te vullen die niet onder de kwijting vallen. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Blijkens artikel 6:52 BW Pro (een andere grondslag voor opschorting heeft Mammoet niet genoemd) heeft een schuldenaar pas een opschortingsrecht als hij een opeisbare vordering op zijn schuldeiser heeft. Uit de onderhavige Verklaring blijkt met zoveel woorden dat deze door Hollandia moet worden afgegeven als zij de “laatste betaling” conform de overeenkomst heeft ontvangen. Daaruit volgt dat, zolang die “laatste betaling” – waarmee de laatste termijn bedoeld moet zijn, gelet op de systematiek van de overeenkomst – niet heeft plaatsgevonden, Mammoet geen aanspraak kan maken op afgifte van de Verklaring, ter zake geen opeisbare vordering heeft en dus haar betalingsverplichting niet kan opschorten. De vordering is tot het hier bedoelde bedrag toewijsbaar.
4.35. Voor het resterende deel van de openstaande facturen stelt Mammoet zich op het standpunt dat zij het daarmee gemoeide bedrag heeft verrekend met haar vordering op Hollandia uit hoofde van de door deze verschuldigde boete. Volgens Mammoet is Hollandia die boete in de zin van artikel 4 van Pro de overeenkomst verschuldigd omdat Hollandia bepaalde onderdelen later heeft geleverd dan voorzien in artikel 1.3 van de overeenkomst. De rechtbank deelt dit standpunt niet en wijst daartoe op het volgende.
4.36. Hollandia heeft op dit punt, met name bij repliek (zie hoofdstuk 7A), zeer uitvoerig verweer gevoerd. Zij heeft, onderbouwd met stukken, onder meer gesteld dat partijen op enig moment op verzoek van Mammoet de overeengekomen planning hebben losgelaten en dat zij het vervolgens niet eens konden worden over een nieuwe planning. Deze stellingen heeft Mammoet niet betwist. In feite heeft zij volstaan met de bevestiging van de stelling van Hollandia dat partijen het over een nieuwe planning niet eens zijn geworden. Anders dan Mammoet kennelijk meent, volgt daaruit niet zonder meer dat dus de oorspronkelijke planning nog geldend is, met name niet omdat Mammoet niet heeft betwist dat zij zelf Hollandia heeft verzocht de planning los te laten en het werk voort te zetten op basis van haar eigen productiecapaciteit. Daarom moet als vaststaand worden aangenomen dat de oorspronkelijk overeengekomen planning niet langer tussen partijen geldend was en dat daarvoor in de plaats geen andere planning is afgesproken. Dat betekent niet dat Hollandia vervolgens aan geen enkele planning meer zou kunnen worden gehouden. Denkbaar en voor de hand liggend is dat, al dan niet met toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, Hollandia gehouden kon worden binnen een nader te bepalen termijn haar verplichtingen na te komen. Daar gaat het hier echter niet om. Het gaat hier om de vraag of Hollandia enigerlei boete is verschuldigd wegens het niet nakomen van de tussen partijen geldende termijnen. Daarvoor is, onder meer vanuit een oogpunt van rechtszekerheid, vereist dat voor de partij die de boete eventueel verbeurt redelijkerwijs helder moet zijn welke termijn geldend is. Die helderheid is hier niet ontstaan. Waar de oorspronkelijke termijnen zijn los gelaten en partijen geen nieuwe termijnen zijn overeengekomen, is in dat licht onvoldoende dat mogelijk aan de hand van de redelijkheid en billijkheid een nieuwe termijn zou kunnen worden bepaald. Aldus kan niet worden vastgesteld dat Hollandia een boete is verschuldigd. Het beroep op verrekening slaagt dus niet en de vordering van Hollandia is in zoverre toewijsbaar.
4.37. De (meer) subsidiair aangevoerde grondslagen voor de vordering (dwaling, wanprestatie, ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad) laat de rechtbank, afgezien van de hierboven gemaakte opmerking in verband met de complexiteit van het werk, thans onbesproken. Zo nodig komt deze in een later stadium aan de orde.
4.38. Met het oog op de te houden comparitie geldt verder het volgende:
- Eventuele aanvullende stukken die betrekking hebben op de in 4.23, 4.24 en 4.25 bedoelde onderwerpen kunnen tot uiterlijk twee weken voor de zitting aan de wederpartij en aan de rechtbank worden toegezonden.
- Het komt de rechtbank voor dat voor het vervolg van de beoordeling, met name ook met het oog op een deskundigenonderzoek, nodig zal zijn dat inzicht bestaat in de precieze “scope of work”. De daarop betrekking hebbende bijlage 4 bij de overeenkomst is nog niet overgelegd. De rechtbank verzoekt Hollandia, met inachtneming van de hiervoor bedoelde termijn, deze bijlage alsnog in het geding te brengen.
- Het spreekt vanzelf dat het de voortgang van de procedure aanzienlijk zou versnellen als partijen overleg voeren over de persoon van een eventueel te benoemen deskundige, zijn specifieke vakgebied en de te stellen vragen, en dat zij ter zake met een gezamenlijk voorstel komen.
- Het staat partijen vrij hun visie op de in 4.23, 4.24 en 4.25 bedoelde onderwerpen tevoren in een notitie aan de wederpartij en aan de rechtbank voor te leggen, zodat aldus het debat ter zitting efficiënter kan verlopen. Ook die notitie moet dan uiterlijk twee weken voor de zitting te worden toegestuurd. Het is niet de bedoeling dat die notitie over andere onderwerpen gaat.
- Partijen dienen binnen twee weken na vonnisdatum de aan hun zijde bestaande verhinderdata in de komende vier maanden aan de rechtbank kenbaar te maken, waarna een zitting zal worden bepaald.
4.39. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
in reconventie
4.40. Mammoet vordert voorwaardelijk veroordeling van Hollandia tot betaling van een bedrag van (afgerond) € 810.000,--. Dit is het bedrag waarop Mammoet meent bij wijze van contractuele boete aanspraak te kunnen maken, voor zover die vordering niet reeds in de in conventie bedoelde verrekening is betrokken. Het onvoorwaardelijke deel van de vordering betreft de BTW-component over het bedrag van de boete.
4.41. Uit de beoordeling in conventie volgt dat Mammoet geen aanspraak kan maken op een contractuele boete. Dat oordeel geldt ook in reconventie, zodat de vordering moet worden afgewezen.
4.42. In afwachting van de verdere procedure in conventie zal de rechtbank de beslissing in reconventie aanhouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. Th. Veling, op een nader te bepalen datum in het gerechtsgebouw van de rechtbank te Rotterdam teneinde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen als bedoeld 4.23, 4.24 en 4.25;
5.2. beveelt partijen binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis bij brief aan de griffie van de rechtbank - afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave te doen van de verhinderdata aan hun zijde voor de komende vier maanden;
(voorts) in conventie en in reconventie
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.W. van den Hurk en mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2013.
1980/106/427