Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/11/100914 / HA ZA 12-2285
Vonnis van 13 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. T. Papachatzidis,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Y] BEHEER B.V.,
gevestigd te Wassenaar,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RENPART VASTGOED MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Z] BEHEER B.V.,
thans genaamd RENPART GROUP OF COMPANIES B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
4. [GEDAAGDE 4],
wonende te Wassenaar,
5. [GEDAAGDE 5],
wonende te Hillegom,
6. [GEDAAGDE 6],
wonende te Neerijnen,
gedaagden,
advocaat mr. B.J. Tideman.
Partijen zullen hierna [Eiseres] en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagden afzonderlijk zullen hierna ook [Y Beheer], RVM, RGOC, [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] genoemd worden. De producties van partijen zullen hierna worden aangeduid met respectievelijk de letter O voor [Eiseres] en de letter W voor [gedaagden] en het volgnummer van de productie.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 december 2012,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 30 januari 2013.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [Eiseres] is de persoonlijke houdstervennootschap van [belanghebbende 1] (verder: [belanghebbende 1]), die ook haar enig bestuurder is.
2.2. [Eiseres] is in 1998 met [Y Beheer] een samenwerking begonnen. Deze samenwerking betrof activiteiten op het gebied van participatie in ondernemingen en op het gebied van beleggingen in vastgoed. In 2001 is (een vennootschap) van [gedaagde 5] bij de samenwerking betrokken. De vastgoedactiviteiten werden door middel van RVM geleid door [gedaagde 4] en [gedaagde 5]. [Eiseres] had een indirect belang van een derde deel in RVM, gecertificeerd bij een stichting administratiekantoor met [gedaagde 4] als enig bestuurder. Tussen RVM en ieder van de vastgoedbeleggingsmaatschappijen (hierna ook de fondsen genoemd) bestond een separate managementovereenkomst.
2.3. In 2007 heeft een ontvlechting plaatsgevonden in die zin dat [Eiseres] de volledige eigendom van de tot de samenwerking behorende participatieactiviteiten verwierf en dat [gedaagde 4] en [gedaagde 5], via de vennootschap die thans is genaamd Renpart Group of Companies B.V., de volledige eigendom van de vastgoedactiviteiten verwierven. Daartoe is op 19 januari 2007 een overeenkomst gesloten tussen [Eiseres] en [Y Beheer], Renpart Group of Companies B.V. en Renpart Services en Administraties B.V. (productie O4). Deze overeenkomst (verder: de ontvlechtingsovereenkomst), waarin [Eiseres] en [Y Beheer] zijn aangeduid als OH en [gedaagde 4], bevat – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen:
“1.3 Overige vergoedingen
1. Als onderdeel van en bovenop de in artikel 1.2 lid 1 door [gedaagde 4], respectievelijk [Holding A], in het kader van de bovenstaande transacties te betalen vergoeding, zal aan OH eveneens worden voldaan een bedrag voor winstdeling op de Vastgoedfondsen.
2. De in lid 1 van dit artikel bedoelde winstdeling op de Vastgoedfondsen, welke zal worden voldaan als nabetaling op de koopprijs, is gelijk aan één/derde van de winstdelingsvergoeding die RVM ontvangt van de Vastgoedfondsen, verminderd met één/derde van de door RVM te betalen vennootschapsbelasting over de door haar ontvangen winstdeling (en derhalve worden uitgekeerd als een netto bedrag), welk bedrag aan OH zal worden voldaan binnen drie weken nadat de algemene vergadering van aandeelhouders van het betreffende Vastgoedfonds de jaarrekening heeft vastgesteld en in ieder geval zodra de winstdeling daadwerkelijk is uitbetaald”
Onder de overeenkomst is de volgende namens RVM ondertekende verklaring opgenomen:
“Renpart Vastgoed Management B.V. erkent door mede-ondertekening van deze overeenkomst de verplichting tot betaling van de winstdeling als in artikel 1.3 de leden 1 en 2 omschreven als een zelfstandige op haar rustende verplichting en verbindt zich om in overeenstemming met het hierin bepaalde te zullen handelen.”
2.4. Ten tijde van de ontvlechting had RVM managementovereenkomsten met zes individuele fondsen, die ieder een andere overwinstdelingsregeling bevatten. De overwinstdelingsregeling met het oudste fonds, Renpart Vastgoed Holding N.V. (hierna RVH of fonds 1 genoemd), luidde:
“Jaarlijks wordt het bedrijfsresultaat voor belastingen van het Fonds, gecorrigeerd voor fondseigen kosten en managementfee, als percentage van het geïnvesteerd vermogen (bestaande uit het gemiddeld gestort vermogen vermeerderd met de gemiddelde stand van het rentedragend vreemd vermogen) van het Fonds over het boekjaar (het ‘Rendement’) vergeleken met een index die jaarlijks zal worden samengesteld uit de ROZ/IPD-deelindices ‘Retail’, ‘Office’ en ‘Industrial’, elk gewogen naar rato van hun aandeel in de waarde van de totale databank. Een bedrag gelijk aan 30% van het product van (het verschil tussen het Rendement en de aldus samengestelde ROZ/IPD-index) en het gemiddelde geïnvesteerd vermogen over het boekjaar, wordt jaarlijks door het Fonds toegevoegd c.q. onttrokken aan een voorziening ‘Overwinstregelingscomponent’, welke voorziening echter nooit negatief kan worden.”
De overwinstdelingsregeling met één van de andere fondsen, Renpart Klassiek Vastgoed N.V., luidde:
“Indien, in cumulatieve zin gemeten over de gehele looptijd van het Fonds, de gerealiseerde winst na belastingen hoger is dan 7% per jaar over het gemiddelde gestorte kapitaal (aandelenkapitaal en agio), zal RVM gerechtigd zijn tot een overwinstregelingscomponent ter grootte van 20% van de meerdere gerealiseerde winst na belastingen boven 7% per jaar over het gemiddelde gestorte kapitaal (aandelenkapitaal en agio). Hiertoe wordt jaarlijks in het jaarverslag van het Fonds een bedrag toegevoegd of onttrokken aan een voorziening, welke voorziening echter nooit negatief kan worden.”
De overwinstdelingsregelingen met de vier overige fondsen kenden andere percentages voor de gerealiseerde winst dan de laatstgenoemde overwinstdelingsregeling (respectievelijk 8%, 7,5%, 8,5% en 7,6% per jaar in plaats van 7% per jaar) maar waren voor het overige gelijk daaraan.
2.5. De voormelde overwinstdelingsregelingen hielden in dat bij een ‘underperformance’ ten opzichte van de benchmark een bedrag aan de voorziening werd onttrokken en dat een negatieve stand van de voorziening extra comptabel werd bijgehouden. Die negatieve stand diende te zijn ingelopen alvorens de voorziening weer boven nul kon komen. Ultimo 2011 bedroeg de cumulatieve stand van die voorzieningen voor de zes fondsen in totaal € 6.170.170 negatief en de cumulatieve stand van de voorziening voor RVH (fonds 1) € 35.895 negatief.
2.6. Bij notariële akte verleden op 25 mei 2012 zijn de hiervoor bedoelde zes fondsen en twee nieuwe fondsen economisch bezien met terugwerkende kracht tot 1 januari 2012 gefuseerd, waarbij RVH (fonds 1) als verkrijgende vennootschap is overgebleven.
2.7. In het kader van de fusie heeft RVM een nieuwe managementovereenkomst met RVH gesloten. Deze managementovereenkomst bevat geen overwinstdelingsregeling.
2.8. [gedaagde 6] is lid van de raad van commissarissen van RVH en in die hoedanigheid betrokken geweest bij de onderhandelingen met RVM over de nieuwe managementovereenkomst. Tevens is hij aanwezig geweest bij een bespreking ten kantore van RVM op 25 april 2012, die plaatsvond op verzoek van [Eiseres] naar aanleiding van het door RVM aan de certificaathouders van de fondsen voorgelegde fusievoorstel.
2.9. De notulen van het verhandelde in de vergadering van de raad van commissarissen van RVH op 23 februari 2005 (productie W5e) vermelden – voor zover hier van belang – :
“[…]
Naar aanleiding van de notulen meldt de heer [gedaagde 6] dat de discussie van de overwinstdelingsvergoeding op de agenda voor dit najaar gezet moet worden. In dit jaarverslag wordt gerekend met de formule zoals deze in het prospectus in opgenomen. De Directie is echter wel van mening dat de regeling op dit moment voor het fonds wat “ongelukkig” uitkomt. Na een korte discussie wordt besloten dat de Directie op de komende aandeelhoudersvergadering dit punt niet zelf aan de orde zal brengen en als er vragen vanuit de vergadering komen, zal worden voorgesteld een commissie aan te stellen die deze kwestie zal bespreken. De heer Van Gennep merkt op dat er eventueel twee redenen zouden zijn om het stelsel te wijzigen. Enerzijds het feit dat het fonds in de beheerfase terechtgekomen is en anderzijds het feit dat er geen institutionele beleggers tot het fonds toegetreden zijn terwijl hiermee vooraf wel rekening mee gehouden was.”
2.10. De notulen van het verhandelde in de jaarlijkse Algemene Vergadering van Aandeelhouders van RVH van 30 maart 2011 (productie W5h pagina 6) vermelden – voor zover hier van belang – :
“[…]
De heer [gedaagde 4] krijgt het woord en zegt dat de Directie een brief van een der certificaathouders heeft ontvangen inzake de overwinstdelingsvergoeding. De schrijver gaf in de brief aan niet te begrijpen hoe hiervan in deze tijd sprake kan zijn. De heer [gedaagde 4] geeft aan te maken te hebben met een aantal gemaakte afspraken tussen de vennootschap en de managementorganisatie welke ook in het prospectus zijn opgenomen. Het feit dat de in dit fonds gehanteerde formule niet is overgenomen bij de overige fondsen geeft al aan dat ook de Directie inziet dat uit deze formule curieuze uitkomsten kunnen komen. De formule is gebaseerd op een landelijk gepubliceerde vastgoedindex, de ROZ/IPD-index, waarin het vastgoed van alle grote institutionele beleggers wordt gebenchmarkt. De Directie is er destijds van uit gegaan dat deze index het verloop van de markt aangeeft. Daarbij werd de afspraak gemaakt dat wanneer de managementorganisatie het beter doet dan de markt, aan het einde van de looptijd van het fonds gedeeld kan worden in de winst. Het gaat hier om een contractuele verplichting welke in de jaarrekening verwerkt wordt als een voorziening. Er wordt gedurende de looptijd niet daadwerkelijk uitbetaald. Dit zal pas gebeuren bij afloop van het fonds en wanneer het saldo positief blijkt te zijn. Vanaf het tweede fonds en verder is gekozen voor een andere benchmark waarbij overwinst wordt gedefinieerd als het meerdere dat wordt verdiend boven het oorspronkelijk toegezegde dividendpercentage. De heer [gedaagde 4] geeft aan dat bij afwikkeling van de portefeuille bezien zal worden of een onbillijke situatie is ontstaan. [...]”
3. Het geschil
3.1. [Eiseres] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair RVM te veroordelen tot
I. nakoming van de tussen [Eiseres] en RVM gesloten overeenkomst van 19 januari 2007 als gevolg waarvan [Eiseres] is gerechtigd tot 1/3 deel van de winstdelingsvergoeding zoals neergelegd in de managementovereenkomst tussen RVM en RVH, met dien verstande dat RVM wordt veroordeeld tot het effectueren van de winstdelingsregeling op RVH zulks aan het einde van de looptijd van RVH, en aan [Eiseres] te voldoen aan het einde van de looptijd van RVH, doch niet later dan 31 juli 2018, hetgeen waartoe [Eiseres] zou zijn gerechtigd als ware de managementovereenkomst ten aanzien van de overwinstregeling niet aangepast door RVM,
II. het inrichten en beschikbaar houden van de boekhouding van zowel RVM, alsook RVH, alsmede [Eiseres] inzage te verlenen hierin, en hiervan de kosten te dragen, welke inrichting van de boekhouding op zodanige wijze zal geschieden dat [Eiseres] aan het einde van de looptijd van RVH haar winstdeel zal kunnen berekenen en opeisen;
III. het stellen van zekerheid voor de nakoming van de afdracht van het winstdeel in de vorm van een onherroepelijke bankgarantie van € 281.845,77, met dien verstande dat op eerste verzoek van [Eiseres] dit bedrag zal worden verhoogd indien de jaarcijfers van RVH hiertoe aanleiding geven, welke bankgarantie een looptijd zal hebben tot minimaal 6 maanden na afsluiting van het boekjaar 2017, althans 6 maanden na afloop van de looptijd van RVH, met dien verstande dat indien besloten wordt de looptijd van RVH te verlengen tussentijds met [Eiseres] zal worden afgerekend op straffe van verbeurte van een dwangsom;
IV. het opnemen van een voorziening in haar balans gedurende de looptijd van RVH, te weten over 2012 en de daaropvolgende jaren tot het moment van afrekening, zulks ter grootte van minimaal € 563.691,00 als zijnde voldoende voor betaling aan [Eiseres] te zijner tijd;
subsidiair:
voor recht te verklaren dat [gedaagden] gezamenlijk, althans ieder afzonderlijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, althans die gedaagde(n) die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, afzonderlijk, jegens [Eiseres] toerekenbaar tekort zijn geschoten, althans jegens [Eiseres] onrechtmatig hebben c.q. heeft gehandeld en dat zij aldus gezamenlijk, althans ieder afzonderlijk, onder hoofdelijke aansprakelijkheid zijn gehouden tot vergoeding van de door [Eiseres] geleden althans nog te lijden schade, welke schadeloosstelling door [Eiseres] vanwege het niet kunnen / mogen effectureren van haar winstdelingsrecht uit hoofde van de daartoe tussen partijen gesloten overeenkomst van 19 januari 2007 wordt begroot op € 563.391,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de voldoening, althans een ander in goede justitie door de rechtbank te bepalen schadeloosstelling.
Dit alles met veroordeling van [gedaagden], ieder hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn gekweten, in de proceskosten inclusief eventuele nakosten.
3.2. [Eiseres] legt aan het door haar primair gevorderde het volgende ten grondslag.
[Eiseres] heeft recht op nakoming van de verplichting van RVM uit de op 19 januari 2007 gesloten overeenkomst als ware de managementovereenkomst tussen RVM en RVH niet aangepast. De juridische fusie en het door RVM prijsgeven van de winstdelingsregeling mag niet ten nadele van [Eiseres] uitwerken. Het oorspronkelijke fonds 1 (RVH) zou in ieder geval tot een uitkering hebben geleid. Het winstdelingsrecht is de facto niet prijsgegeven maar verdisconteerd in de nieuwe managementvergoeding, die niet meer marktconform (beter) is. Voor zover de in de overeenkomst van 19 januari 2007 opgenomen verplichting van RVM dient te worden aangemerkt als een eenzijdige toezegging van RVM onder opschortende voorwaarde, zoals [gedaagden] hebben betoogd, brengt artikel 6:23 BW mee dat RVM geen beroep kan doen op het niet vervullen van die voorwaarde omdat zij het niet vervullen van die voorwaarde zelf heeft bewerkstelligd. [Eiseres] heeft voorts recht en belang bij het stellen van zekerheid en een zodanige inrichting van de administratie van RVM en RVH dat het aan haar toekomende deel in het winstdelingsrecht kan worden gekwantificeerd. Daarvoor dient de performance te worden gevolgd van de onroerende zaken zoals die in RVH (fonds 1) zaten voor de fusie per 1 januari 2012.
Aan de subsidiaire vordering legt [Eiseres] ten grondslag dat [gedaagden] toerekenbaar tekort zijn geschoten, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens [Eiseres] door na de fusie het winstdelingsrecht prijs te geven en dat zij op grond daarvan hoofdelijk verplicht zijn de schade die [Eiseres] daardoor lijdt te vergoeden. Zij stelt daartoe het volgende.
Het prijsgeven van het winstdelingsrecht door RVM is een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de op 19 januari 2007 met [Eiseres] gesloten overeenkomst, dan wel een onrechtmatige daad jegens [Eiseres]. RVM heeft [Eiseres] voorafgaande aan de fusie niet geconsulteerd en bij die fusie geen rekening gehouden met de belangen van [Eiseres] en het actief, dat zij mede namens [Eiseres] hield, niet als een goed huisvader beheerd en aldus onzorgvuldig jegens [Eiseres] gehandeld. [gedaagde 4] en [gedaagde 5] zijn persoonlijk verantwoordelijk voor die handelwijze van RVM en hen kan daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt. Zij hebben als bestuurder van RVM en bestuurder van RVH persoonlijk belemmerd en verhinderd dat de winstdelingsregeling zou worden gehandhaafd, althans die winstdelingsregeling actief prijsgegeven te nadele van [Eiseres]. Eveneens hebben zij nagelaten [Eiseres] in dat proces te betrekken. [gedaagde 6] treft eveneens een persoonlijk ernstig verwijt omdat hij de bij de ontvlechting in 2007 gemaakte afspraken kende en ten tijde van de fusie met de belangen van [Eiseres] rekening had moeten houden. De door [Eiseres] door het prijsgeven van de winstdelingsregeling te lijden schade dient te worden begroot op € 563.691,54
3.3. [gedaagden] betwisten dat [Eiseres] aanspraak kan maken op nakoming van de door RVM gedane toezegging. Voorts betwisten zij dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van verplichtingen jegens [Eiseres] danwel van onrechtmatig handelen jegens [Eiseres].
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Primaire vordering: nakoming
4.1. De omstandigheid dat RVM geen partij is bij de ontvlechtingsovereenkomst (niet als partij is genoemd) laat, anders dan [gedaagden] hebben aangevoerd, onverlet dat de verplichting die RVM door middel van mede-ondertekening van die overeenkomst jegens [Eiseres] op zich heeft genomen als een verbintenis uit overeenkomst moet worden aangemerkt. Die verplichting vloeit immers voort uit de door [Eiseres] in het kader van de ontvlechting gevoerde onderhandelingen en stemt overeen met het daarbij door [Eiseres] bedongen recht. Er is derhalve sprake van een meerzijdige rechtshandeling waarbij RVM jegens [Eiseres] een verbintenis is aangegaan.
4.2. Artikel 1.3 lid 2 van de ontvlechtingsovereenkomst bepaalt dat de betalingsverplichting van RVM jegens [Eiseres] afhankelijk is van de winstdelingsvergoeding die RVM van de fondsen ontvangt en dat [Eiseres] eerst zal worden voldaan nadat de algemene vergadering van aandeelhouders van het betreffende fonds de jaarrekening heeft vastgesteld dan wel de winstdelingsvergoeding daadwerkelijk aan RVM is uitbetaald. Vast staat dat die voorwaarden niet meer kunnen worden vervuld, nu de fondsen zijn gefuseerd en de overwinstdelingsregeling is vervallen.
4.3. Evenmin kunnen die voorwaarden op grond van artikel 6:23 lid 1 BW als vervuld worden beschouwd. Voor toepassing van artikel 6:23 lid 1 BW is vereist dat degene die de vervulling van de voorwaarde heeft belet belang bij de niet-vervulling van die voorwaarde had. Daarvan is echter geen sprake nu het belang van RVM juist met het in stand houden van de winstdelingsregeling was gediend en niet met het ongedaan maken daarvan. Op basis van de ontvlechtingsovereenkomst zou immers twee derde deel van de winstdelingsvergoeding aan RVM (blijven) toekomen. Een en ander zou anders kunnen zijn indien RVM ten eigen bate haar rechten uit de overwinstregelingen zou hebben opgegeven. [Eiseres] heeft daarvoor echter onvoldoende gesteld. Haar stelling dat RVM in de nieuwe managementovereenkomst voor zichzelf een meer dan marktconforme managementvergoeding heeft bedongen en dat het winstdelingsrecht van RVM de facto in die managementvergoeding is verdisconteerd, zodat RVM het winstdelingsrecht gemakkelijk kon prijsgeven, hebben [gedaagden] gemotiveerd betwist. Zij hebben daarbij aangevoerd dat de nieuwe managementvergoeding (na de fusie) procentueel gelijk is aan het gewogen gemiddelde van de vergoeding van de acht individuele fondsen voor de fusie en in absolute zin is afgenomen, aangezien de vergoeding is gerelateerd aan de (afgenomen) waarde van de activa en huurinkomsten van RVH. Daaraan hebben zij toegevoegd dat bovendien de door RVM te verrichten managementinspanningen door de moeilijke marktomstandigheden zijn toegenomen. Tegenover deze gemotiveerde betwisting van [gedaagden] heeft [Eiseres] haar stelling dat het winstdelingsrecht thans in de managementvergoeding is verwerkt niet feitelijk onderbouwd, zodat daaraan voorbij zal worden gegaan.
4.4. Uit het vorenstaande volgt dat nakoming van de verbintenis van RVM uit de met [Eiseres] gesloten overeenkomst bij gebreke van vervulling van de daarvoor geldende voorwaarden niet kan worden toegewezen. De primaire vordering sub I dient derhalve te worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de overige primaire vorderingen, die voortbouwen op de nakoming van die verbintenis.
Subsidiaire vordering: wanprestatie dan wel onrechtmatige daad
4.5. [Eiseres] heeft gesteld dat RVM het actief “mede namens [Eiseres] hield” en dat zij in haar relatie tot [Eiseres] het actief niet als een goed huisvader heeft beheerd. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat RVM de onroerende zaken waarover zij het management voerde (en nog steeds voert) “mede namens [Eiseres] hield”. Uit de verklaring van RVM onder de overeenkomst van 19 januari 2007 blijkt dat in elk geval niet. Evenmin is er sprake van overdracht aan [Eiseres] van een deel van de winstdelingsrechten van RVM jegens de fondsen, zodat [Eiseres] niet op enige wijze kan worden aangemerkt als deelgenoot in die rechten. Dit betekent dat RVM op zich zelf volledig bevoegd was om ten tijde van de fusie over haar rechten jegens de fondsen te beschikken. Gesteld noch gebleken is dat RVM en [Eiseres] iets anders zijn overeengekomen.
4.6. Vast staat dat de vastgoedactiviteiten voor de ontvlechting werden geleid door [gedaagde 4] en [gedaagde 5], dat RVM het management over de fondsen voerde en dat [Eiseres] slechts een indirect belang van een derde in RVM had zonder dat zij juridisch zeggenschap op aandeelhoudersniveau kon uitoefenen. Hiermee is gegeven dat [Eiseres] bij RVM geen zeggenschap had. [Eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat het voor de ontvlechting niettemin gebruikelijk was dat zij ([Eiseres]) invloed had op de inhoud van de managementovereenkomsten tussen RVM en de fondsen en de daarin opgenomen overwinstdelingsregelingen. Zonder toelichting, die niet is gegeven, volgt dat in elk geval niet uit de stelling van [Eiseres] dat [belanghebbende 1] tot en met 2006 medebestuurder was van Renpart Vastgoed Beheer B.V.
4.7. [Eiseres] heeft gesteld dat artikel 1.3 van de ontvlechtingsovereenkomst als doel had het behoud van haar ([Eiseres]’s) aanspraken en rechten op de winstdeling op de fondsen (dagvaarding punt 3). Het gaat hierbij, naar de rechtbank begrijpt, om het indirecte belang van een derde dat [Eiseres] in de opbrengsten van RVM waaronder de winstdelingsrechten had. Uit de stellingen van [Eiseres] blijkt niet, en evenmin blijkt zulks uit artikel 1.3 van de overeenkomst, dat het ten tijde van de ontvlechting de bedoeling was die aanspraken en rechten van [Eiseres] te versterken.
4.8. Uit het vorenstaande volgt dat noch uit de aard van de overeenkomst, noch uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat RVM na de ontvlechting gehouden was over het wijzigen of prijsgeven van de winstdelingsregelingen overleg met [Eiseres] te voeren dan wel daarvoor haar instemming te verkrijgen. Dat behoefde RVM voor de ontvlechting immers ook niet en artikel 1.3 van de overeenkomst had (zie hierboven r.o. 4.7) niet als doel de positie van [Eiseres] te versterken. Het feit dat RVM [Eiseres] met betrekking tot het prijsgeven van de winstdelingsregelingen niet heeft geconsulteerd of om instemming heeft gevraagd levert van RVM derhalve geen toerekenbare tekortkoming jegens [Eiseres] op. Dit neemt niet weg dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat RVM zich bij de uitoefening van haar bevoegdheid om de winstdelingsregelingen met de fondsen te wijzigen dan wel prijs te geven rekenschap diende te geven van de daarmee gemoeide belangen van [Eiseres]. In dat kader is het volgende van belang.
4.9. Vast staat dat de extra comptabel geadministreerde cumulatieve stand van de voorzieningen voor de overwinstvergoedingen van de fondsen 2 tot en met 6 ultimo 2011
(€ 6.170.710 - € 35.895 =) € 6.134.815 negatief was. Partijen zijn het er over eens dat het onwaarschijnlijk is dat de met die fondsen gesloten overwinstdelingsregelingen (bij handhaving) tot een overwinstvergoeding voor RVM zouden leiden. Hiermee is gegeven dat [Eiseres] niet in haar belangen is geschaad door het prijsgeven van de rechten uit die regelingen.
4.10. De extra comptabele cumulatieve stand van de voorziening voor de overwinstvergoeding bij fonds 1 (RVH) was ultimo 2011 licht negatief (€ 35.895 negatief). Niet in geschil is dat die voorziening in de jaren daarvoor wel een positieve stand heeft vertoond.
4.11. [Eiseres] bestrijdt niet dat de fusie van de fondsen door de verslechtering van de marktomstandigheden dringend gewenst was en in het belang van alle zes in de ontvlechtingsovereenkomst bedoelde fondsen, dus ook van RVH. Vast staat dat RVM met die fondsen verschillende managementovereenkomsten had. Hieruit volgt dat de managementovereenkomst met de verkrijgende vennootschap, RVH, na de fusie diende te worden aangepast c.q. geharmoniseerd.
4.12. Vraag is of RVM, met het oog op de belangen van [Eiseres], bij het tot stand brengen van de nieuwe managementovereenkomst met RVH de oorspronkelijke, aan de ROZ/IPD-index gerelateerde winstdelingsregeling voor de aan RVH voor de fusie (toen fonds 1) toebehorende onroerende zaken had behoren te handhaven. In dat verband wordt het volgende overwogen.
4.13. De in de managementovereenkomst met fonds 1 (RVH) opgenomen overwinstdelingsregeling was gerelateerd aan de ROZ/IPD-index. [gedaagden] hebben onweersproken gesteld dat die index als aanknopingspunt neemt het resultaat dat rechtstreeks aan de exploitatie van de onroerende zaak wordt ontleend en dat resultaten die voortvloeien uit de financiering van het fonds buiten beschouwing blijven. Dit kon op enig moment betekenen, aldus [gedaagden], dat wanneer het exploitatieresultaat boven de index was een aanspraak op een overwinstvergoeding bestond, terwijl tegelijkertijd het totale resultaat van het fonds slecht was waardoor de beleggers niet het rendement ontvingen dat hen was voorgehouden. Onweersproken is dat vanwege die onvolkomenheid (onbillijkheid) bij de latere fondsen 2 tot en met 6 de ROZ/IPD-index is verlaten en dat toen voor een berekeningsmethodiek is gekozen waarbij de aanspraak van RVM werd gerelateerd aan het aan de investeerders in het betreffende fonds in het vooruitzicht gestelde dividend.
4.14. Uit de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van RVH van 23 februari 2005 en de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van RVH van 30 maart 2011 (zie r.o.’s 2.9 en 2.10) blijkt dat bij RVH de met RVM gesloten winstdelingsregeling omstreden was. Dat de overwinstdelingsregeling, zoals [Eiseres] heeft gesteld, niet ten voordele van RVH is aangepast bij een in 2009 doorgevoerde wijziging van de managementovereenkomst, waaruit [Eiseres] afleidt dat het zo’n vaart niet liep, maakt dat niet anders.
4.15. [gedaagden] hebben onweersproken aangevoerd dat van RVM als vergunninghoudend beheerder van beleggingsinstellingen wordt verwacht dat zij toeziet op een integere uitoefening van het fondsbedrijf en dat zij handelt in het belang van de deelnemers in de fondsen. In dit verband hebben zij tevens gewezen op RVM’s interne gedragscode waarin is vermeld dat RVM zich verplicht zoveel als mogelijk in het belang te handelen van de beleggingsinstellingen waarover zij het beheer voert. Dit betekent dat RVM bij de afweging van de verscheidene belangen niet in de laatste plaats de belangen van de investeerders in aanmerking had te nemen.
4.16. Onder de beschreven omstandigheden, te weten de verslechterende marktomstandigheden, de dringend gewenste fusie van de fondsen en de voor de investeerders nadelige effecten van de winstdelingsregeling met fonds 1 (RVH), was het gerechtvaardigd dat RVM in het belang van de beleggers niet alleen haar rechten uit de winstdelingsregelingen met de fondsen 2 tot en met 6 prijs gaf, maar ook haar rechten uit de winstdelingsregeling met fonds 1 en kan het mogelijke belang van [Eiseres] bij het behoud van die regeling niet bovengeschikt worden geacht. Dat is niet anders indien zou moeten worden aangenomen, zoals [Eiseres] heeft gedaan en [gedaagden] hebben bestreden, dat de voorziening voor de overwinstregeling bij RVH na 1 januari 2012, op basis van het exploitatieresultaat van de onroerende zaken die voor de fusie aan RVH toebehoorden, in de toekomst mogelijk weer een positieve stand gaat vertonen. Op de al dan niet aanwezigheid van de kans daarop behoeft derhalve niet te worden ingegaan.
4.17. [Eiseres] heeft nog gesteld dat RVM voor een andere (voor [Eiseres] minder nadelige) oplossing had kunnen en moeten kiezen, bestaande uit verlaging van de vaste managementvergoeding tegen het in stand laten van de overwinstdelingsregeling, al dan niet in aangepaste vorm. Een dergelijke oplossing zou er echter in resulteren dat RVM een deel van de vergoeding voor haar managementactiviteiten zou moeten inleveren. Gelet op het doel van artikel 1.3 van de overeenkomst kan zonder toelichting niet worden ingezien dat uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat RVM daartoe jegens [Eiseres] verplicht zou zijn (verg. hierboven r.o.’s 4.7 en 4.8). [Eiseres] heeft die toelichting niet gegeven, zodat haar stelling dat RVM voor een andere oplossing had kunnen en moeten kiezen als onvoldoende onderbouwd wordt gepasseerd.
4.18. Uit het vorenstaande volgt dat niet is komen vast te staan dat RVM met het prijsgeven van haar rechten uit de overwinstdelingsregeling met de fondsen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [Eiseres] of jegens [Eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld.
Bestuurders; commissaris
4.19 Dit betekent tevens dat de bestuurders van RVM met betrekking tot het prijsgeven van die rechten geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Ten aanzien van commissaris [gedaagde 6] geldt dat reeds omdat hij als commissaris van RVH bij de onderhandelingen met RVM op de belangen van RVH had te letten en de belangen van RVH met de nieuwe managementovereenkomst zijn gediend.
4.20 Op grond van het vorenstaande dienen ook de subsidiaire vorderingen te worden afgewezen.
Proceskosten
4.21 [Eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 3.621,00
- salaris advocaat € 5.160,00 (2 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 8.781,00.
5. De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [Eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 8.781,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2013.?
2515/182