Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Haven & Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/367102 / HA ZA 10-3412
Vonnis van 13 maart 2013
in de zaak van
de coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te Krimpen aan den IJssel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2]
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagden,
advocaat mr. R.C. Steenhoek te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 oktober 2010;
- de akte houdende overlegging producties van 24 november 2010 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2];
- de conclusie van antwoord van 25 april 2012, met producties;
- de conclusie van repliek van 1 augustus 2012, met producties;
- de conclusie van dupliek van 24 oktober 2012, met producties;
- de akte uitlating van 21 november 2012 van [eiseres].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 2]. [gedaagde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1]jf 1] (hierna: [bedrijf 1]). [bedrijf 1] is bestuurder en enig aand[bedrijf 2]n [bedrijf 2]. (hierna: [bedrijf 2]). [gedaagde 2] houdt behalve in [bedrijf 1] ook aandelen in andere rechtspersonen, waaronder 37,5% van de aandele[bedrijf 3]n [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3]).
2.2. [eiseres] heeft in februari 2008 financiering verstrekt aan [bedrijf 1] en [bedrijf 2]. De som van de verstrekte geldleningen en kredietfaciliteit bedroeg € 1.700.000,00. Door [gedaagde 1], [gedaagde 2], [bedrijf 3], [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zijn in dit verband diverse zekerheden gesteld ten behoeve van [eiseres]. In november 2009 heeft [eiseres] in verband met bij [bedrijf 2] bestaande liquiditeitsproblemen aan [gedaagde 1] privé, [bedrijf 1] en [bedrijf 2] een aanvullend rekening-courantkrediet verstrekt van € 250.000,00. Op de geldleningen waren op dat moment reeds substantiële bedragen afgelost.
2.3. [bedrijf 2] was een werkmaatschappij. Haar voornaamste activiteit bestond uit het verzorgen van cursussen voor gebruikers van Microsoft producten, in het bijzonder op het gebied van automatisering en ICT. [bedrijf 2] verrichtte haar activiteiten onder de handelsnaam "[handelsnaam 1]". Tot april 2010 had [bedrijf 2] een franchisecontract met het Amerikaanse internationale opleidingsbedrijf "[handelsnaam 1]" (hierna: [handelsnaam 1]) te Anaheim, Californië.
2.4. [handelsnaam 1] heeft het franchisecontract met [bedrijf 2] opgezegd tegen 26 april 2010. Op dat moment bestond er een achterstand in de betalingen van de door [bedrijf 2] aan [handelsnaam 1] verplichte franchisefee. Bij vonnis in kort geding van 4 juni 2010 van de voorzieningenrechter in deze rechtbank is bepaald dat [bedrijf 2] de handelsnaam [handelsnaam 1] niet langer mocht voeren.
2.5. Bij brieven van 4 mei 2010 en 9 juni 2010 heeft [eiseres] haar stille pandrechten op vorderingen van [bedrijf 2] openbaar gemaakt. Bij brief van 7 juni 2010 heeft [eiseres] de financieringsovereenkomst met [bedrijf 1] en [bedrijf 2] opgezegd. Bij verzoekschriften van 14 juni 2010 en 12 juli 2010 heeft [eiseres] het faillissement aangevraagd van respectievelijk [bedrijf 2] en [bedrijf 1].
2.6. De faillissementen van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] zijn respectievelijk op 22 juni 2010 en 20 juli 2010 uitgesproken.
2.7. Op 4 oktober 2010 heeft [eiseres] ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] diverse conservatoire beslagen doen leggen.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden;
2. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van voornoemde schade, op te maken bij staat;
3. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 500.000,00 op de in een schadestaatprocedure vast te stellen schade;
4. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] ter zake van de afgegeven borgstelling te veroordelen tot betaling van € 150.000,00, met rente, waarbij geldt dat [gedaagde 1] gehouden is te betalen indien [gedaagde 2] niet binnen zeven dagen na betekening van het vonnis aan haar betalingsverplichting voldoet;
5. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 30.537,21;
6. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.
3.2. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eiseres] grondt haar vorderingen op onrechtmatige daad en op door [gedaagde 2] en [gedaagde 1] afgegeven borgstellingen.
Voor wat betreft de grondslag van onrechtmatige daad stelt [eiseres] - kort weergegeven - het volgende. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben in hoedanigheid van middellijk statutair bestuurder en, wat [gedaagde 1] betreft, als feitelijk leidinggever onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld door:
1) Het omleiden van facturen van [bedrijf 2] door de debiteuren te vragen om op de bankrekening van [bedrijf 2] bij [bank 1] te betalen, terwijl [bedrijf 2] verplicht was om die facturen op haar bankrekening bij [eiseres] te laten betalen;
2) Het aanbieden ter verpanding van vorderingen van [bedrijf 2] op derden aan [eiseres], die in werkelijkheid reeds door de debiteuren op de bankrekening van [bedrijf 2] bij [bank 1] waren betaald;
3) Het aanbieden ter verpanding van vorderingen van [bedrijf 2] op derden aan [eiseres], terwijl de aangeboden vorderingen nog geen vorderingen waren, aangezien hiertegenover nog geen werkzaamheden door [bedrijf 2] voor die derden waren uitgevoerd of zelf in het geheel nog geen opdracht door die derden aan [bedrijf 2] was verstrekt;
4) Het crediteren van oninbare of slecht inbare facturen van [bedrijf 2] aan derden die reeds eerder aan [eiseres] waren verpand en nieuwe facturen voor dezelfde debiteuren opstellen, die vervolgens opnieuw aan [eiseres] ter verpanding werden aangeboden in de wetenschap dat die nieuwe facturen door [eiseres] als facturen met een beperkte ouderdom bij de waardering van zekerheden hoger gewaardeerd zouden worden dan de oorspronkelijke facturen, waarvan de betalingstermijn reeds lang was verstreken.
[eiseres] stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ter zake van deze feiten een ernstig verwijt is te maken. In de visie van [eiseres] heeft zij hierdoor een schade geleden die het bedrag van het door haar gevorderde voorschot van € 500.000,00 overschrijdt.
Voor wat betreft de borgstelling stelt [eiseres] dat [gedaagde 2] zich voor een bedrag van € 150.000,00 borg heeft gesteld ter zake van een vermogensverklaring betreffende [bedrijf 1] en [bedrijf 2]. [gedaagde 1] heeft zich voor een zelfde bedrag borg gesteld voor de verbintenis van [gedaagde 2] jegens [eiseres]. Nu [bedrijf 1] en [bedrijf 2] in staat van faillissement zijn verklaard kunnen [gedaagde 2] en [gedaagde 1] onder die borgstellingen worden aangesproken, aldus [eiseres].
4.2. De verschuldigdheid van de borg wordt door [gedaagde 1] noch [gedaagde 2] betwist. Zij stellen dat hen de middelen ontbreken om het verschuldigde bedrag ineens te voldoen. In dit verband wijzen zij erop dat [gedaagde 1] op 27 november 2009 nog een financieringsovereenkomst met [eiseres] is aangegaan waarbij € 250.000,00 privé werd geleend om te voorzien in de liquiditeitstekorten van [bedrijf 2]. Ook uit die lening vloeien voor [gedaagde 1] verplichtingen jegens [eiseres] voort.
4.3. De vordering van [eiseres] ter zake van de borgstellingen zal worden toegewezen. Dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de op de borgstellingen betrekking hebbende vordering niet betwisten en slechts aanvoeren dat hen de middelen ontbreken om het verschuldigde bedrag ineens te voldoen, neemt niet weg dat [eiseres] er recht op heeft om ter zake van deze vordering een executoriale titel te verkrijgen.
4.4. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten dat zij uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens [eiseres]. Kort weergegeven voeren zij het volgende aan. [gedaagde 1] heeft op 20 februari 2008 via een holdingconstructie de aandelen van [bedrijf 2] gekocht voor € 1.500.000,00. In het najaar van 2008 werd [bedrijf 2] geconfronteerd met de gevolgen van de financiële crisis. In 2009 is de omzet ten opzichte van 2008 sterk gedaald. [gedaagde 1] heeft allerlei kostenbesparende maatregelen getroffen. Daarbij heeft [gedaagde 1] zich op advies van [eiseres] laten adviseren door [bedrijf 4], een bedrijf dat is gespecialiseerd in turn around management. Eind november 2009 heeft [gedaagde 1] er persoonlijk voor gezorgd dat aanvullende financiering is verkregen. Ondanks alle inspanningen en investeringen van [gedaagde 1] bleek een faillissement uiteindelijk onafwendbaar. Oorzaken daarvan waren, behalve de economische crises, de opzegging van het franchisecontract, fraude door een werkneemster die vanaf december 2009 op diverse facturen haar eigen bankrekening had ingevuld en op die wijze een bedrag van ruim € 106.000,00 verduisterde, en de opzegging op 7 juni 2010 van de financiering door [eiseres] waardoor de activiteiten vrijwel direct tot stilstand kwamen.
Tegen de vier onder 4.1 geparafraseerde verwijten van [eiseres] voert [gedaagde 1] - kort weergegeven - het volgende aan.
1) Vanaf september 2009 viel [bedrijf 2] onder bijzonder beheer van [eiseres]. Betalingen van [bedrijf 2] dienden door [eiseres] te worden gefiatteerd. [gedaagde 1] was van mening dat dit systeem niet werkte en uitermate schadelijk was voor de bedrijfsvoering van [bedrijf 2]. Daarom werd een aantal debiteuren verzocht om op de [bank 1] rekening van [bedrijf 2] te betalen. Op die wijze verkreeg [gedaagde 1] meer vrijheid om betalingen te verrichten. Dat was in het belang van [bedrijf 2].
2) Het aanbieden ter verpanding van vorderingen van [bedrijf 2] op derden aan [eiseres], die in werkelijkheid reeds door de debiteuren op de bankrekening van [bedrijf 2] bij [bank 1] waren betaald, is niet of in ieder geval niet opzettelijk gebeurd.
3) Dat ter zake van vorderingen van [bedrijf 2] op derden nog werkzaamheden door [bedrijf 2] voor die derden dienden te worden uitgevoerd, was de normale gang van zaken. Door [bedrijf 2] werd vooruitgefactureerd ter zake van nog te verzorgen cursussen. Het was de bedoeling dat de facturen werden voldaan voordat de cursus werd verzorgd. Die werkwijze heeft [bedrijf 2] altijd gehanteerd. [eiseres] was daarmee bekend, althans behoorde daarmee bekend te zijn. Er werd niet gefactureerd zolang er nog geen opdracht aan [bedrijf 2] was verstrekt, althans dat geschiedde in ieder geval niet met medeweten van [gedaagde 1].
4) Oude facturen werden niet gecrediteerd en opnieuw opgesteld met het doel [eiseres] te misleiden. Wel kwam het voor dat een relatie van [bedrijf 2] de uitvoering van een verleende opdracht wenste uit te stellen. Om commerciële redenen was [bedrijf 2] bereid daaraan mee te werken. In een dergelijk geval werd de oude factuur gecrediteerd en werd een nieuwe factuur ter zake van de uitgestelde opdracht opgesteld.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten dat hen van enig als onrechtmatig aan te merken handelen een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Zij benadrukken dat niet iedere door een bestuurder in die hoedanigheid gemaakte fout tot persoonlijke aansprakelijkheid leidt. Het gaat om een secundaire aansprakelijkheid die niet op al te lichte gronden moet worden toegewezen. Voorts betwisten zij dat [eiseres] als gevolg van enig aan hen te verwijten handelen schade heeft geleden.
4.5. De rechtbank oordeelt als volgt over de door [eiseres] gestelde onrechtmatige daad.
4.6. Vast staat dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2], de laatste als volledig door [gedaagde 1] beheerste rechtspersoon, [eiseres] hebben misleid. [bedrijf 2] was op grond van haar contractuele relatie met [eiseres] verplicht haar schuldenaren te laten betalen ten gunste van een rekening van [bedrijf 2] bij [eiseres] (artikel 3 onder D sub 7 Algemene voorwaarden voor verpanding van de [eiseres] 2008). In plaats daarvan lieten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] schuldenaren van [bedrijf 2] op grote schaal betalen op een rekening van [bedrijf 2] bij [bank 1]. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] lieten daartoe facturen opstellen en uitgaan waarop het rekeningnummer van [bedrijf 2] bij [bank 1] werd vermeld. In de administratie van [bedrijf 2] lieten zij echter kopieën van die facturen opnemen die in zoverre afweken van de originelen dat op die kopieën het rekeningnummer van [bedrijf 2] bij [eiseres] werd vermeld. Sinds juli 2009 is voor een bedrag van € 1.321.356,00 op de bankrekening van [bedrijf 2] bij [bank 1] ontvangen, terwijl de onderliggende vorderingen aan [eiseres] (stil) waren verpand.
4.7. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren als verweer aan dat de kredietovereenkomst van 7 februari 2008 het volgende vermeldt:
"De bank gaat er van uit dat u alle bankzaken, waaronder het betalingsverkeer, via de bank regelt."
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] wijzen er op dat deze passage geen verbod inhoudt om betalingen via een rekening bij een andere bank te laten plaatsvinden. Dat is juist. De aangehaalde passage doet echter niet af aan de contractuele verplichting die voor [bedrijf 2] reeds voortvloeide uit de Algemene voorwaarden voor verpanding. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] moeten zich daar ook van bewust zijn geweest.
4.8. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] benadrukken voorts dat de in de administratie van [bedrijf 2] opgenomen (valse) kopiefacturen nooit aan [eiseres] zijn verstrekt. De rechtbank is van oordeel dat het niet aan [eiseres] verstrekt zijn van de (valse) kopiefacturen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet disculpeert. De intentie van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om [eiseres] te misleiden is evident. Dat [eiseres] genoegen heeft genomen met opgaven van de vorderingen en niet heeft verzocht om kopieën van de facturen, doet daar niet aan af.
4.9. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] beoogden met het omleiden van de betalingen op facturen een geldstroom te creëren buiten het zicht en buiten de beheersing van [eiseres]. Van die rekening konden betalingen worden gedaan zonder dat daartoe overleg met [eiseres] nodig was. [eiseres] heeft erop gewezen dat vanaf de [bank 1] rekening van [bedrijf 2] per saldo € 175.000,00 aan [gedaagde 1], [gedaagde 2] en - het mede door [gedaagde 1] beheerste - [bedrijf 3] is betaald. Voorts is van deze rekening eind mei 2010 € 135.000,00 aan BBC Collect betaald, een dienstverlener die [bedrijf 2] zonder overleg met [eiseres] had ingeschakeld. [eiseres] stelt dat zij deze betalingen, indien die aan haar zouden zijn voorgelegd, niet zou hebben gefiatteerd en dat [gedaagde 1] zich daarvan bewust was.
4.10. De rechtbank is van oordeel dat de bewuste misleiding door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van [eiseres] hen persoonlijk ernstig verweten kan worden. Die misleiding brengt in de gegeven omstandigheden mee dat [eiseres] [gedaagde 1] en [gedaagde 2] uit onrechtmatige daad kan aanspreken voor de dientengevolge door [eiseres] geleden schade. Dat - zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aanvoeren - uit door de curator opgestelde overzichten blijkt dat in de periode januari - mei 2010 door [gedaagde 2], [bedrijf 3] en [gedaagde 1] privé per saldo meer aan [bedrijf 2] is betaald dan onttrokken, doet hier niet aan af. Door [eiseres] bewust te misleiden, hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] [eiseres] ertoe bewogen de kredietrelatie te continueren, daar waar voorzienbaar was dat [eiseres] daartoe niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, bereid zou zijn geweest indien zij naar behoren zou zijn geïnformeerd. Daarbij waren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bekend met de hachelijke financiële situatie waarin [bedrijf 2] verkeerde en derhalve met de risico's die [eiseres] liep doordat de financiering werd gecontinueerd terwijl de aan [eiseres] (stil) verpande vorderingen door [bedrijf 2] werden geïncasseerd op een rekening bij een andere bank, welke rekening werd gebruikt om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] conveniërende betalingen te doen.
4.11. Dat [eiseres] mogelijk ook met een onverhaalbare restvordering zou zijn achtergebleven indien zij correct zou zijn geïnformeerd, doet niet af aan het oordeel over de onrechtmatigheid van het handelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben [eiseres] op onrechtmatige wijze de mogelijkheid ontnomen om op basis van correcte informatie te trachten haar schade zoveel mogelijk te beperken.
4.12. Dat [eiseres] met het toezicht dat zij wenste uit te oefenen op het financiële reilen en zeilen van [bedrijf 2] primair beoogde haar eigen belangen te dienen, vormt geen rechtvaardiging voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om [eiseres] te misleiden. Het stond [eiseres] vrij om primair voor haar eigen belangen op te komen, zulks binnen de grenzen van het recht. Zo stond het ook [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vrij om de belangen van [bedrijf 2] en hun eigen belangen te dienen, echter evenzeer binnen de grenzen van het recht. Jegens [eiseres] hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de grens die het verschil markeert tussen rechtmatig en onrechtmatig handelen overschreden, ook ermee rekening houdende dat de secundaire aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een bestuurder van een wanpresterende rechtspersoon niet op lichtvaardige gronden dient te worden aangenomen.
4.13. [eiseres] stelt derhalve terecht dat [gedaagde 1] door listige kunstgrepen heeft nagestreefd en bewerkstelligd dat [bedrijf 2] van [eiseres] meer en/of langer financiering kreeg dan waartoe [eiseres] zich jegens [bedrijf 2] had verbonden en had willen verbinden (conclusie van repliek onder 156). Dat handelen van [gedaagde 1] (en [gedaagde 2]) was onrechtmatig, ook nu betreffende "listige kunstgrepen" in de hoedanigheid van (indirect of feitelijk) bestuurder van een rechtspersoon zijn verricht.
4.14. De rechtbank acht zonder meer aannemelijk dat [eiseres] de financiering aan [bedrijf 2] niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben voortgezet en uitgebreid (met het krediet aan [gedaagde 1] van € 250.000,00) indien zij eerder van de misleidende handelingen door [gedaagde 1] op de hoogte zou zijn geweest. Dat [eiseres] dientengevolge schade heeft geleden acht de rechtbank ook aannemelijk. Het bepalen van de omvang van die schade is echter niet eenvoudig.
4.15. Op [eiseres] rust de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de omvang van de schade. De zogeheten omkeringsregel is in dit kader niet van toepassing. Dat mag bij de advocaten van partijen inmiddels bekend worden verondersteld zodat de rechtbank hier niet nader op in zal gaan. Het vorenstaande neemt niet weg dat er bij de begroting van de schade in praktische zin wel rekening mee kan worden gehouden dat juist het onrechtmatige handelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] er de oorzaak van is dat precieze bepaling van de omvang van de schade niet eenvoudig is. Dat brengt mee dat aan de stelplicht en de eventuele bewijsvoering door [eiseres] geen hele zware eisen behoren te worden gesteld en dat van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kan worden verlangd dat zij hun eventuele betwistingen gedegen motiveren.
4.16. [eiseres] stelt dat zij haar onverhaalbare vorderingen op [bedrijf 2] en [bedrijf 1] bij de curator heeft ingediend. Het gaat om een bedrag van € 1.039.005 exclusief rente en kosten waarvoor [bedrijf 2] en [bedrijf 1] hoofdelijk verbonden zijn. Gelet op de stand van zaken in de faillissementen acht [eiseres] het uitermate onwaarschijnlijk dat zij enige uitkering uit die faillissementen zal ontvangen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben deze stellingen niet gemotiveerd weersproken zodat deze feiten tussen partijen vast staan. [eiseres] wijst er voorts op dat [gedaagde 1] tot 1 augustus 2012 niet in staat is gebleken om, afgezien van een eenmalige betaling op 20 april 2012 van € 25.000,00, het door [eiseres] aan hem in privé verstrekte krediet van 27 november 2009 ten bedrage van € 250.000,00 in te lossen. Met de betaling van € 25.000,00 is in de visie van [eiseres] slechts rente vergoed. De vordering uit de aan [gedaagde 1] verstrekte geldlening dient in de visie van [eiseres] c.s. nog te worden opgeteld bij het totaal van het door haar geleden nadeel in verband met de financiering van [bedrijf 2] en [bedrijf 1].
4.17. [eiseres] acht het juist om er bij de begroting van de aan het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] toerekenbare schade van uit te gaan dat [eiseres], het onrechtmatig handelen weggedacht, in september 2009, toen haar afdeling Bijzonder Beheer erbij betrokken werd, de kredietfaciliteit met onmiddellijke ingang zou hebben opgezegd en beëindigd en dat zij toen haar pandrecht op vorderingen openbaar zou hebben gemaakt. Zij wijst erop dat [bedrijf 2] in september 2009 financieel aan de grond zat, dat [eiseres] ernstige twijfels had over de continuïteitsperspectieven, dat het krediet onder strikte voorwaarden beperkt en slechts voorlopig werd voortgezet, terwijl [gedaagde 1] op dat moment nog maar net en voor het eerst bezig was [eiseres] te misleiden door betalingen op facturen via [bank 1] om te leiden. Indien het krediet op dat moment zou zijn beëindigd, hetgeen in de visie van [eiseres] in de rede had gelegen als zij had geweten van het ontluikende onrechtmatige gedrag van [gedaagde 1], zou [eiseres] haars inziens vanaf medio september 2009 geen uitkeringen van het krediet meer hebben behoeven te velen, zouden alle betalingen van debiteuren zijn ontvangen op de rekening van [bedrijf 2] bij [eiseres] en zouden deze betalingen rechtstreeks in mindering hebben gestrekt op de hoofdelijke schulden van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] aan [eiseres]. Bovendien zou [eiseres] dan niet het krediet van € 250.000,00 aan [gedaagde 1] hebben verstrekt. [eiseres] gaat ervan uit dat in die hypothetische situatie ten minste de in de rest van de maand september, oktober en november op de [eiseres] rekening en de [bank 1] rekening van [bedrijf 2] ontvangen betalingen van debiteuren op de rekening bij [eiseres] zouden zijn ontvangen. [eiseres] wijst erop dat de onderneming van [bedrijf 2] nog niet was gestaakt en dat er ook geen sprake was van een faillissement. [eiseres] meent dat haar volledige vordering dan ruimschoots zou zijn voldaan. Subsidiair stelt [eiseres] dat ook indien alleen wordt uitgegaan van de betalingen die in september en oktober 2009 zijn ontvangen, de schade nog steeds enorm is.
4.18. In een meer subsidiaire benadering van de schade gaat [eiseres] uit van een peildatum voor beëindiging van het krediet van eind april 2010. [eiseres] wijst er in dat hypothetische scenario op dat zij nimmer akkoord zou zijn gegaan met de door [gedaagde 1] in 2010 vanaf de [bank 1] rekening uitgevoerde betalingen van per saldo € 310.000,00 aan [gedaagde 1] en aan hem gelieerde vennootschappen en aan adviseurs die [gedaagde 1] vanaf april 2010 zonder overleg met [eiseres] in de arm had genomen. De onrechtmatige gedragingen van [gedaagde 1] weggedacht, zouden in de visie van [eiseres] alle betalingen op de [eiseres] rekening van [bedrijf 2] zijn ontvangen. [eiseres] zou dan in haar visie ook de ontvangsten van de [bank 1] rekening van de laatste twee maanden (mei en juni 2010 hebben) hebben ontvangen. Dat betrof een bedrag van ruim € 306.000,00. Haar schade zou in dat geval volgens haar berekening (€ 310.000,00 + € 306.000,00=) € 616.000,00 minder hebben bedragen.
4.19. Voorshands acht de rechtbank niet voldoende aannemelijk dat [eiseres] door de onrechtmatige daad van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de volledige door haar gestelde schade heeft geleden. Aannemelijk is immers dat de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf 2] tot stilstand zouden zijn gekomen zodra [eiseres] de financiering zou hebben beëindigd. Dat nadien nog substantiële bedragen van debiteuren van [bedrijf 2] zouden zijn ontvangen, is slechts aannemelijk voor zover de ter zake van die opdrachten door [bedrijf 2] te verrichten werkzaamheden reeds waren verricht. In hoeverre dat op de door [eiseres] genoemde peildatum het geval was, kan uit de stellingen van [eiseres] echter niet worden afgeleid. Voor zover [bedrijf 2] wel reeds aan opdrachtgevers had gefactureerd, maar zelf nog niet had gepresteerd, is niet aannemelijk dat betreffende debiteuren nog zouden hebben betaald nadat de financiële problemen waarin [bedrijf 2] verkeerde bekend zouden zijn geworden.
4.20. De rechtbank acht echter wel reeds voldoende aannemelijk dat een aantal van de betalingen die van de [bank 1] rekening zijn gedaan niet zouden zijn verricht indien alle gelden op een rekening bij [eiseres] zouden zijn ontvangen. Aannemelijk is voorts, bij gebreke van een voldoende betwisting op dit punt van de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], dat dit de schade voor [eiseres] zou hebben beperkt. Dat [eiseres] geen formele bevoegdheid had om te bepalen welke betalingen wel en niet zouden worden gedaan, doet daar niet aan af. Daar waar [bedrijf 2] niet aan haar verplichtingen jegens [eiseres] kon voldoen, diende zij zich immers in praktische zin aan de wensen van (de afdeling Bijzonder Beheer van) [eiseres] te conformeren teneinde te voorkomen dat [eiseres] de financiering per direct beëindigde. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat [eiseres] door het onrechtmatige handelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een schade van minimaal € 310.000,00 heeft geleden. Daarom zal de rechtbank [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordelen om als voorschot op de in een schadestaatprocedure vast te stellen schade een bedrag van € 310.000,00 aan [eiseres] te voldoen.
4.21. De door [eiseres] gestelde buitengerechtelijke kosten hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gemotiveerd betwist. [eiseres] heeft weliswaar declaraties van haar advocaat (die verwijzen naar specificaties) in het geding gebracht, maar niet de bijbehorende specificaties. Dat lag wel op haar weg, temeer nadat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij conclusie van antwoord onder 7.2 hadden aangevoerd dat [eiseres] op geen enkele wijze heeft aangegeven op welke werkzaamheden de overgelegde declaraties betrekking hebben. Door de relevante verrichtingen niet te specificeren, maakt [eiseres] ieder debat over zowel de redelijkheid van de door haar advocaat in rekening gebrachte kosten als over de vraag in hoeverre de relevante verrichtingen kwalificeren als verrichtingen waarop de regels betreffende proceskosten niet van toepassing zijn onmogelijk. Derhalve zal de vordering ter zake van deze gestelde buitengerechtelijke kosten bij gebreke van een voldoende onderbouwing worden afgewezen.
4.22. Ter zake van de kosten van het onderzoek van [bedrijf 5] naar de administratie van [bedrijf 2] heeft [eiseres] wel een van een specificatie voorziene declaratie overgelegd (productie 34 bij akte van 24 november 2010). De kosten bedroegen € 9.326,72 exclusief BTW. Eerst bij conclusie van dupliek betwisten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat [eiseres] de kosten van het onderzoek heeft gedragen. De rechtbank gaat aan die betwisting voorbij. Het lag op de weg van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om betreffend verweer reeds bij conclusie van antwoord te voeren zodat [eiseres] voordat vonnis zou worden bepaald een bewijs van betaling in het geding had kunnen brengen. Partijen zijn jegens elkaar gehouden om op een efficiënte wijze te procederen en om onnodige vertraging van de procedure te voorkomen. Dat brengt mee dat zij verweren die uitnodigen tot een nadere reactie van de wederpartij zoveel mogelijk in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure dienen te voeren. De rechtbank zal [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordelen tot betaling van € 9.326,72 ter zake van buitengerechtelijke kosten.
4.23. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure, die van de beslagen daaronder begrepen. Met betrekking tot de beslagen is echter slechts een kopie van het verzoekschrift en het daarop verleende verlof overgelegd (productie 35 bij akte van 24 november 2010). Eventuele andere kosten kunnen derhalve niet in de beoordeling worden betrokken.
De kosten van de procedure worden begroot op:
? dagvaarding € 87,93
? griffierecht € 3.490,00
? salaris advocaat (3 punten X tarief VII) € 7.740,00
Totaal € 11.317,93
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden,
5.2. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, in die zin dat de één door te betalen ook de ander bevrijdt, tot vergoeding van de onder 5.1 genoemde schade, op te maken bij staat,
5.3. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, in die zin dat de één door te betalen ook de ander bevrijdt, om aan [eiseres] te betalen een voorschot van € 310.000,00 (zegge: driehonderdtienduizend euro) op de in een schadestaatprocedure vast te stellen schade,
5.4. veroordeelt [gedaagde 2] ter zake van de afgegeven borgstelling tot betaling van € 150.000,00 (zegge: honderdvijftigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW daarover vanaf 18 oktober 2010 tot aan de dag van voldoening,
5.5. veroordeelt [gedaagde 1] ter zake van de afgegeven borgstelling, onder de opschortende voorwaarde dat [gedaagde 2] niet binnen zeven dagen na betekening van het vonnis aan haar onder 5.4 genoemde betalingsverplichting voldoet, tot betaling van € 150.000,00 (zegge: honderdvijftigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW daarover vanaf 18 oktober 2010 tot aan de dag van voldoening en verminderd met ter zake van de borgstelling door [gedaagde 2] betaalde bedragen,
5.6. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ter zake van buitengerechtelijke kosten hoofdelijk, in die zin dat de één door te betalen ook de ander bevrijdt, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 9.326,72 (zegge: negenduizend driehonderdzesentwintig euro en tweeënzeventig eurocent),
5.7. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, in die zin dat de één door te betalen ook de ander bevrijdt, in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] bepaald op € 11.317,93 (zegge: elfduizend driehonderdzeventien euro en drieënnegentig eurocent),
5.8. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.9. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2013.?
[1729/2148]