Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/384389 / HA ZA 11-1764
Vonnis van 27 maart 2013
in de zaak van
[Eiseres],
gevestigd te Wouw,
eiseres,
advocaat mr. B.M.H.C. le Haen-de Croon,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONTWIKKELINGS COMBINATIE WESTLAND B.V.,
gevestigd te Hoek van Holland,
gedaagde,
advocaat mr. A. ter Mors.
Partijen zullen hierna [Eiseres] en OCW genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek, met producties;
- de akte zijdens [Eiseres] d.d. 9 mei 2012, met producties;
- de antwoordakte zijdens OCW d.d. juni 2012.
Op 13 juli 2011 zijn ten verzoeke van [Eiseres] en ten laste van OCW derdenbeslagen gelegd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
OCW ontwikkelt in Hoek van Holland een woningbouwproject, genaamd l’Avenue (hierna: het project). Als het project gereed is worden de openbare ruimten overgenomen door de gemeente Rotterdam, waarmee OCW een overeenkomst heeft gesloten.
2.2
Vanaf 2007 is tussen [Eiseres] en OCW contact geweest over het bouwrijp (BRM) en woonrijp (WRM) maken van het project, waarbij voorzien was in vier fasen. In dat kader heeft OCW aan [Eiseres] op 11 oktober 2007 gevraagd om een aanbieding te doen. Deze brief luidt voor zover van belang als volgt:”(…)De volgende niet limitatieve opsomming van werkzaamheden dient onderdeel uit te maken van uw aanbieding:
-Engineering van het bouwrijp maken en het woonrijp maken inclusief aanvragen van alle benodigde vergunningen.
-Goedkeuring verkrijgen van de gemeente Rotterdam op het ontwerp en de bestekken.
-Aanleg van riolering inclusief rioolgemaal en aansluiting op het gemeentelijk stelsel.
-Het uitvoeren van alle benodigde grondwerkzaamheden inclusief levering en/of afvoer van grond en/of zand.
(…)
-Overdracht van het openbare gebied inclusief revisiegegevens aan de Gemeente Rotterdam nadat de woningen zijn gerealiseerd.
Beheer en onderhoud van het openbare gebied totdat het openbaar gebied aan de gemeente is overgedragen.
(…)
Uitgangspunt voor het ontwerp zijn de volgende eisen:
1.het stedenbouwkundig plan van CH&Partners van februari 2006;
2.materialenlijst buitenruimte CH&Partners van september 2007;
3. de door de Gemeente Rotterdam gestelde eisen;
4. overzichtstekening (…)”
2.3
In reactie daarop heeft [Eiseres] aan OCW een prijsaanbieding voor de 4 fasen BRM en WRM tezamen gedaan van oorspronkelijk € 5,4 en uiteindelijk € 5,2 miljoen. Deze is niet geaccepteerd.
2.4
[Eiseres] is eind 2007 aangevangen met de (ontwerp)werkzaamheden ten behoeve van BRM 1.
2.5
Een besprekingsoverslag van 2 juli 2008 van civieltechnisch overleg waarbij vertegenwoordigers van [Eiseres] en OCW aanwezig waren luidt voor zover thans van belang als volgt: “(…)
De gemeente wil dat aan de hand van sonderingen en berekeningen wordt aangetoond dat er geen voorbelasting noodzakelijk is. Er zijn zettingsberekeningen van de gemeente uit 2003. In een later stadium zullen aan de hand van de bouwsonderingen de zettingberekeningen nader worden uitgewerkt. (…)De munitiesanering door de gemeente kan worden uitgevoerd als de manege weg is. Contractueel is dit uiterlijk in 2010. Omliggend terrein dat moet worden gesaneerd zal dan ook beschikbaar moeten zijn.
Gemeente heeft toestemming gevraagd en gekregen voor verkennend explosievenonderzoek ter plaatse van de grond van Van der Meer ML is nog in afwachting van de bevindingen.
(…) [Eiseres] (..) hebben het technisch PvE van de gemeente ontvangen, zij geven aan dat daar geen vreemde voorwaarden in staan (…)”
2.6
Omdat de gemeente meende dat het project openbaar moest worden aanbesteed is daartoe een aanbestedingsprocedure aangevangen. Ten tijde van de voorbereidingen daarvoor is [Eiseres] in opdracht van OCW doorgegaan met BRM-werkzaamheden fase 1.
2.7
Een door [Eiseres] opgesteld conceptbestek d.d. 1 oktober 2008 verwijst naar de Standaard RAW bepalingen 2005 en de UAV 1989.
2.8
Een brief van OCW aan [Eiseres] d.d. 20 maart 2009 luidt voor zover van belang als volgt:” (...) Onder verwijzing naar ons overleg en vooruitlopend op definitieve overeenstemming terzake, geven wij u hierbij opdracht tot het bouwrijp maken van deelgebied "fase 1" van de ontwikkeling L' Avenue te Hoek van Holland, (…) Deze opdracht is voorlopig omdat wij nog finale overeenstemming dienen te bereiken over de voorwaarden van de opdracht, de aanneemsom en de precieze omschrijving van uw werkzaamheden.
Vooruitlopende daarop zijn wij bereid om u een voorschot te betalen (…) Verdere betalingen zullen wij alleen na definitieve overeenstemming doen.
In ieder geval tot wij overeenstemming bereiken, zult u op "open boek" basis met ons werken en alle door ons gevraagde informatie verstrekken. Indien wij onverhoopt geen definitieve overeenstemming bereiken en wij besluiten de opdracht aan u te beëindigen, zullen wij u ter finale kwijting voor uw inspanningen in verband met het project L'Avenue een redelijke en marktconforme vergoeding betalen voor het in het veld uitgevoerde werk. (…)Volledigheidshalve: het woonrijp maken van fase 1 en het bouw- en woonrijp maken van de overige fasen van L'Avenue maakt geen onderdeel uit van deze opdracht . (…)”
2.9
Een verslag van een vergadering d.d. 27 november 2009 waarbij vertegenwoordigers van [Eiseres] en OCW aanwezig waren luidt voor zover van belang als volgt: “(…)
Het bouwrijp maken van fase 1 dient nog conform de contractvoorwaarden met de gemeente te worden goedgekeurd door de gemeente. [Persoon 1] (een werknemer van [Eiseres], opm.rb) geeft dat de werkzaamheden fase 1 gereed zijn en hij zal contact opnemen met de gemeente over de goedkeuring ([Persoon 2] / [Persoon 3]). [Eiseres] wordt erop gewezen dat de rioolinspectievideo's onderdeel uitmaken van het goedkeuringsprotocol. [Eiseres] geeft aan dat zij waarschijnlijk pas bij de plaatsing van het rioolgemaal in fase 2 de video-inspectie kan laten maken, omdat het stelsel dan beter kan worden drooggemalen. [Eiseres] zal nu wel alvast een waterpassing van de putbodems laten doen, zodat er in ieder geval al enige gegevens aan de gemeente kunnen worden geleverd. (…)”
2.1
Een brief van [Eiseres] aan OCW d.d. 15 januari 2010 luidt voor zover van belang als volgt :”(...), hebben wij het in het kort samengevat de gemaakte afspraken:
(…)
4. BRM fase I € 536.165,- excl. btw allen akkoord.
5.Voorbereidingskosten civiele engineering ad 85.000,- excl. btw allen akkoord.
(…)
8.[Eiseres] is verantwoordelijk en draagt zorg voor overdracht civiele Fase I werken aan de gemeente Rotterdam.
(…)
10. De eventuele kosten voor het aanpassen civiele werken fase 1, indien er niet overeenkomstig het Stedenbouwkundig matenplan alsmede Inrichtingsplan blijkt te zijn uitgevoerd door [Eiseres], komen voor haar rekening.
Vertrouwende erop hiermee de gemaakte afspraken correct te hebben verwerkt, zien wij een getekend exemplaar tegemoet. (…)”
2.11
Een brief van [Eiseres] aan OCW d.d. 20 januari 2010 luidt voor zover van belang als volgt :”(...)Hierbij doe ik u onze opmerkingen toekomen m.b.t. de in bovenvermeld schrijven genoemde punten.
(…)
Punt 4: Allen akkoord
Punt 5: Allen akkoord.
(…)
Punt 8 (…) overdracht ligt gereed (…)
(…).
Punt 11: Voor het verschil tussen daadwerkelijk gemaakte kosten en de tot nu toe
gerealiseerde betalingen stelt [Eiseres] voor om een bankgarantie te ontvangen van OCW
(of van een daartoe geëigende instelling ) ten bedrage van 500.000,- euro. De kosten hiervan nemen wij voor onze rekening. (…)”
2.12
Een brief van [Eiseres] aan OCW (kennelijk abusievelijk) gedagtekend 15 januari 2010 luidt voor zover van belang als volgt :”(...) Naar aanleiding van de brief d.d. 20 januari j.1 delen wij het volgende mede:
Wij hebben getracht te komen tot een finaal voorstel d.d. 15 januari waarbij alle punten onderdeel uitmaken van deze finale kwijting. In uw brief waarin gedeeltelijk akkoord wordt gegeven kunnen wij derhalve niet accepteren waarmee ons voorstel is komen te vervallen.
Puntsgewijs middels onderbouwing worden de punten behandeld en ons herziene standpunt weergegeven.
(…)
Resumerend op bovenstaand komen wij op de navolgende conclusie en tevens eindvoorstel: Aanneemsom Bouwrijpmaken: € 536.165,-- excl btw
(…)
*nb van subtotaal zal 10% in depot worden gehouden, in verband met schade en nog geen overdracht gemeente.
(…)”
2.13
Het project is in juli 2010 aan KWS gegund; [Eiseres] had wel ingeschreven maar kwam als tweede uit de bus.
2.14
[Eiseres] heeft werkzaamheden ten behoeve van BRM fase 1 en/of fase 2 verricht tot maart 2011.
2.15
In maart 2011 heeft de gemeente een mail gezonden die voor zover van belang als volgt luidt: “(…) In de email heb ik toen ook (wederom) aangegeven dat uw firma het werk bij OMA (een van de aandeelhouders van OCW, opm.rb) moet opleveren en niet bij de gemeente. Nádat het gehele plangebied uitgevoerd is, neemt de gemeente het riool pas over. Tot die tijd handelt de gemeente alleen klachten van bewoners af. (…)”
2.16
OCW heeft ter zake van deze BRM werkzaamheden € 561.426,50 aan [Eiseres] voldaan.
3 Het geschil
De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad OCW te veroordelen tot betaling van € 1.966.421,36 (€ 2.044.445,36 inclusief BTW minus (conclusie van repliek) € 4.800,-, (akte 9 mei 2012) € 1.500,- en € 71.724,-)
met handelsrente vanaf factuurdata en (buiten)gerechtelijke kosten.
OCW heeft gemotiveerd verweer gevoerd; het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [Eiseres] in de kosten van het geding.
Op de stellingen in dat kader zal hierna, voor zoveel nodig, worden teruggekomen.
4 De beoordeling
4.1 algemeen
[Eiseres] maakt aanspraak op betaling van een groot aantal facturen, verzonden in maart 2011, in verband met de door haar in opdracht van OCW verrichte werkzaamheden in het kader van BRM fase 1 en 2 ten behoeve van het project. Het betreft voor een deel facturen voor aanzienlijke bedragen (factuur 2, engineering, factuur 3, aggregaten, factuur 10, stelconplaten, factuur A, eindafrekening BRM fase 1, factuur B eindafrekening BRM fase 2). De andere facturen zien op (veel) kleinere bedragen.
OCW betwist, bij gebreke van behoorlijke onderbouwing en bewijsstukken, van vrijwel alle facturen dat de gefactureerde werkzaamheden (alle) zijn verricht, dat deze werkzaamheden noodzakelijk waren in het kader van de opdracht, dat de werkzaamheden naar behoren zijn verricht en dat de prijzen redelijk en marktconform zijn. Daarnaast beroept zij zich op opschorting en/of verrekening in verband met eigen (toekomstige of huidige schade)vorderingen op [Eiseres]; ook miskent [Eiseres] volgens OCW een getroffen deelschikking (die betrekking heeft op factuur A).
Voordat aan de bespreking van de geschilpunten nader wordt toegekomen dient een oordeel gegeven te worden over inhoud en reikwijdte van de overeenkomst , nu de verschillende posities van partijen, in elk geval ten dele, zijn terug te voeren op de verschillende visies van partijen op dat punt.
4.2 inhoud opdracht
4.2.1
Het betreft hier, naar tussen partijen in confesso is, de afwikkeling van een overeenkomst tot aanneming van werk. Partijen zijn het er ook over eens dat [Eiseres] de ontwerpwerkzaamheden eind 2007/begin 2008 heeft verricht op basis van louter een mondelinge opdracht; voor wat betreft het werk BRM 1 en 2 houdt de brief van 20 maart 2009 (zie 2.8) de opdracht in.
Er is dus geen sprake van (een) behoorlijk uitgeschreven overeenkomst(en).
Uit genoemde brief en de stellingen over en weer is voorts duidelijk dat het hier om een regieopdracht ging. In geschil is in hoeverre de diverse in de branche gebruikelijke standaardvoorwaarden, zoals de UAV 1989 en de Standaard Bepalingen RAW 2005 (hierna: RAW 2005), een rol spelen.
[Eiseres] is van oordeel dat tussen partijen zowel de UAV 1989 als de RAW 2005 betekenis hebben. OCW meent dat de UAV 1989 niet van toepassing zijn, maar de RAW 2005 (en een aantal in het ontwerpbestek genoemde NEN-normen) wel.
4.2.2
De rechtbank is van oordeel dat, nu vast staat dat daarover niets is overeengekomen, van toepasselijkheid van welke voorwaarden dan ook geen sprake is. Wel mochten partijen, die zich beiden professioneel bewegen in de wereld van projectontwikkeling en aanneming van werk, over en weer van elkaar verwachten dat zij zich zouden gedragen naar hetgeen in de branche gebruikelijk is voor het betreffende type opdracht. Dat type opdracht is in dit geval een, naar OCW stelt en [Eiseres] niet, zeker niet gemotiveerd, betwist, een design and construct opdracht in regie. Daarnaast komt uiteraard een rol toe aan de redelijkheid en billijkheid.
De rechtbank is van oordeel dat daaruit nog niet voortvloeit dat de UAV 1989 of de RAW 2005 zonder meer tussen partijen van betekenis zijn. Daartoe zal nodig zijn dat komt vast te staan dat zij beide van reflexwerking van die voorschiften zijn uitgegaan dan wel dat zij daarvan redelijkerwijs konden uitgaan en ook mochten verwachten dat de ander dat zou doen. De rechtbank zal dat met partijen bij gelegenheid van een te gelasten comparitie van partijen nader bespreken.
4.2.3
In dat verband merkt de rechtbank op, dat hierbij de context van de opdracht van belang is. Partijen zijn het erover eens dat zij geruime tijd in de veronderstelling hebben verkeerd dat uiteindelijk het gehele werk aan [Eiseres] gegund zou worden. Met het oog daarop heeft [Eiseres] het concept-bestek (zie 2.7) vervaardigd, dat mede gegrond is op de aanvraag van OCW (zie 2.2). Het conceptbestek gaat uit van toepassing van UAV 1989 en RAW 2005. Tegen die achtergrond ligt voor de hand dat in elk geval aan de RAW 2005, die in de branche zeer veel gebruikt worden en een uitgebreid kader bieden dat houvast geeft als het gaat om de verantwoordelijkheden over en weer, betekenis toekomt. De RAW 2005 kent echter voor diverse soorten aanneming van werk aparte regels. De uiteindelijk aan [Eiseres] gegunde opdracht -design en construct op regiebasis- is niet de opdracht die partijen voor ogen stond bij het vragen van een aanbieding en het uitbrengen van het conceptbestek. Partijen kunnen ter comparitie de situatie nader toelichten, waaronder de vraag of en in hoeverre een en ander tussen hen besproken is. Mutatis mutandis geldt dat ook voor de UAV 1989.
4.3.1
Dat sprake was van een open boek-opdracht -zoals OCW stelt, in de brief van 20 maart 2009 is vermeld en [Eiseres] onvoldoende (gemotiveerd) heeft weersproken- doet in dit opzicht niet ter zake. Dat is immers niet een vast omlijnd inhoudelijk begrip, waaruit zonder meer bepaalde verantwoordelijkheden, verplichtingen of rechten voortvloeien en dat aanleiding zou geven om bij bepaalde standaardregelingen in de branche aansluiting te zoeken. Het gaat hier in feite om een afspraak aangaande de wijze van verantwoording -en in voorkomend geval bewijs- van hetgeen door [Eiseres] aan OCW in rekening kon worden gebracht.
4.3.2
Wel leidt deze afspraak ertoe dat [Eiseres] gehouden was inzage te geven in hetgeen zij verrichtte en aan kosten maakte. Die afspraak schept een verdergaande verplichting dan in het kader van regiewerk normaliter bestaat. [Eiseres] diende gespecificeerde facturen op te stellen en zij diende en dient bovendien haar administratie zodanig op orde te hebben dat zij aan OCW volledig inzage kon en kan geven van alle gefactureerde werkzaamheden. De term “open boek” is immers nader uitgewerkt in de verplichting om “alle door ons gevraagde” informatie te verschaffen (zie 2.8).
Anderzijds kan OCW, als die gespecificeerde facturen en de onderliggende bewijsstukken aanwezig en desgevraagd aan haar beschikbaar gesteld zijn, niet volstaan met te betwisten dat het gefactureerde werk is verricht of te stellen dat het te veel, niet nodig of niet naar wens was. Zij zal, gelet op de zeer summiere afspraken en de aan [Eiseres] gelaten vrijheid, moeten accepteren dat [Eiseres] bepaalde keuzes heeft gemaakt op het punt van de uitvoering van de opdracht. Zo lang die keuzes niet onredelijk zijn, gegeven de situatie, zal OCW daar de financiële consequenties van moeten accepteren. Wel kan OCW uiteraard aanspraak maken op deugdelijk werk.
4.3.3
Nu, kennelijk, tot dusver [Eiseres] niet bereid is geweest haar onderliggende gegevens aan OCW ter beschikking te stellen kan OCW daarop nog steeds aanspraak maken. Anders dan [Eiseres] aanneemt is sprake van een zelfstandige verplichting aan haar zijde, die los staat van de vraag of de facturen overigens gerechtvaardigd worden door de werkzaamheden. Slechts indien zou moeten worden aangenomen dat OCW geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij inzage in de gegevens van [Eiseres] zou daarover anders geoordeeld moeten worden. Dat is echter niet aan de orde. OCW, die in feite een vrijwel blanco opdracht aan [Eiseres] heeft gegeven in afwachting van de daadwerkelijke gunning van het project, kan niet terugvallen op afgebakende afspraken. Zij heeft er dan ook alle belang bij dat behoorlijk inzage wordt verstrekt in de, in relatie tot de oorspronkelijke offerte bepaald fors te noemen, kosten voor BRM 1 en BRM 2. [Eiseres] heeft ook niet onderbouwd waarom OCW daarbij geen belang zou hebben en evenmin onderbouwd welke bezwaren er zijn tegen het verstrekken van die inzage. Dat de werkzaamheden onder de grond zijn verdwenen is niet een dergelijk bezwaar; het gaat immers om haar eigen administratieve verantwoording van die werkzaamheden, niet om een opname in het werk, die inderdaad in redelijkheid op bezwaren zal stuiten.
Als het zo is dat [Eiseres] haar administratie onvoldoende op orde heeft om die inzage te kunnen verstrekken is dat in beginsel haar verantwoordelijkheid. In dat geval zal, bijvoorbeeld door middel van een deskundigenbericht, gepoogd kunnen worden om een en ander te reconstrueren.
4.3.4
De rechtbank acht tegen die achtergrond in beginsel voor de toewijsbaarheid van alle facturen noodzakelijk, dat [Eiseres] nader aantoont dat de gefactureerde werkzaamheden zijn verricht en de gedeclareerde kosten zijn gemaakt. Het accountantsrapport volstaat daartoe, mede gelet op het verweer van OCW, niet. Nog daargelaten dat kennelijk geen controle is uitgevoerd, dit rapport geeft niet het inzicht op detailniveau, onderbouwd met bewijsstukken, waarop OCW aanspraak heeft.
Dat geldt ook voor de overzichten die [Eiseres] heeft geproduceerd en waarop OCW heeft gereageerd. Daarbij merkt de rechtbank op dat het gebruik van weekstaten normaliter impliceert dat de in een bepaalde weekstaat vermelde bedragen ook daadwerkelijk op de werkzaamheden in die week slaan. Dat [Eiseres] dat kennelijk -zij geeft dat zelf immers aan- niet (steeds) zo gedaan heeft brengt mee, dat van de juistheid van die weekstaten niet kan worden uitgegaan.
Ter zitting zal dit aspect met partijen nader besproken worden.
De rechtbank merkt daarbij, ter voorkoming van misverstanden, op dat tekortkomingen in de administratie van [Eiseres] in redelijkheid geen reden kunnen zijn om in het geheel geen betalingsverplichting aan de zijde van OCW aanwezig te achten.
4.4
Per saldo is de rechtbank dus op basis van het thans beschikbare materiaal voorshands van oordeel dat het gaat om een slechts door de redelijkheid en de branchegebruiken ingekaderde open design and construct-overeenkomst op regiebasis, waarbij redelijke en marktconforme prijzen moesten worden gerekend. Voorts was en is [Eiseres] verplicht behoorlijk inzicht te geven in haar administratie van de werkzaamheden.
4.5
Uit die aard van de overeenkomst vloeit voort dat [Eiseres] verantwoordelijk was voor zowel het ontwerp als de uitvoering. Dat impliceert een zeer aanzienlijke zelfstandigheid en verregaande eigen verantwoordelijkheid. Bij die aard past op het eerste gezicht niet een verplichting van OCW om (al dan niet op vergelijkbare wijze als in de UAV 1989 voorzien) directie te voeren of meer dan incidenteel controles uit te voeren. Uit het thans beschikbare materiaal blijkt ook niet dat in feite wel directie werd gevoerd. Het was de verantwoordelijkheid van [Eiseres] om, als zij meende dat opname of controle door OCW aangewezen was, daartoe het initiatief te nemen. De overeenkomst brengt mee dat OCW het ontwerp aan [Eiseres] heeft uitbesteed en een zeker vertrouwen diende te hebben in de uitwerking; zij kan zich dan ook niet beklagen over op zichzelf deugdelijke, doch achteraf ongewenste uitvoering. Daartegen over staat, dat [Eiseres] zich niet snel zal kunnen beroepen op ontbrekende, incomplete of onjuiste informatie
4.6
Een bijzonder aspect in de verhouding tussen partijen is de positie van de gemeente.
4.6.1
Voor zover OCW haar stelling heeft willen handhaven, dat wegens de voor de gemeente geldende aanbestedingsregels de totale omvang van het aan [Eiseres] te betalen bedrag beperkt zou zijn (tot ruim een miljoen euro) wordt die stelling verworpen. Onvoldoende onderbouwd is waarom tussen OCW en [Eiseres], die niet aan dergelijke regels gebonden zijn, die limiet een rol zou spelen; omtrent concrete afspraken op dat punt heeft OCW niets gesteld en uit de situatie als geheel vloeide niet voort dat [Eiseres] zich redelijkerwijs aan zo’n limiet gebonden behoefde te achten. Als OCW daarover anders dacht had zij dat expliciet met [Eiseres] overeen moeten komen.
4.6.2
Dat ligt anders voor wat betreft de inhoudelijke eisen waaraan het werk moest voldoen. Uit de onder 2.5 en 2.9 geciteerde besprekingsverslagen blijkt dat alle partijen, dus ook [Eiseres], zich er vanaf het begin van bewust waren dat het project voor zover het de openbare ruimten betrof te zijner tijd aan de gemeente opgeleverd zou worden en, mede daarom, aan de eisen van de gemeente moest voldoen. Voorts is in het conceptbestek door [Eiseres] ook rekening gehouden met die eisen. Nu tussen partijen in confesso is dat in technische zin het conceptbestek leidend was voor de -globale- omvang van de werkzaamheden, volgt zonder meer dat [Eiseres] bij haar werkzaamheden dus ook rekening diende te houden met de door de gemeente te stellen eisen. Uit de gedragingen van [Eiseres] blijkt ook, dat zij in voorkomend geval rekening heeft gehouden met de wensen en eisen van de gemeente.
Als zou komen vast te staan dat het door haar verrichte werk niet voldoet aan de eisen van het conceptbestek levert dat wanprestatie onder de overeenkomst op.
4.6.3
Tussen partijen is afgesproken dat [Eiseres] aan de gemeente zou moeten opleveren. Deze afspraak staat op gespannen voet met de juridische verhoudingen. Het opleveren aan de gemeente diende OCW immers, als de contractuele wederpartij van de gemeente, zelf te doen. De gemeente behoeft geen genoegen te nemen met oplevering aan haar door [Eiseres] en dat wenst zij kennelijk ook niet. Dat is ook aan OCW kenbaar gemaakt door de gemeente (zie 2.15); daaraan doet niet af dat OCW wel, bij herhaling, heeft willen afspreken dat [Eiseres] zou opleveren aan de gemeente. In die context moet de afspraak tussen OCW en [Eiseres] in redelijkheid zo begrepen worden dat [Eiseres] er voor moest zorgen dat het werk gereed was om aan de gemeente opgeleverd te worden en dat het aan de daartoe door de gemeente gestelde eisen voldeed.
De rechtbank wenst ter comparitie van partijen te vernemen of inmiddels is opgeleverd en zo nee, wat dan de situatie is.
4.7 redelijke en marktconforme prijzen
Hoewel partijen het erover eens zijn dat dit de, voor wat betreft de fase na het ontwerp, tussen hen geldende afspraak is, verschillen zij van mening over wat die afspraak in concreto inhoudt.
Voor wat betreft het element marktconform acht de rechtbank, anders dan OCW, het middelen van de inschrijvingen voor het project geen goede benadering. Hoe hoog een aannemer inschrijft voor een project hangt van tal van omstandigheden af. Wat op een gegeven moment marktconform is kan in beginsel wel worden vastgesteld aan de hand van concrete inschrijvingen (die immers een weerspiegeling van de situatie op de markt op dat moment vormen), maar dan moeten alle inschrijvingen meegewogen worden. Bovendien valt niet uit te sluiten dat aannemers voor dit project om hen moverende, los van de marktprijs staande, redenen erg hoog of juist erg laag hebben ingeschreven.
Deze maatstaf zal dus in dit geval nadere invulling moeten krijgen; de rechtbank acht daartoe voorshands een deskundigenbericht aangewezen. Ook dat zal ter comparitie besproken worden.
Het element redelijk zal met name ingevuld moeten worden aan de hand van de gehele situatie en de verhouding tussen partijen. In beginsel zullen marktconforme prijzen ook redelijk zijn, maar er kunnen omstandigheden zijn waarin dat anders ligt. Daarover zal pas een oordeel gevormd kunnen worden als alle informatie beschikbaar is.
4.8 deelschikking
Anders dan OCW stelt kan uit de correspondentie in januari/februari 2010 ( zie 2.10 -2.12) niet de conclusie worden getrokken dat partijen aangaande de eindafrekening van BRM fase 1 (factuur A) een deelschikking hadden bereikt.
Juist is dat uit de correspondentie blijkt dat partijen kennelijk op 13 januari 2010 in de veronderstelling verkeerden dat zij (algehele) overeenstemming hadden bereikt en [Eiseres] in haar laatste brief uitdrukkelijk nog steeds vermeldt dat op dat punt (punt 4) “allen akkoord” waren. OCW heeft echter zelf in de laatste brief (2.12) in niet mis te verstane bewoordingen laten weten dat er wat haar betreft geen overeenstemming bestond.
Weliswaar heeft zij, in het slot van die brief, aangegeven dat zij (toch nog steeds) uitging van deelovereenstemming, maar van akkoord van [Eiseres] op dat punt of afwikkeling langs die lijn is niets gesteld of gebleken. OCW heeft het betreffende bedrag ook niet betaald. Het lijkt er veeleer op dat het hier een geval van op het laatste moment mislukte onderhandelingen betreft. In zo’n geval kan de ene partij de ander niet aan deelovereenstemmingen houden, nu het in het algemeen, en naar uit de correspondentie blijkt ook in dit geval, bij onderhandelingen zo is dat er verband bestaat tussen de posten in die zin dat men bereid is toe te geven op de ene post in ruil voor toegeeflijkheid van de wederpartij op de andere.
4.9
De rechtbank zal hierna bij de facturen die qua omvang het meest belangrijk zijn nog ingaan op een aantal andere aspecten.
factuur 2, engineering,(€ 202.354,25)
4.9.1
Dit betreft werkzaamheden die, naar vast staat, zijn verricht voor 20 maart 2009 en waarvoor de open-boek verplichting en de norm van redelijke en marktconforme prijzen niet was afgesproken. Het kader waarin deze ontwerpwerkzaamheden zijn gedaan was, zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, dat beide partijen ervan uitgingen dat aan [Eiseres] het gehele project gegund zou worden. In die context heeft [Eiseres] daar in haar oorspronkelijke aanbieding € 50.000,- voor gerekend. Hoewel vast staat dat partijen het over die prijs niet eens zijn is OCW van oordeel dat deze als richtprijs zou hebben te gelden; in de mislukte schikkingsonderhandelingen is deze post meegenomen voor € 85.000,=.
De rechtbank is van oordeel dat slechts de redelijkheid (vgl. art. 7:752 BW Pro) in de gegeven situatie als toetskader kan gelden. De rechtbank acht daarbij zowel de oorspronkelijke offerte als het voorlopige onderhandelingsresultaat niet doorslaggevend, maar wel van belang. [Eiseres] werkte immers destijds op basis van die voorlopige offerte, zonder nadere afspraken, en wist dus dat OCW uitging van die begroting. Dat aanmerkelijk meer of andere werkzaamheden zijn verricht dan voorzien is niet aannemelijk en evenmin gesteld; de enkele omstandigheid dat het project openbaar Europees aanbesteed zou worden is daartoe niet voldoende.
Het is tegen die achtergrond naar het oordeel van de rechtbank allereerst aan [Eiseres] om te bewijzen dat deze kosten daadwerkelijk ten behoeve van het ontwerp zijn gemaakt. Als zij daarin slaagt behoeft daarnaast niet separaat te worden vastgesteld dat deze kosten marktconform zijn; de afspraak op dat punt dateert van later en sloeg niet op deze kosten. Wel dienen de kosten redelijk te zijn. De rechtbank zal voor de bepaling van de redelijkheid daarvan ook rekening houden met de oorspronkelijke aanbieding.
4.10 factuur 3, aggregaten € 334.124,39
Het gaat hier om de inzet van aggregaten als noodstroomvoorziening, omdat de nieuwe huisaansluitingen voor bestaande woningen te laat zijn gerealiseerd. Blijkbaar gaat het om gebruikelijke tarieven, die dus ook tot uitgangspunt kunnen dienen, want daartegen is geen gemotiveerd verweer gevoerd.
Naar de rechtbank het verweer van OCW begrijpt is haar stelling dat de kosten niet tot het gevorderde bedrag zijn gemaakt, hetgeen kennelijk vooral op de duur van de inzet van de aggregaten ziet. OCW meent echter vooral dat de kosten -in elk geval voor een groot deel- nodeloos zijn gemaakt.
OCW heeft op dit punt haar verweer onvoldoende onderbouwd. Hoewel ook hier de open boek verplichting geldt betreft het hier eenvoudig vast te stellen gegevens, die zien op door anderen dan [Eiseres] ter beschikking gestelde aggregaten. OCW kan niet volstaan met een enkele, vrijwel niet uitgewerkte ontkenning. Dat [Eiseres] verplicht was de werkzaamheden van de nutsbedrijven te coördineren brengt niet zonder meer mee, dat het [Eiseres] ook kan worden verweten dat die nutsbedrijven er kennelijk niet in geslaagd zijn om tijdig huisaansluitingen te verzorgen. Specifieke tekortkomingen van [Eiseres] op dit punt heeft OCW niet genoemd. Verder heeft [Eiseres] onbetwist gesteld, dat OCW op de hoogte is gehouden van de situatie op dit punt en daarin blijkbaar geen aanleiding heeft gezien om maatregelen te nemen of te gelasten.
Dat betekent, dat OCW deze factuur in beginsel dient te betalen.
4.11 factuur 10, stelconplaten,
Er is kennelijk sprake van 3 bouwwegen: een bouwweg in munitieverdacht gebied, een stelconplaten baan in datzelfde gebied, en een klinkerbouwweg elders. Het geschil op dit punt ziet op de vraag of [Eiseres] de stelconplaten weg, waarvan in confesso is dat deze wel is aangelegd, maar niet is gebruikt omdat deze in munitieverdacht gebied lag, (vergelijkbaar met meerwerk, hoewel van meerwerk in eigenlijke zin geen sprake kan zijn) in rekening mag brengen. Daarmee hangt samen de vordering vanwege de elders aangelegde weg, die voor OCW reden is voor opschorting en/of verrekening.
Op basis van de design and construct opdracht moet in beginsel de volle verantwoordelijkheid voor het in munitieverdacht terrein aanleggen van de (eerste) tijdelijke bouwweg bij [Eiseres] gelegd worden. Het behoort tot de taak van degene die een ontwerp maakt om op dat soort aspecten te letten; [Eiseres] diende dat deugdelijk te onderzoeken, en niet af te gaan op niet onderbouwde mededelingen en/of toestemming door de gemeente. Uit het civieltechnisch overleg van 12 augustus 2008 blijkt dat de problematiek in elk geval toen onderkend had moeten en kunnen worden.
Daarnaast heeft OCW verweer gevoerd ten aanzien van het aantal verwerkte platen en de kwaliteit daarvan. Dat kan ter zitting nader opgehelderd worden.
4.12 factuur B eindafrekening BRM fase 2.
4.12.1
Kennelijk is het bezwaar van OCW hier, naast de algemene klacht dat geen behoorlijke onderbouwing voorhanden is, met name gelegen in de tekortkomingen van het rioolsysteem dat [Eiseres] heeft aangelegd. Op dat punt zijn er enige rapporten aan beide zijden overgelegd; een deskundigenbericht lijkt ook hier aan de orde. Voor wat betreft de aan te leggen maatstaf zal hier vooral van belang zijn in hoeverre de specifieke normen uit het ontwerpbestek toepasselijk geacht kunnen worden. (zie 4.2.2-4.2.3 en 4.6.3)
4.12.2
Los daarvan verdient het volgende opmerking. [Eiseres] stelt dat het rioleringssysteem van fase 1 op 30 juni 2009 is opgeleverd, voor zover dat op dat moment mogelijk was. Fase 2 is wat [Eiseres] betreft opgeleverd op 10 februari 2011, zoals vermeld in de brief d.d. 14 maart 2011. Zij stelt dat uitgebreide inspecties hebben plaatsgevonden en dat aangetroffen gebreken zijn hersteld, deels door [Eiseres] zelf (onder toezicht) en deels door een gespecialiseerd bedrijf. Het is aan OCW te wijten dat niet overgedragen kon worden. Voorts meent zij, dat de riolering niet beoordeeld dient te worden als nieuw werk, maar als bestaand.
In dat verband is mede van belang of voorbelasting noodzakelijk was; OCW stelt dat, [Eiseres] betwist het. Voorshands acht de rechtbank op grond van het onder 2.5 geciteerde verslag het standpunt van OCW juist, tenzij [Eiseres] kan aantonen –met de berekeningen als in dat verslag bedoeld- dat voorbelasting niet nodig was. Met partijen zal dit ter zitting worden besproken.
OCW heeft gemotiveerd betwist dat is opgeleverd en dat deugdelijk werk is geleverd. Zij heeft voorts gesteld en onderbouwd dat de riolering als nieuw werk moet worden beschouwd.
4.12.3
De rechtbank zal ook dit aspect ter zitting met partijen bespreken. Wellicht zal een deskundigenbericht nodig zijn over de vraag of in een situatie als deze beoordeling als nieuw of als bestaand werk gebruikelijk is.
Dat de riolering was opgeleverd in juni 2009 verdraagt zich op het eerste gezicht niet met het verslag als geciteerd in 2.9. Wat volgens [Eiseres] de betekenis is van opleveren voor zover mogelijk is onduidelijk. De rechtbank wenst door partijen te worden voorgelicht over de huidige stand van zaken. Is de riolering opgeleverd, wanneer, zijn er in het kader van herstel van de aan [Eiseres] opgedragen werkzaamheden extra kosten gemaakt, wie heeft die gedragen?
4.13
Ter comparitie zullen, desgewenst, ook de kleinere facturen besproken worden. [Eiseres] zal ook daarvan de onderliggende documentatie dienen over te leggen. De rechtbank geeft partijen in overweging om daarover, gelet op het beperkte financieel belang van in elk geval een groot deel van deze facturen tevoren in overleg te treden.
4.14 de tegenvorderingen van OCW
4.14.1
OCW beroept zich op opschorting van betaling ex artt. 6:262, 263 en 52 BW tot een bedrag van € 1.164.655,=. Het gaat daarbij voornamelijk om de transparantieverplichting, die hiervoor aan de orde is geweest; OCW meent, dat zolang haar geen behoorlijke inzage in de gegevens is verstrekt, zij niet hoeft te betalen. Verder stelt OCW dat zij aanzienlijke kosten en dus schade heeft in verband met wanprestatie van [Eiseres] op het punt van de riolering. OCW begroot de herstelkosten wegens ondeugdelijk werk aan de riolering op € 800.000,=.
Voor wat betreft de riolering geldt hetgeen onder 4.12 werd overwogen, voor wat betreft de transparantie 4.3.3. Nu deze verplichtingen van [Eiseres] en de betalingsverplichting van OCW uit dezelfde overeenkomst voortvloeien mag OCW op die gronden in beginsel opschorten.
4.14.2
Voorts beroept OCW zich bij haar beroep op opschorting dan wel verrekening op een aantal kleinere kostenposten die voor haar zouden zijn voortgevloeid uit ondeugdelijk (ontwerp) werk zijdens [Eiseres].
[Eiseres] heeft daartegen deels verweer gevoerd en deels haar vordering aangepast. Voor haar verweer wijst zij er terecht op dat de opvatting van KWS dat werk niet goed is verricht niet doorslaggevend kan zijn. Ook in dit opzicht zal ter comparitie nader met partijen worden overlegd.
4.15
Partijen dienen zich ter zitting uit te laten over de naam van de eventueel te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. Voorafgaand overleg op dat punt zou de efficiënte voortgang sterk bevorderen.
Partijen mogen desgewenst nadere stukken in het geding brengen en/of hun standpunten nader toelichten. Zij dienen dat te doen bij tenminste twee weken voor de zitting aan de rechtbank en de wederpartij toe te zenden brief.
Elke verdere beslissing wordt op dit moment aangehouden.
3. De beslissing
De rechtbank
Alvorens verder te beslissen:
beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. Hofmeijer-Rutten, op woensdag 5 juni 2013 van 13:00 tot 15:00 u teneinde de punten te bespreken als onder 4.2.2, 4.2.3, 4.3.4, 4.6.3, 4.7, 4.11, 4.12.3, 4.13, 4.14.2 en 4.15 bedoeld en eventueel een schikking te beproeven;
bepaalt dat bescheiden die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechter (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam) en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden;
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2013.? 106/427