Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/316619 / HA ZA 08-2481
Vonnis van 30 januari 2013
in de zaak van
[Eiseres],
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. E.A. Bik,
tegen
[Gedaagde],
gevestigd te Weert,
gedaagde,
advocaat mr. J. Kneppelhout.
Partijen zullen hierna [Eiseres] en [Gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 november 2009, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de processen-verbaal van getuigenverhoor van 5 maart 2010, 24 maart 2010, 26 mei 2010, 28 mei 2010, 7 juli 2010, 8 september 2010, 21 december 2010, 28 januari 2011, 13 april 2011 en 28 juni 2011;
- de conclusie na enquête zijdens [Gedaagde], met producties;
- de conclusie na enquête, tevens houdende eiswijziging zijdens [Eiseres], met producties;
- de akte d.d. 12 oktober 2011, waarbij [Gedaagde] bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis;
- de beslissing van de rolrechter d.d. 30 november 2011, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken (waaronder de pleitnotities);
- de antwoordconclusie na enquête zijdens [Gedaagde], met producties;
- de antwoordconclusie na enquête zijdens [Eiseres], met producties;
- de akte uitlating producties van [Gedaagde].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1.
Inzet van de procedure is de vraag, in hoeverre aan [Eiseres] bedragen toekomen in verband met acquisitiewerkzaamheden, met name ten aanzien van twee grote projecten (het project Groot IJsselmonde, in de stukken en door de getuigen ook wel aangeduid als Keizerswaard, en het project Lloydpier) en, in dat verband, hoe de contractuele afspraken tussen [Eiseres] en [Gedaagde] moeten worden uitgelegd, waarbij het in het bijzonder gaat om de exclusiviteitsovereenkomst van 1 juli 1999. Omdat de geschillen tussen partijen zich toespitsen op de uitleg van het in die overeenkomst gebezigde begrip exclusiviteit en op de vraag of onder het bereik van de overeenkomst (naast woningen ook) commerciële ruimtes vallen was bewijslevering noodzakelijk. De rechtbank heeft, voor wat betreft de exclusiviteit, de lezing van [Eiseres] van de overeenkomst voorshands bewezen geacht en [Gedaagde] toegelaten tot het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte inhoud van de onder 2.1 bedoelde exclusiviteitsovereenkomst (te weten dat [Eiseres] haar werkzaamheden ten behoeve van [Gedaagde] zal verrichten, en dat die werkzaamheden er mede op gericht zullen zijn te bereiken dat [Gedaagde] op de short list komt en het project gegund krijgt, waarbij de exclusiviteit daarin is gelegen, dat het zowel [Gedaagde] als [Eiseres] niet vrij staat de in de overeenkomst opgenomen werkzaamheden in het kader van de projecten op te dragen aan respectievelijk te verrichten voor een ander dan de wederpartij).
[Eiseres] mocht bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de onder 2.1 bedoelde overeenkomst tevens betrekking heeft op commercieel vastgoed.
2.2
Bij akte eiswijziging is de eis vermeerderd; in verband met een daartegen door [Gedaagde] gemaakt bezwaar is op 30 november 2011 een beslissing door de rolrechter genomen, waarbij de eiswijziging deels wel en deels niet is toegestaan.
Als gevolg daarvan is de eis thans in die zin aangepast dat deze strekt tot veroordeling van [Gedaagde] tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, die [Eiseres] heeft geleden ten gevolge van
I. de wanprestatie van [Gedaagde] in de nakoming van de overeenkomst van 1 juli 1999 (subsidiair wordt een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking);
II. de wanprestatie van [Gedaagde] subsidiair Ontwikkelingsmaatschappij Lloydpier B.V. (hierna: Lloydpier BV), in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomsten;
III. de onrechtmatige gedragingen van [Gedaagde].
De eiswijziging is niet toegelaten voor wat betreft vorderingen uit hoofde van mogelijk (in verband met een veroordeling in kort geding) verbeurde dwangsommen, zodat dat aspect hierna buiten beschouwing blijft.
bewijswaardering
2.3
Ook na de eiswijziging is de uitslag van de bewijslevering van belang. De rechtbank zal die daarom eerst bespreken.
De getuigenverhoren hebben ten dele gecombineerd ten aanzien van beide bewijsopdrachten plaatsgevonden.
[Gedaagde] heeft als getuigen voorgebracht [Persoon 1] (hierna [Persoon 1]), [Persoon 2] (hierna [Persoon 2]), [Persoon 3], [Persoon 4], [Persoon 5] en [Persoon 6]. [Eiseres] heeft als getuigen voorgebracht, naast haar directeur, [Persoon 7] (hierna: [Persoon 7]), [Persoon 8], [Persoon 9], [Persoon 10] en [Persoon 11]; ook heef[Persoon 1]1 en 2] opnieuw voorgebracht.
Bewijswaardering- eerste bewijsopdracht
2.4
De rechtbank acht [Gedaagde] niet geslaagd in het tegenbewijs. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende overwegingen.
2.4.1
Vooropgesteld moet worden dat het hier gaat om tegenbewijs. Voldoende, maar ook noodzakelijk is dus, dat op grond van het bewijsmateriaal redelijke twijfel is ontstaan over de vraag, of de voorshands bewezen geachte uitleg van de overeenkomst wel de juiste is. Daarbij moet in het oog gehouden worden dat het bij de uitleg van de onderhavige, onduidelijke woorden niet alleen aankomt op hetgeen elke partij heeft begrepen, maar vooral op hetgeen zij elk redelijkerwijs hebben kunnen begrijpen, mede gelet op de positie van de ander en diens in redelijkheid te veronderstellen visie.
2.4.2
Partijen hebben een groot aantal getuigen voorgebracht en daarnaast is -door partijen , maar ook door getuigen- nog nader schriftelijk materiaal bijgebracht. De onderhandelingen over de exclusiviteitsovereenkomst zijn echter destijds gevoerd door [Persoon 1] en [Persoon 7]. Hun verklaringen worden daarom van groot gewicht geacht en dienen tot uitgangspunt. ([Persoon 1] is overigens, naar [Gedaagde] terecht stelt, reeds op basis van de omstandigheid dat hij niet langer directeur is geen partijgetuige in de zin van de wet, nog daargelaten dat [Gedaagde] (slechts) belast is met het tegenbewijs en dus niet de bewijslast heeft.)
2.4.3
Uit de verklaringen van [Persoon 7] en [Persoon 1], die in aanzienlijke mate parallel lopen, maakt de rechtbank op dat de gedachte om de samenwerkingsafspraken vast te leggen in een schriftelijke overeenkomst van [Eiseres] afkomstig was, maar de daadwerkelijke tekstvoorstellen van [Persoon 1], waarbij echter [Eiseres] nog wel wijzigingen heeft voorgesteld die ook zijn geaccepteerd. Voor zover de andere getuigen daarover iets zeggen bevestigen zij dat.
[Persoon 1] en [Persoon 7] verklaren voor wat betreft de inhoud elk voor zich dat aanvankelijk een wezenlijk andere structuur besproken is, te weten een constructie zoals [Gedaagde] die met andere acquisiteurs ook had afgesproken, waarbij het ontvangen van een aanbrengfee de kern van de overeenkomst was, althans daarop de nadruk lag. Omdat [Eiseres] graag wilde makelen en [Gedaagde] (op dat moment in de persoon van [Persoon 1]) bereid was daarvoor te betalen en daarnaast een stevige stimulans voor de acquisitiewerkzaamheden te geven, ook als het project uiteindelijk niet doorging, zijn [Eiseres] en [Persoon 1] op de constructie in de uiteindelijk getekende overeenkomst uitgekomen. Deze lezing klopt op een aantal punten met de overigens bekende gegevens, te weten dat [Eiseres] al veel langer als makelaar werkzaam was (dat verklaart haar voorkeur voor nadruk op de courtage in plaats van een aanbrengfee), als makelaar een goede naam had (dat verklaart de bereidheid van [Gedaagde] haar als makelaar in te zetten en goed te betalen), de omstandigheid dat [Gedaagde] gebruik maakte van betaalde acquisiteurs die niet in dienst waren (dat verklaart de bereidheid om een uurvergoeding voor acquisitiewerk aan een niet-werknemer te betalen) en de beschikbare concepten van de overeenkomst, waarin de ontwikkeling in de besprekingen van het klassieke door [Gedaagde] gehanteerde model naar de uiteindelijk getekende overeenkomst is te volgen.
exclusiviteit
2.5
Uit de verklaringen van [Persoon 7] en [Persoon 1] blijkt, dat exclusiviteit in de (tussen partijen reeds vaststaande) zin dat [Eiseres] niet ook voor andere projectontwikkelaars mocht werken tussen [Persoon 1] en [Eiseres] uitdrukkelijk is besproken. De kern van het conflict en dus van de bewijslevering is echter gelegen in de ruimere betekenis van “exclusiviteit”, de vraag of dat begrip ruimte laat voor de situatie van gunning aan [Gedaagde] na meervoudige selectie (in plaats van het bereiken van een situatie waarin [Gedaagde] in een positie wordt gebracht dat zij, zonder concurrentie, ervoor kan kiezen een bepaald project al dan niet te maken, hierna ook wel, in navolging van partijen, één op één te noemen).
2.5.1
[Gedaagde] stelt zich, blijkens haar laatste stukken, thans kennelijk op het standpunt dat bij nader inzien op dit punt het tegenbewijs reeds is geleverd omdat de tekst van de overeenkomst zelf minder onduidelijk is dan in het tussenvonnis werd aangenomen. Zij beroept zich op de aanhef van artikel 5, die luidt “zodra [Gedaagde] de exclusiviteit van een project wenst om te zetten in een definitieve ontwikkeling zullen partijen voor het desbetreffende project een samenwerking aangaan” (waarbij de taken van [Eiseres] dan met name makelaarswerk betreffen). Daarbij miskent zij, dat met ‘zodra’ taalkundig slechts het bereiken van een tijdstip wordt aangegeven. Dat is, louter grammaticaal, in de overeenkomst ook logisch. Artikel 6 maakt Pro immers duidelijk dat er twee fasen zijn: “zolang partijen nog in een acquisitiestadium verkeren” krijgt [Eiseres] een uurtarief , maar “op het moment dat met de ontwikkelingsactiviteiten van een der geacquireerde projecten door VDW Vastgoed concreet wordt gestart” worden courtages vastgesteld. Ook het woord “wenst” heeft niet noodzakelijkerwijs de door [Gedaagde] daaraan gegeven lading. Ook de winnaar van een meervoudige selectie komt immers de vrijheid toe het project al dan niet te maken.
Tenslotte blijft staan hetgeen al in het tussenvonnis werd overwogen omtrent de considerans, waarin uitdrukkelijk het verkrijgen van bevoorrechte posities als taak van [Eiseres] wordt genoemd.
Dat betekent, dat de louter taalkundige betekenis van de tekst van de overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank de doorslag niet kan geven, zodat ook op dit punt de getuigenverklaringen en het overig bewijsmateriaal (toch nog steeds) van belang zijn.
2.5.2
Uit de verklaringen blijkt niet dat tussen [Persoon 1] en [Persoon 7] destijds is besproken dat exclusiviteit (tevens) inhield dat [Eiseres] pas aanspraak kon maken op (vergoeding voor) het makelen als zij niet alleen acquisitiewerk had gedaan en [Gedaagde] het project gegund gekregen had, maar een één-op-één-positie voor [Gedaagde] had bereikt.
Vanzelfsprekend was een dergelijke voorkeurspositie een voordeel en de rechtbank sluit niet uit dat [Persoon 1], die op dat moment niet gewend was aan meervoudige selecties, in het hoofd heeft gehad dat [Eiseres] een dergelijke voorkeurspositie zou moeten bereiken, maar dat is niet voldoende. Hij verklaart zelf niet dat hij dat expliciet met [Persoon 7] heeft besproken, laat staan afgesproken. Vereist is dus tenminste, dat [Persoon 7] heeft begrepen althans redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat het bereiken van zo’n voorkeurspositie een voorwaarde was voor het ontstaan van haar aanspraken. Dat zij dat heeft begrepen heeft zij als getuige weersproken en er zijn geen bewijsmiddelen waaruit iets anders is op te maken. Uit de hiervoor uitgebreid geschetste achtergrond vloeide een dergelijke interpretatie ook niet voort; juist de ontwikkeling in de ideeën van zowel [Persoon 1] als [Eiseres] over de af te spreken beloningsstructuur brengt mee, dat [Persoon 1] niet snel kon aannemen dat [Persoon 7] wel zou begrijpen dat hij iets anders beoogde dan wat uitdrukkelijk besproken werd. Omstandigheden waaruit het voor [Eiseres] duidelijk had moeten zijn dat [Persoon 1] (en dus [Gedaagde]) dat beoogde blijken evenmin uit de bewijsmiddelen. Zelfs redelijke twijfel op dit punt is niet gewekt.
In dat verband acht de rechtbank van belang, dat de overeenkomst is getekend vlak nadat [Gedaagde] had besloten deel te nemen aan een meervoudige selectie. Niet alleen [Persoon 7], maar ook [Persoon 2] heeft verklaard dat de overeenkomst met [Eiseres] is getekend de dag nadat (op 30 juni 1999) een gesprek had plaatsgevonden tussen [Gedaagde] en diverse vertegenwoordigers van de gemeente, naar aanleiding waarvan [Gedaagde], anders dan eerst haar vaste gedragslijn was, had besloten toch mee te doen aan een meervoudige selectie. Dat die gesprekken met vertegenwoordigers van de gemeente toen werden gevoerd blijkt ook uit de verklaringen van de gemeenteambtenaren.
Zelfs als [Gedaagde], toen in de perso(o)n(en) van [Persoon 1] (en [Persoon 2]), gemeend heeft dat exclusiviteit in de overeenkomst de betekenis had van het bereiken van een één-op-één situatie lag die interpretatie, tegen voormelde achtergrond van het deelnemen aan een meervoudige selectie waartoe juist de dag ervoor besloten was, zo weinig voor de hand dat [Gedaagde] redelijkerwijs onmogelijk heeft kunnen menen dat [Eiseres] die interpretatie zou volgen.
2.5.3
Daaraan doet niet af dat uit de door de getuige [Persoon 2] meegebrachte stukken kan worden opgemaakt dat [Gedaagde] inderdaad wel zaken deed op basis van exclusiviteit zoals nu door [Gedaagde] verdedigd, want de bewijsmiddelen maken in het geheel niet aannemelijk dat tussen [Persoon 7] en [Persoon 1] afspraken zijn gemaakt in lijn met die wijze van zakendoen van [Gedaagde].
Ook de verklaringen van de overige getuigen maken voor voormeld oordeel geen verschil. De getuigen [Persoon 11] en [Persoon 12] hebben, blijkens hun verklaring, niets met het tot stand komen van de exclusiviteitsovereenkomst van doen gehad. [Persoon 12] heeft zich wel, vanuit zijn positie bij [Gedaagde], op enig moment -volgens zijn eigen verklaring in 2003/2004- in die overeenkomst verdiept, maar dat was aanvankelijk vanuit een andere invalshoek. Pas later heeft hij ook concepten ingezien en daarover met [Persoon 1] gesproken, maar dat moet dus minstens 5 jaar na het sluiten van die overeenkomst zijn geweest, in een periode dat er over het project “de Adriaan” al tussen [Eiseres] en [Gedaagde] geprocedeerd was. Dat moet, bij het waarderen van zijn verklaring, dus worden meegewogen. Tegen die achtergrond acht de rechtbank zijn verklaringen niet relevant; hij heeft met name van [Persoon 1] vernomen hoe deze denkt en dacht over de overeenkomst, maar die mededelingen strekken zich niet uit tot de visie van [Eiseres] en ook niet over de indruk die [Persoon 1] destijds had van die visie.
[Persoon 11] heeft met name in de fase van de uitvoering een bemiddelende en begeleidende rol gespeeld. Zijn verklaring is van belang als het gaat om hetgeen hij heeft vernomen omtrent het verleden, maar voegt op dit punt niets relevants toe. Zijn eigen gedachten over en visie op de tekst zijn in het kader van de bewijswaardering irrelevant.
[Persoon 5] kent de overeenkomst niet en kan [Persoon 7] nauwelijks plaatsen. [Persoon 4], [Persoon 3], [Persoon 9], [Persoon 8], [Persoon 10] en [Persoon 6] zijn alle gemeenteambtenaren geweest in de periode dat de selectie voor Centrumplan IJsselmonde en Lloydpier plaats vond. Ook zij kennen de tekst van de overeenkomst niet. Deze getuigen hebben met name verklaard over de wijze waarop de projecten waarom het hier gaat feitelijk zijn verworven en de rol die de bemoeienissen van [Eiseres] enerzijds en de inspanningen en reputatie van [Gedaagde] zelf anderzijds in dat kader hebben vervuld. Uit hun verklaringen blijkt geen wetenschap over of inzicht in de (van hun positie uit, interne) verhouding tussen [Gedaagde] en [Eiseres], al dan niet in het kader van deze overeenkomst.
2.5.4
Niet ter discussie staat -dat was ook in het tussenvonnis reeds overwogen- dat de inspanningen van [Eiseres] op zichzelf niet voldoende waren om de projecten Centrumplan IJsselmonde en Lloydpier aan [Gedaagde] gegund te krijgen. Vanzelfsprekend heeft [Gedaagde] zelf daarin een doorslaggevende rol gespeeld. De systematiek van meervoudige selecties (door sommige getuigen prijsvragen genoemd) destijds in Rotterdam was echter, dat slechts een beperkt aantal bedrijven in de gelegenheid werd gesteld om mee te dingen; onder meer de getuigen [Persoon 9] en [Persoon 8] hebben dat systeem nader toegelicht. Slechts de bedrijven die op een zogenaamde “short list” stonden konden daadwerkelijk inschrijven en een aanbieding doen; de andere belangstellenden, en dat waren er volgens de getuigen vele, werden niet in die gelegenheid gesteld. Het op de short list komen was aldus de noodzakelijke, eerste stap naar een uiteindelijke gunning. Ook eventuele goede contacten op politiek-bestuurlijk niveau waren daarbij kennelijk niet voldoende om, buiten die lijst om, in aanmerking te komen, zoals onder meer blijkt uit de verklaring van [Persoon 5], die destijds in het bestuur van de deelgemeente de portefeuille ruimtelijke ordering bezette.
Voor zover [Gedaagde] zich nog op het standpunt stelt dat niet de inspanningen van [Eiseres], maar haar eigen reputatie en inzet hebben gezorgd dat zij op de short list is gekomen bieden de getuigenverklaringen onvoldoende steun voor die gedachte. Uit meerdere getuigenverklaringen ([Persoon 1], [Persoon 10],[Persoon 3], [Persoon 9], [Persoon 8]) blijkt, dat [Gedaagde] voor 1999 in Rotterdam twee projecten had ontwikkeld, door de getuigen aangeduid als Eudokia en Botersloot. Dat waren echter geen van beide projecten van de afdeling gronduitgifte van de gemeente Rotterdam/het OBR.
Die projecten waren, naar de rechtbank opmaakt uit de verklaringen, hoewel zij positief werden beoordeeld op zichzelf niet genoeg voor plaatsing op de short list. Uit de verklaringen van genoemde getuigen komt naar voren dat [Gedaagde] onder de aandacht van de betreffende ambtenaren is gebracht door [Eiseres], die daaraan veel tijd besteed heeft. [Persoon 10] verklaart expliciet dat zonder de inspanningen van [Eiseres] [Gedaagde] niet op de short list voor Lloydpier gekomen zou zijn. [Persoon 6] heeft weliswaar verklaard dat er bij Centrumplan IJsselmonde ook andere redenen waren om [Gedaagde] op de lijst te zetten en dat hij geen herinnering had aan lobbywerk van [Eiseres] naar hem, maar hij verklaart ook dat hij haar veel op het OBR heeft gezien en dat hij van [Persoon 8] heeft begrepen dat haar activiteiten vooral in een eerdere fase belangrijk waren. [Persoon 8] heeft verklaard, dat tengevolge van de inspanningen van [Eiseres] [Gedaagde] was toegevoegd aan de 7 bedrijven op de short list voor Centrumplan IJsselmonde.
Dat betekent, dat ook in zoverre onvoldoende twijfel is ontstaan en [Gedaagde] in het tegenbewijs dus niet is geslaagd.
2.6.1
[Gedaagde] heeft zich nog (subsidiair) op het standpunt gesteld dat zou zijn gebleken dat de overeenkomst een leemte bevat voor zover het gaat om meervoudige selecties. Deze moet worden ingevuld door de rechtsgevolgen die voortvloeien uit de wet, de gewoonte of de redelijkheid en billijkheid, een en ander beoordeeld naar de aard van de overeenkomst.
Nu [Eiseres] slechts marginale werkzaamheden heeft verricht (het verwerven van de projecten was met name aan [Gedaagde] zelf te danken), en onverantwoordelijk en riskant gehandeld heeft, mocht zij niet verwachten dat zij evenveel beloning zou ontvangen als bij een onderhandse verwerving voor [Gedaagde] (één-op-één); daarbij komt dat zij reeds bedragen heeft ontvangen in het kader van de inkomsten uit de (onverplicht) gesloten bemiddelingsovereenkomsten.
2.6.2
Uit het voorgaande vloeit voort, dat de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van een leemte in de overeenkomst die ingevuld dient te worden. Er is immers geen redelijke twijfel ontstaan dat [Eiseres] er, in de gegeven situatie, vanuit mocht gaan dat de overeenkomst van toepassing zou zijn als zij, [Eiseres], erin zou slagen om voor [Gedaagde] een bevoorrechte positie, dat wil zeggen een positie op de short list, te krijgen, mits [Gedaagde] vervolgens het project ook daadwerkelijk gegund zou krijgen en zou gaan uitvoeren.
Hetgeen [Gedaagde] heeft gesteld omtrent het invullen van die leemte kan dus verder onbesproken blijven.
Commercieel vastgoed
2.7
De rechtbank acht [Eiseres] niet geslaagd in het bewijs met betrekking tot het commercieel vastgoed.
Vooropgesteld wordt, dat de tekst van de overeenkomst wijst in de richting, dat slechts gedoeld werd op woningen. In de laatste overweging en in het slot van artikel 6 is Pro expliciet sprake van -uitsluitend- woningen (zie 2.1 van het vonnis van 2009). Vast staat voorts, dat in een eerdere versie van de overeenkomst wel gewag werd gemaakt van commerciële en kantoorruimte (vonnis van 2009, 2.2), doch dit eerdere concept is nooit getekend en over de tekst is, naar tussen partijen in confesso is, verder onderhandeld, waarna wijzigingen zijn aangebracht.
De twee getuigen die het meest zicht hebben op die onderhandelingen en de destijds gemaakte afspraken, [Persoon 1] en [Persoon 7], hebben verklaringen afgelegd die tot op zekere hoogte overeenstemmen. Zij verklaren beiden dat [Eiseres] een goede woningmakelaar was, dat de ervaring en deskundigheid van [Eiseres] op het gebied van het makelen van woningen tussen hen besproken is en dat [Eiseres] met name ook dat makelen weer wilde oppakken. Uit beide verklaringen blijkt dat tussen hen niet expliciet over commercieel vastgoed is gesproken.
Nu de tekst van de overeenkomst (anders dan een eerder, verworpen, concept daarvan) geen steun biedt aan de gedachte dat daaronder ook commercieel vastgoed zou vallen en de onderhandelaars van beide kanten daarover ook mondeling geen concrete andere afspraken hebben gemaakt moet het uitgangspunt zijn, dat commercieel vastgoed niet onder het bereik van de overeenkomst valt. Dat zou slechts anders zijn als [Eiseres], gegeven de situatie als geheel, er redelijkerwijs van uit heeft mogen gaan dat commercieel vastgoed daaronder wel zou vallen (en mocht aannemen dat [Gedaagde] dat ook zou begrijpen). Daarvan is echter evenmin sprake.
[Persoon 7] verklaart als getuige dat zij er zonder meer vanuit is gegaan dat, als in een project naast woningen ook commercieel vastgoed zou voorkomen, dat onder de overeenkomst zou vallen; dit aspect is aanvankelijk -in haar beleving tot ongeveer eind 2007- ook nooit echt een probleem geweest. Waarom zij er vanuit mocht gaan dat commercieel vastgoed onder de overeenkomst zou vallen blijkt uit haar verklaring niet. Ook in de schriftelijke bewijsmiddelen valt geen aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat [Eiseres] er redelijkerwijs, in de gegeven situatie, van uit mocht gaan dat de afspraken haar ook recht zouden geven op het makelen van commercieel vastgoed en op de daarbij behorende vergoeding.
2.8
De verklaringen van de andere getuigen werpen daarop geen ander licht.
[Persoon 11] heeft zich gebaseerd op de letterlijke tekst en, kort gezegd, verklaard dat hij tegen [Eiseres] heeft gezegd dat een a contrario interpretatie hout zou snijden. Dat is gebeurd in het kader van het bepalen van een onderhandelingspositie, die veel later, in een reeds ontstane conflictueuze situatie is ingenomen. Dat [Eiseres] destijds de afspraken zelf zo interpreteerde heeft [Persoon 11] niet verklaard en hij heeft ook geen andere onderbouwing voor zijn eigen visie gegeven dan de bewoordingen op zich. Uit zijn verklaring blijkt voorts, dat vanaf het moment dat het commercieel vastgoed feitelijk in de contacten met [Gedaagde] - op dat moment vertegenwoordigd door [Persoon 12] - aan de orde was (na de eerdere procedure tussen partijen en dus niet eerder dan in 2004) [Gedaagde] zich op het standpunt heeft gesteld dat commercieel vastgoed niet onder de overeenkomst viel. [Persoon 12] heeft dat als getuige bevestigd.
Volgens [Persoon 12] waren er in 2004 voor Centrumplan IJsselmonde huurovereenkomsten voor wat betreft het commercieel vastgoed gesloten, kennelijk zonder dat [Eiseres] daarbij betrokken was. [Eiseres] heeft als getuige verklaard dat [Persoon 12] zich vergist en dat dit pas in 2006 heeft gespeeld, maar ook als dat juist is, laat het onverklaard waarom [Eiseres] zich pas in een zo laat stadium op het standpunt is gaan stellen dat zij ook commercieel vastgoed diende te makelen. Naar [Gedaagde] in haar laatste stukken (nogmaals) heeft gesteld en onderbouwd was van meet af aan kenbaar dat in de projecten commercieel vastgoed voorkwam.
2.9
[Persoon 2] is, volgens zijn eigen verklaring, bij die onderhandelingen niet betrokken geweest; hij heeft zich ook niet met de formulering van de overeenkomst of concepten daarvan bezig gehouden. Ook hij heeft niets verklaard waaruit kan blijken van de betekenis die [Persoon 1] en [Persoon 7] destijds aan dit punt in die tekst gegeven hebben.
Uit de verklaringen en de andere bewijsmiddelen blijkt evenmin dat partijen in hun handelingen en gedragingen er blijk van hebben gegeven dat zij de afspraken zo interpreteerden dat ook commercieel vastgoed daaronder zou vallen. [Eiseres] heeft nooit voor commercieel vastgoed een commissie onder de overeenkomst ontvangen. Er blijkt zelfs niet dat zij ooit daadwerkelijk activiteiten in die richting heeft ontwikkeld.
Slechts één getuige verklaart dat [Eiseres] zich ook bezig hield met winkels en kantoren, overige getuigen reppen daarvan niet. [Persoon 9] verklaart dat hij met [Eiseres] alleen over woningbouw sprak omdat zij uit die wereld kwam.
2.1
[Eiseres] wijst er (op zich terecht) op dat [Persoon 9] verder wel verklaart, net als [Persoon 8], dat het project Centrumplan IJsselmonde zowel woningen als commercieel vastgoed omvatte en dat er in de besprekingen met [Eiseres] over het project daartussen geen onderscheid gemaakt werd, omdat over het hele project onderhandeld werd, maar dat doet niet ter zake. De bewijsopdracht ziet immers louter op de inhoud van de overeenkomst tussen [Eiseres] en [Gedaagde]. Zelfs als op basis daarvan wordt aangenomen dat bij de ambtenaren van de gemeente de indruk bestond dat [Eiseres] zich ook met het makelen van commercieel vastgoed bezig zou houden is dat een indruk die, blijkens de verklaringen, niet aan enige uitlating of gedrag van [Gedaagde] is toe te schrijven. In die situatie kan die, op basis van de verklaringen op zijn best vage, indruk van een buitenstaander niet doorslaggevend zijn voor het bewijs van wat in de interne verhouding tussen [Eiseres] en [Gedaagde] was afgesproken of wat de redelijke verwachtingen van [Eiseres] op dat punt (voor [Gedaagde] kenbaar) waren. De rechtbank wijst erop dat het hier niet tegenbewijs betreft, zodat redelijke twijfel voldoende is, maar volledig bewijs door degene op wie de bewijslast rust.
2.11
Er moet dus, voor de verdere beslissingen, vanuit worden gegaan dat de exclusiviteitsovereenkomst van toepassing is op in concurrentie verworven opdrachten, maar slechts voor zover het betreft woningen. Tegen deze achtergrond moeten de gewijzigde vorderingen (2.2, I tot en met III) worden beoordeeld.
Feitelijke ontwikkelingen
2.12
In dat kader stelt de rechtbank vast dat zich inmiddels diverse nieuwe ontwikkelingen hebben voorgedaan, althans aan het licht zijn gekomen. Daarvan zijn op dit moment voor de thans te nemen beslissingen de volgende van belang:
-diverse bouwdelen van het project Lloydpier zijn, zonder bemoeienis van [Eiseres], verkocht aan (o.m.) stichting Woonbron;
-een andere makelaar (Atta respectievelijk Woonvisie) is ingeschakeld voor het verkopen/verhuren van woningen in Lloydpier respectievelijk Centrumplan IJsselmonde;
- een gedeelte van Centrumplan IJsselmonde is verhuurd aan de gemeente;
- de Ontwikkelingsmaatschappij Lloydpier BV, een projectvennootschap (hierna: Lloydpier BV) heeft bij brief van 6 januari 2010 laten weten dat zij zich niet gebonden acht aan de exclusiviteitsovereenkomst en dat zij de bemiddelingsovereenkomsten opschort;
-[Eiseres] heeft [Gedaagde] eind 2011 een aantal courtagenota’s gezonden voor appartementen in het project Lloydpier (Lloydtoren en Bodega), die [Gedaagde] niet heeft betaald, omdat zij zich daartoe niet gehouden acht; ook Lloydpier BV heeft deze niet betaald;
- Lloydpier BV heeft bij brief van 22 februari 2012 de bemiddelingsovereenkomst voor een aantal woningen in twee bouwdelen van het project Lloydpier buitengerechtelijk ontbonden, met een beroep op art. 11c van die overeenkomsten.
Huidige vordering onder I
2.13
De grondslag van de gewijzigde eis is dat [Gedaagde] wanprestatie pleegt, doordat zij de exclusiviteitsovereenkomst niet is nagekomen; aanvankelijk was de grondslag (in elk geval mede) dat voldoende vast stond dat [Gedaagde] wanprestatie zou gaan plegen, de anticipatory breach van art. 6:80 BW Pro.
Inmiddels is echter gebleken, dat [Gedaagde] [Eiseres] geen (verdere) makelopdrachten geeft, andere makelaars inschakelt en [Eiseres] niet betaalt. [Eiseres] is daarom van oordeel dat [Gedaagde] wanprestatie pleegt. In dat kader acht zij termen aanwezig tot vereenzelviging van Lloydpier BV en [Gedaagde].
[Gedaagde] stelt daar tegenover weliswaar dat zij nog steeds in staat en bereid is de overeenkomst na te komen, maar voegt daaraan toe dat dat van haar niet verlangd kan worden nu [Eiseres] niet bereid is mee te werken aan mediation en voorts haar eigen verplichtingen niet nakomt en dus in schuldeisersverzuim verkeert. Voor vereenzelviging is in de visie van [Gedaagde] geen ruimte.
2.14
Beoordeeld moet dus worden, in het kader van de vordering die (indirect) strekt tot schadevergoeding, of [Gedaagde] wanprestatie pleegt of heeft gepleegd dan wel of zich de situatie voordoet dat [Eiseres] er destijds vanuit kon gaan dat [Gedaagde] de exclusiviteitsovereenkomst niet zou nakomen als voorzien in art. 6:83 c BW.
2.15
Van schuldeisersverzuim omdat [Eiseres] inmiddels (sedert enig moment in 2010) conform haar getuigenverklaring voor [A] acquireert is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. [Gedaagde] had immers al voor 2010 te kennen gegeven dat zij van oordeel was dat de exclusiviteitsovereenkomst niet zag op de projecten Centrumplan IJsselmonde en Lloydpier en dat zij zich niet gehouden achtte [Eiseres] exclusief als makelaar in te schakelen voor de projecten [Gedaagde] en Centrumplan IJsselmonde en heeft daarnaar ook gehandeld.
Het project Lloydpier
2.16
[Eiseres] maakt aanspraak op vergoeding van schade, die zij heeft geleden als gevolg van (volgens haar gepleegde) wanprestatie zijdens [Gedaagde] onder de exclusiviteitsovereenkomst. Partijen twisten in dat verband over de vraag of sprake is van wanprestatie en of [Gedaagde] en Llloydpier BV vereenzelvigd kunnen worden of niet.
Gelet op de inhoud van de vordering is de rechtbank, met [Gedaagde], van oordeel, dat per saldo niet van belang is of [Gedaagde] en Lloydpier BV vereenzelvigd kunnen worden of niet, op grond van de volgende overwegingen.
2.16.1
Vast staat dat [Eiseres] bij herhaling gevraagd heeft om nakoming (bijvoorbeeld bij brief van 6 oktober 2009, prod. 54 cne) en [Gedaagde] in gebreke heeft gesteld (bijvoorbeeld bij brief d.d. 29 december 2009, prod. 79 bij cne). Het gaat dan om het sluiten van bemiddelingsovereenkomsten voor woningen in het project Lloydpier. Omdat [Eiseres] uit die bemiddelingsovereenkomsten inkomsten zou genereren lijdt zij in beginsel schade als die niet gesloten worden.
Vast staat voorts, dat voor een aantal woningen in het project met [Eiseres] wel bemiddelingsovereenkomsten gesloten zijn van dezelfde inhoud als waartoe de exclusiviteitsovereenkomst verplicht; deze zijn echter gesloten door Lloydpier BV en niet door [Gedaagde].
Nu gesteld noch gebleken is dat dit (eventuele) verschil in identiteit in voor [Eiseres] negatieve zin verschil maakt voor de door [Eiseres] uit die overeenkomsten te verkrijgen revenuen kan van schade als gevolg daarvan dus geen sprake zijn. Dat betekent dat het identiteitsverschil/de vereenzelviging in het licht van de vordering in zoverre belang mist.
2.16.2
Voor de woningen ten aanzien waarvan geen bemiddelingsovereenkomsten gesloten zijn, zodat [Eiseres] dus in beginsel schade lijdt, valt evenmin in te zien waarom vereenzelviging verschil zou maken. Vast staat immers, dat de contractuele verplichting tot nakoming op [Gedaagde] rust, zodat [Eiseres] ter zake de juiste partij heeft aangesproken in deze procedure.
2.16.3
Het standpunt van [Eiseres] dat voorts sprake is van wanprestatie omdat de wel gesloten bemiddelingsovereenkomsten niet naar behoren zijn nagekomen en inmiddels zelfs onterecht zijn ontbonden, behoeft in deze context geen bespreking, evenmin als het standpunt van [Gedaagde] dat [Eiseres] ernstig tekortgeschoten is in haar verplichtingen uit hoofde van de (met Lloydpier BV gesloten) bemiddelingsovereenkomsten. Dat komt hierna, bij vordering II, ter sprake.
Project Centrumplan IJsselmonde
2.17
[Eiseres] heeft ten aanzien van dit project gesteld, dat een aantal woningen aan Woonbron (een woningcorporatie) is verkocht, dat een gedeelte is verhuurd en dat op 23 april 2010 aan [Eiseres] is bevestigd dat ook de verkoop van de overige woningen (via Woonvisie makelaars) is begonnen, zonder dat [Eiseres] daarvoor een bemiddelingsovereenkomst heeft gekregen, waardoor [Eiseres] courtage misloopt, hetgeen kwalificeert als wanprestatie onder de exclusiviteitsovereenkomst.
[Gedaagde] heeft deze stellingen niet, zeker niet deugdelijk gemotiveerd, betwist. Gelet op de standpunten van [Gedaagde] in en buiten rechte was voor [Eiseres] evident dat [Gedaagde] zich op basis van de exclusiviteitsovereenkomst niet gehouden achtte tot het aangaan van bemiddelingsovereenkomsten met [Eiseres] zodat [Eiseres] er vanuit mocht en mag gaan dat [Gedaagde] de exclusiviteitsovereenkomst niet zou en zal nakomen. Inmiddels is nakoming in ieder geval deels niet meer mogelijk.
Beide projecten
2.18
Voor zover [Gedaagde] volhoudt dat aan toewijzing in de weg staat dat zij nog steeds (zij het onder voorwaarden) bereid is na te komen, baat dat haar niet, nog daargelaten dat nakoming voor het verleden niet meer mogelijk is. De schuldeiser kan, uit hoofde van art. 6:87 BW Pro, in beginsel bij elke wanprestatie omzetting in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding vorderen in plaats van genoegen te nemen met, alsnog, nakoming voor zover nog mogelijk. Het beroep dat [Gedaagde] doet op de uitzondering van lid 2 van dat artikel, dat ziet op tekortkomingen van ondergeschikte betekenis, moet falen. De tekortkoming betreft hier immers het gedurende langere tijd negeren van één van de belangrijkste verplichtingen uit de exclusiviteitsovereenkomst.
2.19
Voor toewijzing van de vordering onder I is voorts nog slechts nodig, dat aannemelijk is dat die wanprestatie heeft geleid tot enige schade voor [Eiseres], die nu niet zonder meer valt vast te stellen.
2.19.1
[Gedaagde] heeft in dat verband aangevoerd dat, mede gelet op de recessie, het bedrag aan courtage dat [Eiseres] bij onberispelijke nakoming zou hebben ontvangen zeer onzeker is; zowel het aantal woningen dat zou zijn verkocht als de prijzen van die woningen zouden vermoedelijk zijn tegengevallen. Zelfs het aantal in aanmerking te nemen woningen is nog niet bekend, omdat mogelijk een deel van de projecten niet afgebouwd zal worden.
Hoewel dit (waarschijnlijk) een valide argument is als het gaat om de begroting van de schade, is de rechtbank van oordeel dat het in dit geding gelet op de gevraagde verwijzing naar de schadestaat geen hout snijdt. Weliswaar is heel wel mogelijk dat de inkomsten voor [Eiseres] bij correcte nakoming van de exclusiviteitsovereenkomst aanmerkelijk lager zouden zijn uitgevallen dan [Eiseres] veronderstelt (en bijvoorbeeld bij het leggen van haar beslagen ten grondslag heeft gelegd aan de begroting van de vordering), maar vast staat dat niet juist is dat geen enkele woning zou zijn verkocht; er zijn immers in werkelijkheid woningen verkocht, en gesteld noch gebleken is waarom dat anders zou zijn geweest als [Eiseres] had gemakeld. Partijen menen immers beide dat zij een goede makelaar was.
Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is noodzakelijk, maar ook voldoende dat aannemelijk is dat uit de tekortkoming schade voor [Eiseres] is voortgevloeid. Aan die eis is in dit geval voldaan. Ook als zij slechts een gering aantal woningen had verkocht levert het mislopen van de daarmee gemoeide beperkte inkomsten in beginsel schade op.
2.19.2
Voor zover [Eiseres] al courtage heeft ontvangen ter zake van in elk geval een deel van de woningen die in het project Lloydpier zijn verkocht heeft zij hoogstwaarschijnlijk geen schade geleden. Dat die betalingen hebben plaats gevonden uit hoofde van de bemiddelingsovereenkomsten (die hierna onder 2.21 e.v. aan de orde komen) en volgens [Gedaagde] niets te maken hebben met de exclusiviteitsovereenkomst doet daaraan niet af. Dat is echter een debat voor de schadestaatprocedure, nu in elk geval moet worden aangenomen dat zij niet over alle verkopen courtage heeft ontvangen, bijvoorbeeld niet over de woningen die aan woningcorporaties zijn verkocht en over de door de andere ingeschakelde makelaar(s) gerealiseerde verkopen.
2.19.3
Ook voor wat betreft Centrumplan IJsselmonde is aannemelijk dat in elk geval enige schade is geleden, nu de exclusiviteitsovereenkomst [Gedaagde] noopte tot het sluiten van bemiddelingsovereenkomsten met [Eiseres], geen zodanige overeenkomsten zijn gesloten maar in ieder geval een deel van de woningen is verkocht of verhuurd (zie ook de in 2.17 genoemde brief), zodat in de rede ligt dat [Eiseres] courtage is misgelopen. Het debat op dat punt is thans nog onvoldoende uitgekristalliseerd en zal in de schadestaatprocedure voortgezet moeten worden.
2.19.4
De stelling van [Gedaagde] dat [Eiseres] geen schade heeft omdat zij uit anderen hoofde reeds voldoende vergoeding heeft ontvangen gaat niet op. Los van de hiervoor bedoelde, door [Eiseres] voor een verkochte woning in een van de projecten al ontvangen courtage heeft [Gedaagde] in dit verband ook de uurvergoedingen genoemd. Dat staat echter aan aanspraken op courtage onder de exclusiviteitsovereenkomst niet in de weg. De exclusiviteitsovereenkomst voorziet in twee elementen, te weten een uurvergoeding voor het eerste stadium van de bemoeienissen, die niet resultaatsafhankelijk is. Dat [Eiseres] deze heeft ontvangen is in confesso. Deze staat echter in de structuur van de overeenkomst los van de, wel resultaatsafhankelijke, vergoeding die [Eiseres] toekomt als het project aan [Gedaagde] wordt gegund, zoals Lloydpier en Centrumplan IJsselmonde. Dat in een eerder stadium van de onderhandelingen over de exclusiviteitsovereenkomst, zoals blijkt uit de verklaringen van met name [Persoon 7] en [Persoon 1] (en wordt bevestigd door ander materiaal) sprake is geweest van een variant waarin een verrekening zou plaatsvinden tussen beide beloningen acht de rechtbank bewezen; vast staat echter, op basis van diezelfde bronnen en de tekst van de overeenkomst (met de daarin doorgehaalde passage, met welke doorhaling [Persoon 1] heeft ingestemd) dat partijen uiteindelijk die verrekening uitdrukkelijk niet zijn overeengekomen.
Dit aspect is dus irrelevant in het kader van de vast te stellen schade.
2.19.5
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat enige schade aannemelijk is, terwijl vaststelling in deze procedure (bij gebreke van voldoende concrete cijfers en een daarop voldoende toegespitst debat) nu niet mogelijk is. De rechtbank zal daarom op de losse opmerkingen die partijen hier en daar daarover verder nog maken niet in gaan; dat debat kan in de schadestaatprocedure ten volle worden gevoerd.
2.19.6
De rechtbank merkt echter, ter voorkoming van misverstand wel het volgende op.
Nu de exclusiviteitsovereenkomst niet ziet op commercieel vastgoed kan bij de schade, nader vast te stellen in de schadestaatprocedure, commercieel vastgoed niet aan de orde zijn.
Voor wat betreft de stelling in punt 50 van de cne van [Eiseres], inhoudende dat [Eiseres], los van enige overeenkomst, op grond van art. 7:405 BW Pro ook voor de acquisitie van het commercieel vastgoed aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding, merkt de rechtbank op dat die geen kenbaar verband houdt met de vordering sub I (en daarmee inhoudelijk op gespannen voet staat), zodat deze strandt.
Wat er ook zij van de betekenis van de subsidiaire grondslag van die vordering (ongerechtvaardigde verrijking), de primaire grondslag, te weten toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de exclusiviteitsovereenkomst is deugdelijk geacht, zodat de subsidiaire grondslag en het debat daarover irrelevant zijn.
2.2
De vordering onder I wordt dan ook toegewezen op de primaire grondslag.
Gelet op de aard van deze toewijzing kan van een zekerheidstelling als gevraagd door [Eiseres] (in 3.22 van de antwoordakte na wijziging van eis) geen sprake zijn.
De vordering onder II
2.21
Deze vordering ziet, zo begrijpt de rechtbank, louter op het project Lloydpier en heeft betrekking op de drie bemiddelingsovereenkomsten die gesloten zijn op 25 november 2005, 15 september 2006 en 26 mei 2008 (producties 8, 9 en 10 bij dagvaarding) met betrekking tot verkoop van in totaal 195 woningen/appartementen in diverse delen van dit project (ook wel aangeduid als A2/A3, Lloydtoren, B1, Bodega, en B2/B4, Bonaventura/Duavista).
De contractuele wederpartij van [Eiseres] blijkens de tekst van die overeenkomsten is niet [Gedaagde], maar Lloydpier BV.
Omdat Lloydpier BV geen partij is in deze procedure moet eerst de vraag beantwoord worden of [Gedaagde] kan worden aangesproken in verband met het -eventueel- niet nakomen van deze overeenkomsten.
Vereenzelviging bij bemiddelingsovereenkomsten
2.22.1
[Eiseres] stelt dat een zodanige verwevenheid tussen Lloydpier BV en [Gedaagde] bestaat, dat de bemiddelingsovereenkomsten, waarbij formeel Lloydpier BV de contractspartner van [Eiseres] is, geacht moeten worden met [Gedaagde] gesloten te zijn. [Eiseres] wijst erop dat de overeenkomsten zien op het project dat aan [Gedaagde] is gegund, dat Lloydpier BV toen nog niet bestond maar pas later is opgericht, dat Lloydpier BV en [Gedaagde] tot hetzelfde concern behoren en (uiteindelijk) door dezelfde personen worden bestuurd, dat in de bemiddelingsovereenkomsten dezelfde courtage is bepaald als in de exclusiviteitsovereenkomst en dat [Gedaagde] tot betrekkelijk kort geleden ook steeds heeft gehandeld alsof zijzelf de contractspartner van [Eiseres] was.
[Gedaagde] heeft zich, met een beroep op de jurisprudentie, tegen deze stellingname verweerd. Van een uitzonderingssituatie als blijkens de jurisprudentie vereist, is in dit geval geen sprake, zodat Lloydpier en [Gedaagde] als separate rechtspersonen niet vereenzelvigd dienen te worden, aldus [Gedaagde].
2.22.2
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt, dat slechts in uitzonderingsvallen ruimte is voor een zo vergaande juridische constructie als vereenzelviging, met name als misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil. Dat is hier echter niet aan de orde. Er is, gelet op voormelde achtergrond, geen sprake van dat Lloydpier BV louter is opgericht om verhaal van de vordering van [Eiseres] te frustreren. Het is ook kennelijk niet zo, dat Lloydpier BV (anders dan [Gedaagde]) een “lege” vennootschap is; in tegendeel, Lloydpier BV is eigenaresse van de betreffende onroerende zaken en beschikt kennelijk over voldoende middelen. In dat opzicht is [Eiseres] dus niet slechter, maar juist beter af met Lloydpier BV als contractant. Bij gebreke van concrete, onderbouwde stellingen in andere zin valt dus niet in te zien dat [Gedaagde] misbruik maakt van het verschil in identiteit.
De andere door [Eiseres] aangevoerde gronden voor vereenzelviging zijn onvoldoende zwaarwegend. Dat Lloydpier BV deel uitmaakt van hetzelfde concern als [Gedaagde] en, indirect, door dezelfde personen wordt aangestuurd, terwijl ook verder sprake is van een sterke verwevenheid is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende. Verschillende vennootschappen moeten, ook als zij deel uitmaken van dezelfde groep of hetzelfde concern, als zelfstandige rechtspersonen kunnen functioneren. Dat identiteitsverschil heeft in dit geval ook een plausibele en legitieme achtergrond. [Gedaagde] heeft, onweersproken, gesteld dat het een voorwaarde van haar financiers is dat zij de projecten onderbrengt in separate projectvennootschappen, om de risico’s te spreiden. [Eiseres] is al zeer lang bekend met de vastgoedwereld en dus van het gebruik van projectvennootschappen op de hoogte. Zij heeft destijds, bij het sluiten van de overeenkomsten met Lloydpier BV, kennelijk ook niet aangedrongen op een overeenkomst op naam van [Gedaagde].
2.22.3
Het vorenstaande neemt echter de consequenties van ingenomen posities voor [Gedaagde] als partij in deze procedure niet weg. Als [Gedaagde] zelf het standpunt inneemt dat zij, in een bepaalde context, met Lloydpier BV, vereenzelvigd kan worden, mogen [Eiseres] en de rechtbank haar daaraan houden.
Dat doet zich hier voor.
[Eiseres] heeft zich beroepen op een gerechtelijke erkentenis dat de bemiddelings- overeenkomsten zijn gesloten met [Gedaagde]. Zij verwijst daarvoor naar een aantal passages in deze procedure (cva, 2.8, 3.24, cvd 4.45, pleitnota 6.1, 6.4). Om die reden heeft de rechtbank in het vonnis van 2009 onder 2.11 ook als vast staand aangenomen dat de bemiddelingsovereenkomsten tussen partijen -dat wil zeggen, tussen [Eiseres] en [Gedaagde]- zijn gesloten. [Gedaagde] wenst daarop nu terug te komen, door aan te geven dat [Gedaagde] slechts als woord-/penvoeder van Lloydpier BV is opgetreden. Dat blijkt echter niet uit de processtukken die hiervoor zijn aangehaald. Het betreft hier ook geen kennelijke vergissing, gelet op het aantal plaatsen waar en de context waarin dit standpunt voorkomt. Tenslotte is het uitwisselbaar zijn van Lloydpier BV en [Gedaagde] in de relatie tot [Eiseres] als het gaat om de bemiddelingsovereenkomsten ook geheel in lijn met de tussen partijen gehanteerde werkwijze. In feite werd immers, naar uit de in het geding gebrachte correspondentie tot eind 2009 blijkt, in het kader van het project [Gedaagde] door beide partijen geen verschil gemaakt tussen [Gedaagde] en Lloydpier BV. Ook de verklaringen van [Persoon 12] en de Jong, alsmede de verklaring van [Persoon 1] geven steun aan de gedachte dat weliswaar discussie bestond over de vraag of de exclusiviteitsovereenkomst nu wel of niet op het project Lloydpier (en Centrumplan IJsselmonde) van toepassing was, maar niet over de identiteit van de wederpartij van [Eiseres] onder de - in de visie van [Gedaagde] vrijwillig, en buiten verband met de exclusiviteitsovereenkomst - gesloten bemiddelingsovereenkomsten.
In vorenstaande stellingname (buiten maar ook) in rechte ziet de rechtbank niet zozeer een zelfstandige grond om, als het gaat om de bemiddelingsovereenkomsten, Lloydpier BV en [Gedaagde] te vereenzelvigen, maar wel voldoende reden om het inmiddels gedane beroep van [Gedaagde] op het identiteitsverschil buiten beschouwing te laten en [Gedaagde] dus, conform haar eerdere processtukken, gebonden te achten aan de bemiddelingsovereenkomsten als ware zij, en niet Lloydpier BV, de contractuele wederpartij van [Eiseres].
2.23
Vervolgens is voor toewijzing van de vordering nodig dat Lloydpier of [Gedaagde] in de nakoming van die overeenkomsten toerekenbaar tekortgeschoten is.
Aanvankelijk werden die overeenkomsten, zoals in het tussenvonnis is vermeld, deugdelijk nagekomen in die zin dat [Eiseres] makelde en dat de door haar gestuurde courtagenota’s werden voldaan. Nadat een conflict is ontstaan rond een potentiële koper (Schoonderwoerd) en [Eiseres] beslagen had gelegd is de situatie echter veranderd. [Eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij inmiddels niet (meer) in de gelegenheid wordt gesteld woningen te verkopen als gevolg van een onterechte en op oneigenlijke gronden plaats gehad hebbende opschorting, dat haar courtagenota’s niet betaald worden en dat twee van de drie bemiddelingsovereenkomsten ten onrechte zijn ontbonden, hetgeen wanprestatie van [Gedaagde] oplevert.
[Gedaagde] stelt daar tegenover dat zij haar verplichtingen gerechtvaardigd opschort en dat de ontbinding van de overeenkomsten terecht is ingeroepen.
opschorting
2.24
Bij brief van 13 november 2009, geschreven namens [Gedaagde] en Lloydpier BV, die in de brief samen als Lloydpier worden aangeduid, is, naar aanleiding van door [Eiseres] gelegde beslagen de nakoming van de verbintenissen uit de overeenkomst met ingang van 13 november 2009 (gedeeltelijk) opgeschort. De betreffende passage uit die brief (prod. 78, cnE, We) luidt: “Op 10 november jl is namens u conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van cliënten. (…) van de beslagexploiten maken deel uit een groot aantal documenten (…) In deze processtukken staat een veelheid aan onbewezen en onjuiste aantijgingen(…) Deze processtukken zijn door uw handelwijze nu bij een ruime groep (waaronder commerciële wederpartijen…) bekend. Ongeacht de uitkomst van de juridische discussie tussen u en [Gedaagde], staat vast dat de belangen van cliënten door uw handelwijze, de beslaglegging alsmede het verspreiden van de diverse onderliggende documenten, ernstig zijn geschaad. (…) Cliënten stellen u hierdoor aansprakelijk(...) Lloydpier stelt vast dat u haar belangen niet (meer) in acht wenst te nemen. Daarvan zijn in het recente verleden een aantal voorbeelden te noemen en de beslagactie illustreert dat te meer. Daarmee komt u uw verplichtingen uit de bemiddelingsovereenkomsten niet na. Lloydpier schort daarom met onmiddellijke ingang van heden de nakoming van de verbintenissen die zij met u heeft op betreffende de bouwfasen A2/A3, B1 en B2/B4. Voorts sommeer ik u namens Lloydpier met onmiddellijke ingang uw werkzaamheden onder de drie genoemde bemiddelingsovereenkomsten op te schorten. Lloydpier sommeert u ook iedere verwijzing naar één van de projecten van cliënte op uw internet site of iedere andere verwijzing vanuit uw zijde die cliënte met u in verband brengt per omgaande te verwijderen of ongedaan te maken. Uiterlijk (…) dient cliënte in het bezit gesteld te zijn van
a) alle documentatie en verkoopmiddelen die u onder u houdt betreffende één van de projecten van Lloydpier;
b) alle documentatie en gegevens van de derden die interesse hebben in één van de projecten van Lloydpier. Voor zover potentiële kopers/geïnteresseerden zich vanaf heden tot u richten , dient u deze terstond door te verwijzen naar Lloydpier”.
Vervolgens is na 8 januari 2010 overgegaan tot verder strekkende opschorting, in die zin dat toen ook de courtage niet meer werd betaald.
[Gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat deze opschorting gerechtvaardigd wordt door de tekortkoming(en) van [Eiseres]. [Eiseres] bestrijdt dit.
2.25
Wat er ook zij van de oorspronkelijke opschorting in november 2009, de rechtbank is van oordeel dat de latere, verderstrekkende opschorting van na 8 januari 2010 niet gerechtvaardigd was.
De situatie is daardoor in zoverre veranderd dat [Gedaagde] niet alleen [Eiseres] niet meer in de gelegenheid stelt te makelen, maar nu ook nalaat de courtage te voldoen.
De redenen die [Gedaagde] daarvoor geeft kunnen dat nalaten niet rechtvaardigen. Ter verklaring van haar opschorting wijst [Gedaagde] op het meebetekenen van nodeloos belastende stukken in november 2009, het niet meewerken aan contacten met de Rabobank in januari 2009, de afhandeling van een geschil omtrent een aan te kopen woning met de familie Schoonderwoerd in juni-augustus 2009, gebrekkige communicatie, het niet ontwikkelen van verkoopbevorderende maatregelen en een vexatoir beslag in november 2009. Dat zijn weliswaar op zich gegronde redenen om het vertrouwen in [Eiseres] te verliezen, maar het zijn ook kwesties die voor januari 2010 al bekend waren en die toen geen reden waren om de verplichting tot het betalen van courtage op te schorten. In de brief van 6 januari 2010 bericht Lloydpier nog expliciet dat zij de courtage niet opschort. Niet in te zien valt dan ook, waarom deze omstandigheden daartoe later wel voldoende zouden zijn. Dat betekent, dat [Gedaagde] wanprestatie pleegt voor zover het gaat om het achterwege laten van courtage-betalingen waartoe de overeenkomsten verplichtten.
2.26.1
Voor zover het gaat om (ver)huur(de)-appartementen stelt [Eiseres] dat de bemiddelingsovereenkomsten voorzien in een recht op courtage. [Gedaagde] betwist dat de bemiddelingsovereenkomsten voorzien in een vergoeding voor [Eiseres] bij verhuur.
Bodega (B1)
2.26.2
Art. 10.1 van de betreffende overeenkomst (prod. 9, d.d. 15 september 2006) houdt voor zover thans van belang in: “(..) [Gedaagde] is gerechtigd indien appartementen twee maanden voor oplevering van de appartementen nog niet zijn verkocht onderhavige eenheden om te zetten van verkoop naar verhuur, met in achtneming van de in artikel 5 genoemde Pro courtage voor WV ([Eiseres], opm rb))”. Art. 5 houdt Pro in “ Door [Gedaagde] zal aan WV als vergoeding voor de door WV onder deze overeenkomst verrichte werkzaamheden courtage worden betaald. Deze courtage bedraagt 1,50% van de koopsom indien de onvoorwaardelijke koop-aannemingsovereenkomst door koper getekend wordt vóór start bouw (…) 1,25% van de koopsom indien (…)”.
Dat de appartementen in kwestie twee maanden voor oplevering niet waren verkocht staat vast, evenals het feit dat zij zijn verhuurd. Bij gebreke van enige stelling waaruit het tegendeel valt op te maken houdt de rechtbank het er voorts voor, dat de verhuurde appartementen behoren tot de 31 appartementen in de eerste fase (B 1) die in art. 1.1 van deze overeenkomst worden genoemd. Het had op de weg van [Gedaagde] gelegen om, als zij meende dat daarvan geen sprake was, dat te onderbouwen.
De rechtbank is van oordeel dat, tegen die achtergrond, in redelijkheid geen andere uitleg mogelijk is dan deze, dat [Eiseres] ook bij verhuur recht heeft op courtage. Nu uit de tekst van art. 5 blijkt Pro, dat de hoogte van die courtage afhangt van het moment waarop de overeenkomst met de koper gesloten wordt valt niet zonder meer uit te maken hoe hoog die courtage in dit geval bij verhuur moet zijn. Dat zal echter in de schadestaatprocedure nader uitgemaakt kunnen worden. De rechtbank merkt daarbij op, ter voorkoming van misverstand en ten behoeve van het debat in de schadestaatprocedure, dat zij blijft bij haar oordeel in 4.6 van het vonnis van 2009, inhoudende dat [Eiseres] in redelijkheid niet gemeend kan hebben dat haar in een dergelijk geval een zo hoge courtage -van (in beginsel) 1,25%- zou toekomen.
Lloydtoren (A2/A3)
2.26.3
Art. 6.2 van de overeenkomst van 26 mei 2008 (prod. 10) luidt voor zover thans van belang “De verkoop van de 100 appartementen zal door bemiddeling van WV plaatsvinden. (…) [Gedaagde] te allen tijde gerechtigd om- voor eigen rekening en risico meerdere makelaars in te schakelen ten behoeve van de verkoop en/of verhuur van appartementen in het project, mits WV te allen tijde als coördinatiemakelaar zal fungeren en de overeengekomen courtage zoals gesteld in artikel 5 uitbetaald Pro krijgt. “
Art. 5 luidt Pro voor zover van belang:”Door [Gedaagde] zal aan WV als vergoeding voor de door WV onder deze overeenkomst verrichte werkzaamheden courtage worden betaald. Deze courtage bedraagt 1,25% van de koopsom indien de onvoorwaardelijke koop-aannemingsovereenkomst door koper getekend wordt. (…)”
Voor zover het gaat om het aspect dat de appartementen in kwestie niet verkocht, maar verhuurd zijn/ worden is, heeft [Eiseres], op dezelfde gronden als hiervoor in 2.26.2 uiteengezet, ook op dit punt recht op courtage. Uit het hiervoor geciteerde art. 6.2 vloeit voort dat daarbij niet ter zake doet of naast [Eiseres] ook andere makelaars waren ingezet.
Duavista (B4/B2)
2.26.4
Art. 6.2 van de overeenkomst van 25 november 2005 (prod. 8) is, behoudens het aantal appartementen (64 in plaats van 100) op het relevante punt woordelijk gelijk aan de onder 2.26.3 geciteerde passage uit artikel 6.2 van de overeenkomst van 26 mei 2008.
Art. 5 van Pro deze overeenkomst is gelijk aan het onder 2.26.2 geciteerde artikel van de overeenkomst van 15 september 2006.
Op dezelfde gronden als hiervoor in 2.26.2 en 2.26.3 uiteengezet heeft [Eiseres] dus ook op dit punt recht op courtage.
Ontbinding ex art. 11c
2.27
Ten aanzien van twee deelprojecten (Bodega/B1 en Duavista/ B2) heeft [Gedaagde]/Lloydpier BV inmiddels de bemiddelingsovereenkomsten ontbonden bij brief van 22 februari 2011.
Dit is niet een ontbinding wegens door [Eiseres] gepleegde wanprestatie, maar een ontbinding op basis van art. 11c van de overeenkomsten. Dat artikel is in alle drie de bemiddelingsovereenkomsten gelijkluidend en houdt in “[Gedaagde] is gerechtigd de overeenkomst, geheel of gedeeltelijk zonder dat enige ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist te ontbinden
A(…)
B(…)
C. drie maanden na bouwkundige oplevering van het bouwdeel (….). Mocht [Gedaagde] de overeenkomst dan beeindigen ontvangt WV een vergoeding van 0,5% van de op dat moment nog niet verkochte appartementen(…)”.
Dit artikellid stelt dus geen andere eis dan een zeker tijdsverloop sedert de oplevering en het niet verkocht zijn van het desbetreffende appartement. Dat aan die eisen ten aanzien van de in de brief genoemde appartementen is voldaan is niet in geschil.
Anders dan [Eiseres] stelt valt niet in te zien waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [Gedaagde] zich beroept op deze, tussen twee professionele partijen overeengekomen, “neutrale” ontbindingsmogelijkheid. Dat de betreffende appartementen niet verkocht (en kennelijk evenmin verhuurd, hetgeen gelet op de structuur van de overeenkomsten gelijk gesteld moet worden met verkocht) zijn wordt, zoals gezegd, niet betwist. Aan welke omstandigheden dat te wijten is doet, in het systeem van de overeenkomsten, niet ter zake.
Dat betekent, dat de verplichting van [Gedaagde]/Lloydpier BV voor de appartementen waarop de ontbinding ziet beperkt blijft tot betaling van een courtage van 0,5% (in plaats van 1,25 of 1,5%). De nota’s zijn echter kennelijk ook voor het percentage van 0,5 niet betaald, hoewel de betalingstermijn reeds is verstreken.
2.28
Het vorenstaande brengt mee, dat in elk geval opeisbare courtagenota’s onbetaald zijn gebleven, zodat sprake is van wanprestatie. Verzuim is, in het licht van art. 6:83 BW Pro, ingetreden.
Het gaat, zoals uit het voorgaande valt af te leiden, bij de ontbonden overeenkomsten ten aanzien van de in de ontbindingsbrief genoemde appartementen om een courtage van 0,5% en voor het overige om courtages van 1,25 dan wel 1,50%. Vaststelling van de betrokken bedragen zou nader debat in deze procedure over de exacte cijfers vergen. Nu partijen geen van beide hebben verzocht om vaststelling van de schade in deze procedure en de zaak in verband met de vordering onder I naar de schadestaat wordt verwezen acht de rechtbank het uit een oogpunt van proceseconomie geraden om ook dit deel van het geschil te verwijzen.
De vordering onder III
2.29
Ten aanzien van het project Centrumplan IJsselmonde zijn met [Eiseres] geen bemiddelingsovereenkomsten gesloten. Voor zover [Gedaagde] die op basis van de exclusiviteitsovereenkomst had moeten sluiten (voor de woningen) is dat schending van een contractuele verplichting, wanprestatie, die in beginsel onder het bereik van de vordering op contractuele grondslag onder I valt. (vlg. 2.19.3 hiervoor). Daarin valt geen separate onrechtmatige daad te ontwaren; [Eiseres] heeft op dat punt ook niets concreets gesteld.
De enige onrechtmatige gedraging die [Eiseres] aanstipt en die niet hiervoor, in contractueel verband, onder de eerste twee vorderingen is behandeld zou gelegen moeten zijn in het eventueel door [Gedaagde] geïnstigeerde niet nakomen van verplichtingen door de projectvennootschap ten behoeve van Centrumplan IJsselmonde, DCIJ. [Eiseres] heeft genoemd dat tussen de deelgemeente IJsselmonde en deze vennootschap een huurovereenkomst is gesloten (cne, 100), maar zij heeft volstrekt onvoldoende uitgewerkt wat daarin dan de rol van [Gedaagde] is geweest. DCIJ is geen partij in deze procedure, ten aanzien van haar heeft [Gedaagde] nooit standpunten ingenomen die reden zijn om het identiteitsverschil te negeren en overigens is aan de hoge eisen voor vereenzelviging zoals hiervoor onder 2.22.2 ten aanzien van Lloydpier besproken niet voldaan; dat blijkt alleen al uit het feit dat DCIJ niet tot het concern van [Gedaagde] behoort, omdat DCIJ is opgericht samen met de financier, SNS, die ook medebestuurder is. Dat dit juist is heeft [Eiseres] niet betwist.
Deze stellingen kunnen dus de vordering niet dragen.
Omtrent enige andere onrechtmatige daad van [Gedaagde] is niets concreets gesteld of gebleken.
Dat betekent, dat de vordering onder III wordt afgewezen.
Proceskosten
2.3
[Gedaagde] wordt, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de kosten veroordeeld, de getuigentaxen daaronder begrepen. De rechtbank gaat ervan uit dat in de kort gedingprocedure (die in appel kennelijk nog loopt) de beslagkosten worden afgerekend.
3. De beslissing
De rechtbank
I.
veroordeelt [Gedaagde] tot betaling aan [Eiseres] van de schade tengevolge van het toerekenbaar tekortschieten van [Gedaagde] in de nakoming van de exclusiviteitsovereenkomst van 1 juli 1999, nader op te maken bij staat;
II.
veroordeelt [Gedaagde] tot betaling aan [Eiseres] van de schade tengevolge van het toerekenbaar tekortschieten van Lloydpier BV in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomsten ter zake van het project Lloydpier als bedoeld in 2.28, nader op te maken bij staat;
III.
veroordeelt [Gedaagde] in de kosten van deze procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van [Eiseres] begroot op € 155,= aan griffierecht, € 81,80 aan overige verschotten en € 2.712,= aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. C. Bouwman en
mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2013.?
106/1729/2148