Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 13/1891
uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 maart 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[A] handelend onder de naam [B] alsmede [C], te [plaats], verzoeker,
gemachtigde: mr. M. van Eersel,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster.
Procesverloop
Bij besluit van 21 maart 2013 (het bestreden besluit) heeft AFM besloten dat zij na vijf werkdagen na dagtekening van het besluit op grond van artikel 1:98 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) zal overgaan tot openbaarmaking van de aan eiser opgelegde bestuurlijke boete. AFM heeft daarbij meegedeeld dat publicatie plaatsheeft door toevoeging van de geschoonde versie van de beslissing op bezwaar van 2 maart 2009 op de website van AFM en door toevoeging van de volgende tekst op haar website:
“Update [datum waarop de update op de site verschijnt]: Het College van beroep voor het bedrijfsleven heeft bij uitspraak van 11 februari 2013 de opgelegde boete met 10% verlaagd naar € 21.600,-. De boete is verlaagd omdat de behandeling van de zaak in hoger beroep te lang heeft geduurd. Met de uitspraak is het besluit van de AFM definitief geworden en kan het door belanghebbenden niet meer ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd.”
Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.
AFM heeft telefonisch meegedeeld dat zij de feitelijke openbaarmaking opschort in afwachting van de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter doet op grond van artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uitspraak zonder zitting.
2. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
3. Artikel 1:98 van de Wft luidt:
“Onverminderd artikel 1:97 maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar, nadat het rechtens onaantastbaar is geworden, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.”
4.1. In zijn uitspraak van 21 maart 2013 (LJN BZ1864) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (College) ten aanzien van boeteoplegging geoordeeld dat niet in geschil is dat verzoeker in de periode van januari 2007 tot september 2007 zonder daartoe benodigde vergunning heeft bemiddeld en daarmee artikel 2:80, eerste lid, Wft heeft overtreden, dat AFM gelet op artikel 1:80, eerste lid, Wft bevoegd is om hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen, dat AFM in de omstandigheden van het geval terecht geen aanleiding heeft gevonden af te zien van het opleggen van een boete, dat gelet op alle omstandigheden van het geval, met de hier opgelegde (reeds gematigde) boete van
€ 24.000,- recht wordt gedaan aan aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de mate waarin deze aan verzoeker kan worden verweten dat de redelijke termijn in hoger beroep in het onderhavige geval is overschreden en dat het College om die reden aanleiding ziet om de opgelegde boete met 10 procent te verminderen, te weten met € 2.400,-.
4.2. Ten aanzien van de openbaarmaking heeft het College in voornoemde uitspraak – waarin verzoeker is aangeduid als appellant – overwogen:
“Het College is van oordeel dat de rechtbank, wat betreft de openbaarmaking op grond van artikel 1:97 Wft, geen onjuist toetsingskader heeft gehanteerd. Uit de tekst van artikel 1:97, eerste jo het vierde lid, Wft vloeit immers voort dat de toezichthouder (in dit geval: AFM) verplicht is een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar te maken, en dat deze openbaarmaking slechts dan achterwege blijft indien die in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Voor een verdere belangenafweging, naast die van het vierde lid, is ook naar het oordeel van het College derhalve geen plaats. De verwijzing van appellant naar andere uitspraken van de (voorzieningenrechter van de) rechtbank, kan daaraan niet afdoen.
(…)
Naar het oordeel van het College was van strijd met het toezichtsdoel op het moment van openbaarmaking voorts geen sprake. Dat – naar appellant betoogt – geen doel was gediend met de openbaarmaking, is niet het relevante criterium en maakt op zichzelf ook niet dat deze openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het toezicht. Dat appellant inmiddels over de vergunning beschikte, de overtreding ruim een jaar daarvoor was beëindigd en de markt – naar appellant stelt – door die openbaarmaking in verwarring zou kunnen raken, is daartoe eveneens onvoldoende. AFM heeft in dit verband bovendien terecht betoogd dat de publicatie van het boetebesluit mede een generaal preventief effect heeft. AFM heeft de openbaarmaking van het boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 Wft dan ook op goede gronden niet achterwege gelaten.
Het College ziet niet in dat AFM in strijd heeft gehandeld met de Wft door het boetebesluit tevens openbaar te maken door middel van een persbericht. De ratio van het openbaar maken is dat de markt over deze boeteoplegging gewaarschuwd wordt. Publicatie door middel van een persbericht, waarin staat opgenomen dat het volledige besluit is te vinden op www.afm.nl, heeft AFM terecht opgevat als één van de mogelijkheden om aan die opdracht van artikel 1:97 Wft te voldoen. Dat uit het uitgebrachte persbericht niet met zoveel woorden volgt dat en op welke gronden de boete van appellant gematigd is, acht het College niet gelukkig, maar is onvoldoende om de publicatie onrechtmatig te achten.
Het College volgt de rechtbank in haar oordeel dat in het midden kan worden gelaten of de openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 Wft moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie. De rechtbank heeft terecht overwogen dat voorafgaand aan de openbaarmaking een voorziening openstond, waarin de voorzieningenrechter een “full jurisdiction” toekomt met betrekking tot vragen die leiden tot de boeteoplegging zelf, en dat het ne bis in idem beginsel niet in de weg staat aan handhaving van de onlosmakelijk met de openbaarmaking verbonden bestuurlijke boete.
Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van eveneens heden (AWB 10/1084) overweegt het College voorts dat uit de tekst van artikel 1:98 Wft voortvloeit dat pas een besluit kan worden genomen om tot openbaarmaking op grond van dat artikel over te gaan nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Dit betekent dat, voor zover AFM in het boetebesluit een opmerking heeft gemaakt over de openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft, die opmerking moet worden gezien als een aankondiging van het voornemen daartoe, waarvan een heroverweging niet plaats hoefde te vinden. Gelet daarop komt de openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft in deze procedure niet aan de orde.
Eerst nu met deze uitspraak de boeteoplegging rechtens onaantastbaar is geworden, vindt artikel 1:98 Wft toepassing en dient een daarop gebaseerd besluit tot openbaarmaking te worden genomen. In zoverre zal AFM dan ook nog een – primair – besluit dienen te nemen.”
5. De voorzieningenrechter stelt vast dat hetgeen verzoeker thans aanvoert tegen het bestreden besluit in essentie gelijk is aan de door hem aangevoerde gronden tegen de beslissing tot openbaarmaking op de voet van artikel 1:97 van de Wft en dat het College in zijn hiervoor aangehaalde uitspraak al deze gronden heeft verworpen. Het enkele tijdsverloop tussen de vroegtijdige openbaarmaking en de thans voorliggende beslissing tot openbaarmaking werpt niet een ander licht op deze zaak. In dit verband neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat bij boeteoplegging in veel gevallen tweemaal publicatie plaatsheeft, juist omdat tussen boeteoplegging en het onherroepelijk worden van de boete geruime tijd kan zitten.
6. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat een eventuele richtlijnconforme toepassing van artikel 14 lid 4 Richtlijn 2003/6/EG inzake marktmisbruik of artikel 51 Richtlijn 2004/39/EG (MiFID) geen rol speelt, omdat verzoeker niet is beboet vanwege marktmisbruik of het niet naleven van regels ten aanzien van beleggingsondernemingen. Reeds om die reden kan hetgeen verzoeker heeft aangevoerd omtrent zijn concurrentiepositie niet leiden tot het oordeel dat de openbaarmaking als voorzien in het bestreden besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft.
7. Het verzoek moet daarom als zijnde kennelijk ongegrond worden afgewezen.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2013.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.