Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/420403 / KG ZA 13-228
Vonnis in kort geding van 28 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
YOUR TEST PROFESSIONALS B.V.,
gevestigd te Vianen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PIKOBELLO B.V.,
gevestigd te Ottoland, gemeente Molenwaard, kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R. Nelemans,
Partijen zullen hierna YTP en Pikobello genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 8 maart 2013, met producties,
- het herstelexploot d.d. 11 maart 2013,
- faxbrief van mr. Borsboom d.d. 13 maart 2013, met productie,
- faxbrief van mr. Nelemans d.d. 13 maart 2013, met producties en eis in reconventie,
- de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 14 maart 2013,
- de pleitnota van YTP,
- de pleitnota van Pikobello.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In de periode van 25 mei 2005 tot 10 mei 2012 werd het bestuur van YTP gevormd door [X] Beheer B.V. in de persoon van [betrokkene 1] (hierna respectievelijk [X Beheer] en [betrokkene 1]), [Y] Holding B.V. in de persoon van [betrokkene 2] (hierna respectievelijk [Y] Holding en [betrokkene 2]) en Pikobello in de persoon van [betrokkene 3]. De bestuurders hebben ieder een managementovereenkomst met YTP gesloten.
2.2. [Y] Holding houdt 45%, [X Beheer] 30% en Pikobello 25% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van YTP.
2.3. De statuten van YTP bevatten – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen:
“[…]
Algemene vergadering
Artikel 22
[…]
4. Andere algemene vergaderingen worden gehouden zo dikwijls daartoe door het bestuur wordt opgeroepen. Het bestuur is tot zodanige oproeping verplicht wanneer één of meer aandeelhouders en/of certificaathouders, ten minste een/tiende van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigende, zulks schriftelijk, met nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen, aan het bestuur verzoeken. Indien het bestuur niet binnen vier weken tot oproeping is overgegaan, zodanig dat de vergadering binnen zes eken na het verzoek kan worden gehouden, zijn de verzoekers zelf tot bijeenroeping bevoegd.
Bijeenroeping algemene vergadering
Artikel 23
[…]
5. Bestuurders hebben het recht tot bijwonen van de algemene vergadering en hebben als zodanig een adviserende stem.
[…]”
2.4. Op 24 april 2012 stond een vergadering van de directie van YTP gepland. De heren [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] zijn op die datum bijeengekomen maar de agendapunten voor de directievergadering zijn niet behandeld. In plaats daarvan hebben de heren [betrokkene 2] en [betrokkene 1] de heer [betrokkene 3] geïnformeerd over het voorgenomen besluit om Pikobello als bestuurder te ontslaan. Vervolgens is aan [betrokkene 3] een uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders op 10 mei 2012 uitgereikt met als agendapunt het ontslag van Pikobello als bestuurder van YTP.
2.5. Op 10 mei 2012 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van YTP plaatsgevonden, waarbij [Y] Holding en [X Beheer] werden vertegenwoordigd door een gevolmachtigde advocaat. Op deze vergadering is besloten Pikobello te ontslaan als bestuurder van YTP en de managementovereenkomst met Pikobello met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden te beëindigen.
2.6. Ten tijde van het ontslag van Pikobello als bestuurder bedroeg de met YTP overeengekomen managementfee € 11.500 exclusief BTW per maand. Die managementfee is tot 10 november 2012 aan Pikobello voldaan.
2.7. Bij brief van mr. B. Besseling aan YTP van 23 januari 2013 heeft Pikobello bezwaar gemaakt tegen de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van 10 mei 2012, een beroep gedaan op de nietigheid cq. vernietigbaarheid daarvan en YTP gesommeerd tot betaling van achterstallig managementfee.
2.8. Met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft Pikobello op 8 februari 2013 ten laste van YTP conservatoir beslag doen leggen onder vier opdrachtgevers van YTP.
3. Het geschil
in conventie
3.1. YTP vordert samengevat - Pikobello te veroordelen om binnen twee dage na het wijzen van dit vonnis de ten laste van YTP gelegde beslagen op te (doen) heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Pikobello in de kosten van het geding, inclusief de nakosten.
3.2. Pikobello voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Pikobello vordert – samengevat – YTP te veroordelen om bij wijze van voorschot € 159.502,20 aan Pikobello te voldoen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.
3.5. YTP voert verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Van de zijde van Pikobello is desgevraagd verklaard dat zij eerder een beslagrekest bij de rechtbank Amsterdam heeft ingediend en dat heeft ingetrokken nadat door de griffie om opgave van verhinderdata voor een mondelinge behandeling was verzocht. Zoals YTP heeft aangevoerd, is hiervan geen melding gemaakt in het beslagrekest dat vervolgens bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland is ingediend.
4.2. Ingevolge artikel 21 Rv zijn partijen verplicht voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Bij een beslagrekest houdt deze verplichting onder meer in dat melding gemaakt dient te worden van eerder ingediende beslagrekesten. Het is bij verzoeken als de onderhavige, waarbij ex-parte wordt beslist, in strijd met de beginselen van een goede procesorde dat de verzoeker na een beslagrekest te hebben ingediend zijn geluk elders beproeft, zonder daarover open kaart te spelen. Dat geldt ook indien het eerder ingediende beslagrekest – zoals Pikobello aanvoert – niet is behandeld, maar is ingetrokken nadat door de griffie om opgave van verhinderdata voor een mondelinge behandeling werd verzocht. Geconcludeerd moet dan ook worden dat Pikobello in haar beslagrekest haar verplichtingen ex artikel 21 Rv niet heeft nageleefd. De voorzieningenrechter zal daaruit de gevolgtrekking verbinden die geraden voorkomt, zoals onder 4.13 nader vermeld.
4.3. YTP legt aan haar vordering ten grondslag dat het door Pikobello ingeroepen vorderingsrecht ondeugdelijk is.
4.4. Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
4.5. De door Pikobello gepretendeerde vordering waarvoor zij beslag heeft gelegd betreft de uit hoofde van de managementovereenkomst tussen partijen tot en met januari 2013 verschuldigde managementfee. Die vordering is gebaseerd op nietigheid, danwel vernietigbaarheid van de op 10 mei 2012 door de algemene vergadering van aandeelhouders genomen besluiten. Pikobello stelt daartoe primair dat die besluiten niet rechtsgeldig zijn omdat niet is voldaan aan het vereiste dat het besluit tot het bijeenroepen van de algemene vergadering van aandeelhouders door het bestuur wordt genomen. YTP betwist dat en stelt dat alle directieleden op 24 april 2012 bijeen waren en dat toen aan de orde is geweest dat er een aandeelhoudersvergadering geagendeerd diende te worden met als agendapunt het voorgenomen ontslag en beëindiging van de samenwerking met Pikobello.
4.6. Het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van een ander orgaan van een rechtspersoon dan het orgaan dat het besluit genomen heeft, leidt tot nietigheid van dat besluit. Ingevolge artikel 22 lid 4 van de statuten van YTP wordt de algemene vergadering van aandeelhouders door het bestuur opgeroepen. Dat vereist een besluit van het bestuur. Een besluit door een meerhoofdig orgaan van een rechtspersoon is er slechts indien er gelegenheid was voor alle leden tot onderling overleg (vgl. HR 15-7-1968, NJ 1969,10). Namens YTP is ter zitting door de heer [betrokkene 2] over de gang van zaken op 24 april 2012 verklaard dat toen het voorgenomen ontslag aan de heer [betrokkene 3] is toegelicht en hem vervolgens de uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders op 10 mei 2012 is overhandigd. Hieruit volgt niet dat Pikobello in de persoon van [betrokkene 3] op 24 april 2012 gelegenheid is geboden om met de andere bestuursleden overleg te voeren over het bijeenroepen van de algemene vergadering van aandeelhouders met het voorgenomen ontslag van Pikobello als agendapunt.
4.7. Op grond van het vorenstaande is de door Pikobello gestelde nietigheid van de op 10 mei 2012 door de algemene vergadering van aandeelhouders genomen besluiten aannemelijk. Het beroep van YTP op het feit dat [Y] Holding en [X Beheer] meer dan 10% van de aandelen in YTP houden en de in artikel 22 lid 4 van de statuten neergelegde verplichting van het bestuur om de aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen, maakt dat niet anders. Daargelaten dat niet is gebleken van een schriftelijk verzoek van deze aandeelhouders is in dat geval ook een bestuursbesluit in de voormelde zin vereist.
4.8. YTP stelt dat in het geval sprake is van nietigheid van het ontslagbesluit het beroep van Pikobello op die nietigheid in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Ingevolge artikel 2:8 lid 2 BW is een tussen partijen krachtens de wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit brengt mee dat – anders dan YTP kennelijk meent – het niet aan Pikobello is om aannemelijk te maken dat haar belangen zijn geschaad doordat aan het bijeenroepen van de algemene vergadering van aandeelhouders geen bestuursbesluit ten grondslag heeft gelegen. Het is aan YTP om aannemelijk te maken dat zich omstandigheden voordoen die meebrengen dat het beroep van Pikobello daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarvoor is niet voldoende dat Pikobello de mogelijkheid heeft gehad om verweer te voeren tegen het voorgenomen ontslag en daarvan gebruik heeft gemaakt en als aandeelhouder haar stem heeft uitgebracht over het voorstel, zeker niet nu [Y] Holding en [X Beheer] op die vergadering werden vertegenwoordigd door een gevolmachtigde advocaat.
4.9. YTP stelt voorts dat Pikobello uiteindelijk heeft berust en het ontslag heeft aanvaard, maar dat is onvoldoende aannemelijk geworden. Uit de door YTP overgelegde email van [betrokkene 3] van 2 mei 2012 en de inhoud van de door YTP overgelegde notulen van de aandeelhoudersvergadering van 10 mei 2012 blijkt dat Pikobello in de persoon van [betrokkene 3] zich niet neerlegde bij het voorgenomen ontslag. Voorts brengt volgens vaste rechtspraak enkel tijdsverloop of stilzitten geen rechtsverwerking mee. Niet in geschil is dat Pikobello aanvankelijk een volledige factuur voor de managementfee over de maand november 2012 aan YTP heeft toegezonden maar vervolgens op verzoek van YTP die factuur heeft aangepast over de periode 1 november tot en met 9 november 2012. Evenmin is in geschil dat [betrokkene 3] een andere vennootschap heeft opgericht en daarmee met YTP concurrerende activiteiten verricht. Uit deze feiten, al dan niet in samenhang bezien, kan niet zonder meer worden afgeleid dat Pikobello haar ontslag als bestuurder van YTP heeft aanvaard. Bijkomende feiten of omstandigheden zijn niet door YTP gesteld.
4.10. De tot en met januari 2013 verschuldigde managementfee is door Pikobello berekend op € 122.694 inclusief BTW, waarbij zij is uitgegaan van een verhoging van het managementfee van € 11.500 tot het bedrag van € 17.000 per maand met terugwerkende kracht tot 1 januari 2012. De stelling van YTP dat voor wijziging van bezoldiging van de bestuurders een aandeelhoudersbesluit is vereist en dat een dergelijk aandeelhoudersbesluit ontbreekt, is door Pikobello niet weersproken. Voorts kan, anders dan Pikobello meent, in de door haar overgelegde email van valuator [betrokkene 4] van 21 januari 2013 niet worden gelezen dat [Y] Holding en [X Beheer] in 2012 een managementfee van € 17.000 per maand hebben ontvangen; het vermeldt slechts dat een berekening op basis van voorlopige cijfers in een conceptrapport tot een dergelijk resultaat zou leiden.
4.11. Uit het vorenstaande blijkt summierlijk van de ondeugdelijkheid van de door Pikobello gepretendeerde vordering voor zover die het bedrag van (€ 6.900 + € 11.500 + € 11.500 = € 29.900 + 21% =) € 36.179 inclusief BTW te boven gaat.
4.12. Pikobello heeft niet weersproken dat YTP slechts zeven opdrachtgevers heeft en dat zij haar beslagen onder de vier belangrijkste van die opdrachtgevers heeft gelegd alwaar YTP ruim 60% van haar omzet behaalt. Daar staat tegenover dat YTP niet heeft weersproken dat Pikobello geen andere verhaalsmogelijkheden heeft dan beslag onder de bank van YTP, welk beslag in zijn algemeenheid ook zeer belastend is voor een onderneming en dat YTP ook geen vervangende zekerheid heeft aangeboden.
4.13. Onder de voormelde omstandigheden dient het belang van YTP bij opheffing van de helft van de gelegde beslagen zwaarder te wegen dan het belang van Pikobello bij handhaving daarvan. De vordering tot opheffing van de beslagen zal derhalve gedeeltelijk als na te melden worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal daarbij aan na te melden maximum worden gebonden. Voorts komt het geraden voor de vordering waarvoor Pikobello ten laste van YTP beslag heeft gelegd nader te begroten als na te melden en Pikobello als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij aan te merken.
4.14. Pikobello zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van YTP worden begroot op:
- dagvaarding € 85,50
- griffierecht 589,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.490,50
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
in reconventie
4.15. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.16. Het spoedeisend belang van Pikobello bij het gevorderde voorschot is volgens haar stellingen – samengevat – daarin gelegen dat het voorschot nodig is om privé verplichtingen van haar DGA [betrokkene 3] te voldoen. Daaruit volgt, zoals YTP heeft aangevoerd, het bestaan van het risico van onmogelijkheid van terugbetaling indien de vordering van Pikobello in de bodemprocedure wordt afgewezen. In aanmerking nemende dat Pikobello cq. [betrokkene 3] zich gedurende een periode van zes maanden op het verlies van inkomsten heeft kunnen voorbereiden, moet dit risico aanzienlijk worden geacht. In haar standpunt dat dit risico niet relevant is omdat buiten twijfel is dat haar vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen, kan Pikobello niet worden gevolgd. Immers niet bestreden is dat Pikobello zich eerst op 23 januari 2013, zijnde ruim 8 maanden na de algemene vergadering van aandeelhouders van 10 mei 2012 een beroep heeft gedaan op nietigheid cq. vernietigbaarheid van de besluiten van die vergadering en aanspraak heeft gemaakt op doorbetaling van haar managementfee. Uit dit tijdsverloop volgt dat het niet om een eenvoudige kwestie gaat, zodat er rekening mee dient te worden gehouden dat de bodemrechter tot een ander oordeel zal komen, danwel YTP haar verweer in de bodemprocedure nog nader zal kunnen onderbouwen.
4.17. Uit het vorenstaande volgt dat niet is voldaan aan de vereisten voor veroordeling tot betaling van een geldsom in kort geding, zodat de vordering afgewezen dient te worden.
4.18. Pikobello zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van YTP worden begroot op nihil aan verschotten en € 408,00 aan salaris van de advocaat.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
begroot de vordering waarvoor door Pikobello ten laste van YTP beslag is gelegd nader op € 47.033;
veroordeelt Pikobello om binnen twee dagen na het wijzen van dit vonnis twee van de ten laste van YTP gelegde beslagen, naar keuze van Pikobello, op te heffen, althans te doen opheffen,
bepaalt dat Pikobello een dwangsom van € 25.000 zal verbeuren voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat zij niet aan voormelde veroordeling voldoet, zulks tot een maximum van € 200.000,
veroordeelt Pikobello in de proceskosten, aan de zijde van YTP tot op heden begroot op € 1.490,50,
veroordeelt Pikobello in de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
wijst de vordering af,
veroordeelt Pikobello in de proceskosten, aan de zijde van YTP tot op heden begroot op € 408,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2013.?
2515/2396