Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Team bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 11/3749
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 april 2013 in de zaak tussen
1. Branchevereniging voor Bergingsbedrijven, te Zoeterwoude,
2. Auto- en bergingsbedrijf [naam 1] B.V., te Beverwijk,
3. Bergingsbedrijf Firma [naam 2], te Hem,
4. [naam 3] h.o.d.n. Takelservice Den Helder, te Den Helder,
5. Takel- en bergingsbedrijf [naam 4] VOF, te Malden,
6. Auto [naam 5] B.V., te Katwijk aan Zee,
eiseressen,
gemachtigde: mr. A.J. Braakman,
en
de Autoriteit Consument en Markt (voorheen: de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), verweerster,
gemachtigden: mr. K. Hellingman en mr. B.A.E.M. Meulendijks LL.M.
Aan het geding hebben mede als partij deelgenomen:
Eurocross International Holding B.V.
Coöperatieve Vereniging Centraal Transport Europa U.A. (CTE-groep)
Procesverloop
In haar uitspraak van 27 januari 2009, met een rectificatie op 30 januari 2009, heeft de rechtbank met betrekking tot twee gronden die eiseressen en Kraan- en Sleepbedrijf [naam 6] B.V. (verder: [naam 6]) in een bezwaar naar voren hadden gebracht, geconcludeerd dat het beroep tegen de ongegrondverklaring van deze gronden niet-ontvankelijk is, onder de overweging dat deze twee onderdelen van het in dat beroep bestreden besluit, primaire besluiten betreffen. Het beroepschrift is ten aanzien van deze twee gronden terugverwezen naar verweerster ter behandeling als bezwaar.
Bij besluit van 28 juli 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerster het (terugverwezen) bezwaar van eiseressen en [naam 6] ongegrond verklaard.
Eiseressen en [naam 6] hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 4 oktober 2011 heeft verweerster, onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank zal mogen kennisnemen van bepaalde stukken.
Bij brief van 27 augustus 2012 heeft verweerster nadere informatie in geding gebracht.
Bij brieven van 8 mei 2012 en van 5 oktober 2012 heeft [naam 7] nadere informatie in geding gebracht.
Op 21 januari 2013 heeft de rechter-commissaris, belast met het geven van een beslissing op het verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de door verweerster gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Bij brief van 30 januari 2013 heeft gemachtigde van eiseressen en [naam 6] medegedeeld geen toestemming te verlenen als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Bij brief van 30 januari 2013 hebben eiseressen nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2013. Namens eiseres 1 is verschenen [naam 8] en namens eiseres 2 is verschenen [naam 7]. Verder is de gemachtigde van eiseressen verschenen. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens de CTE-groep is verschenen [naam 9]. Namens Eurocross International Holding B.V. is niemand verschenen.
Overwegingen
1. Het bestreden besluit en wat daaraan voorafging
Bij brieven van 2 augustus 2003, 23 april 2004, 24 en 25 juni 2004, 15 november 2004, 19 november 2004, 24 november 2004, 26 november 2004, 30 november 2004 en 22 december 2004 hebben – voor zover thans van belang – eiseressen en [naam 6] klachten ingediend bij verweerster. Deze klachten behelzen een verzoek aan verweerster om op te treden tegen gedragingen die, naar hun mening, de mededinging op de bergingsmarkt(en) verhinderen of verstoren met als gevolg dat een aantal bergingsbedrijven stelselmatig wordt uitgesloten van bergingsopdrachten. Ze stellen dat het functioneren van het Landelijk Centraal Meldpunt (LCM) en de rol die de politie speelt bij het melden van incidenten, alsmede gedragingen van de bij het systeem van Incident Management (IM) betrokken verzekeringsmaatschappijen, het Verbond van Verzekeraars, alarmcentrales, de SIMN en Rijkswaterstaat tot gevolg hebben dat alleen de door de verzekeraars/alarmcentrales gecontracteerde bergingsbedrijven bergingsopdrachten verwerven, terwijl de gestrande automobilisten de mogelijkheid wordt ontnomen om een bergingsbedrijf naar eigen keuze in te schakelen. Verder stellen eiseressen dat verzekeringsmaatschappijen ten onrechte weigeren om facturen te betalen van bergingsbedrijven die niet door de verzekeringsmaatschappijen/alarmcentrales zijn gecontracteerd.
Bij besluiten van 4 juni 2004, 15 november 2004, 3 december 2004, 21 januari 2005, 2 februari 2005 en 3 februari 2005 heeft verweerster de klachten van eiseressen en [naam 6] afgewezen. In die besluiten heeft verweerster voorop gesteld dat er geen aanleiding is om te vermoeden dat het LCM anders dan louter faciliterend werkt. In aansluiting daarop heeft verweerster geoordeeld, dat het optreden van de politie geen ondernemingsactiviteit is waarop de Mededingingswet (Mw) van toepassing is, en dat de handelwijze van de verzekeraars en de alarmcentrales niet als mededingingsbeperkend in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 24 van de Mw kan worden aangemerkt. Tenslotte heeft verweerster de verzoeken van eiseressen en [naam 6] om nader onderzoek in te stellen, afgewezen met een beroep op haar prioriteringsbeleid.
Tegen deze besluiten hebben eiseressen en [naam 6] bezwaar gemaakt. Bij besluit van 17 september 2007 heeft verweerster deze bezwaren ongegrond verklaard. Tegen dit besluit hebben – voor zover thans van belang – eiseressen en [naam 6] beroep ingesteld.
In beroep hebben eiseressen en [naam 6] zes beroepsgronden aangevoerd. De vijfde en zesde beroepsgrond luidden – samengevat – als volgt:
5. De CTE-groep heeft met alarmcentrales afspraken gemaakt over hoge kortingen om eerste bergingsopdrachten te verkrijgen;
6. De organisatie van pechhulp en vervangend vervoer op de relevante markt leidt tot mededingingsbeperkingen.
Op 27 januari 2009, met rectificatie op 30 januari 2009, heeft de rechtbank uitspraak op dat beroep gedaan. Ten aanzien van de beroepsgronden 5 en 6 heeft de rechtbank overwogen dat hetgeen in deze twee beroepsgronden wordt aangevoerd geen deel uitmaakte van de inleidende klacht. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat verweerster eiseressen en [naam 6] voor wat betreft het bezwaar ten aanzien van deze twee onderdelen in de beslissing op bezwaar van 17 september 2007 niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Nu verweerster in dit besluit desondanks inhoudelijk over deze twee onderdelen een besluit heeft genomen, moet het besluit ten aanzien van die twee onderdelen als een primair besluit worden aangemerkt en hetgeen over deze twee onderdelen in het beroepschrift is aangevoerd, dient dus als bezwaar te worden aangemerkt. De rechtbank verklaart het beroep van eiseressen en [naam 6] voor wat betreft deze twee onderdelen niet-ontvankelijk en bepaalt dat verweerster het beroepschrift voor wat betreft deze twee onderdelen in behandeling neemt als bezwaarschrift. De rechtbank oordeelt verder – voor zover thans van belang – dat het beroep van eiseressen en [naam 6] ongegrond is.
Eiseressen en [naam 6] hebben tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Bij uitspraak van 2 juli 2010 heeft het CBb – voor zover thans van belang – de aangevallen uitspraak bevestigd.
De twee onderdelen in het besluit van 17 september 2007 die blijkens de uitspraak van 27 januari 2009, met rectificatie op 30 januari 2009, primaire besluiten behelzen, luiden als volgt.
Het eerste onderdeel betreft de volgende passage (in randnummer 96): De bezwaarmakers stellen dat de CTE-groep (een groep van bergers die zich bezig houden met de tweede berging, het doortransport) met alarmcentrales afspraken heeft gemaakt over hoge kortingen om eerste bergingen te krijgen.”
Daarop wordt als volgt gereageerd: "De Raad constateert dat dit bezwaar geen onderdeel van de inleidende klacht is geweest in de zaken 4118, 4377, 4622, 4524, 4590, 4625, 4633, 4637, 4663 en 4028. Voor zover bezwaarmakers op dit punt ontvankelijk zijn, stelt de Raad dat de bezwaarmakers geen begin van bewijs hebben geleverd dat dergelijke afspraken zouden zijn gemaakt. De Raad verwijst naar diverse verklaringen van CTE en de Verzekeraarshulpdienst op basis waarvan de Raad in zaak 2915 al heeft geconcludeerd, dat tussen de Verzekeraarshulpdienst en CTE geen overeenkomst is gesloten over kortingen in ruil voor eerste bergingsopdrachten (zie de randnummers 149 tot en met 152 van het besluit van de Raad van 28 oktober 2005)."
Het tweede onderdeel betreft de volgende passage (in randnummer 97):
"Voor zover bezwaarmakers betogen dat zich concurrentieverstoringen of –belemmeringen voordoen ten aanzien van het verlenen van pechhulp en andere mobiliteitsdiensten (vervangend vervoer en dergelijke), met wederom negatieve gevolgen voor bepaalde bergingsbedrijven, komt de Raad tot de conclusie dat de daarvoor aangevoerde argumenten onvoldoende met feiten zijn gestaafd en ook geen grond vinden in de algemeen kenbare dynamiek op bedoelde markten."
Na de terugzending door de rechtbank heeft verweerster de twee terugverwezen gronden bij het bestreden besluit van 28 juli 2011 ongegrond verklaard.
Tegen het bestreden besluit hebben eiseressen en [naam 6] beroep ingesteld. Ter zitting is het beroep van [naam 6] ingetrokken.
2. De beroepsgronden
In beroep hebben eiseressen het volgende aangevoerd:
1. Verweerster wenst de omvang van het onderhavige geding te beperken tot de feiten en omstandigheden op het moment waarop verweerster het onderhavige besluit neemt. Dit is onjuist. Verweerster dient bij het nemen van het besluit ook feiten en omstandigheden in acht te nemen die zijn ontstaan na het tot stand komen van het bestreden besluit of het indienen van het beroep- of bezwaarschrift. Van belang (kunnen) zijn alle feiten en omstandigheden die sedert 4 juni 2004 (datum van het eerste besluit ten aanzien van [naam 7) in enig verband hebben gestaan c.q. nog staan tot het voorwerp van de onderhavige procedure.
2. Er zijn tijdens de hoorzitting in bezwaar op 11 maart 2011 wel degelijk bewijzen aangedragen voor de stelling dat de CTE-groep, bij monde van haar bestuur, op basis van tevoren gemaakte prijsafspraken inschrijft op aanbestedingen ter zake van tweede bergingen (doortransport) en pechhulp. De woordvoerder van de CTE-groep, [naam 10], heeft dit tijdens deze hoorzitting met zoveel woorden toegegeven. Verweerster had een uitgebreid onderzoek moeten instellen. Verweerster heeft dit ten onrechte nagelaten, en is daarmee ernstig te kort geschoten.
3. Verweerster is in het besluit niet ingegaan op de argumenten van eiseressen maar afgegaan op de verklaringen van de vertegenwoordigers van de CTE-groep en de alarmcentrales. Verweerster heeft hiermee niet juist gehandeld, te meer daar eiseressen, zoals ook blijkt uit het verslag van de hoorzitting en de pleitnota, duidelijke indicaties hebben gegeven voor de marktverstoringen die als gevolg van de gedragingen van de CTE-groep op de markten van pechhulp en vervangend vervoer bestonden en bestaan.
Eiseressen kondigen in het beroepschrift aan met meer bewijs te komen over mededingingsverstorende feiten en gedragingen. Eiseressen wensen het door verweerster op 27 augustus 2012 aan de rechtbank toegezonden toezeggingsbesluit CTE van 21 augustus 2012 als bewijs in te brengen. Verder hebben eiseressen bij faxbericht van 30 januari 2013 als nader bewijs ingebracht een offerte pechhulpverlening en doortransport na pech, een brief van de VHD groep, een beschrijving marktpotentieel autoberging markt Nederland t/m december 2012 en een wijzigingsovereenkomst inzake Incident Management bij personenauto’s. Dit laatste stuk is door eiseressen ter zitting ingetrokken.
Ter zitting hebben eiseressen verder aangevoerd dat [naam 11] niet kan worden aangemerkt als een onafhankelijke voorzitter van de hoorcommissie, hetgeen in strijd is met artikel 7:13, eerste lid, van de Awb. Eiseressen zijn voorts van mening dat [naam 11] zich tijdens de hoorzitting niet als een onafhankelijke voorzitter heeft gedragen. Zij wensen een nieuw onderzoek, door een nieuwe, onafhankelijke voorzitter. Dat onderzoek zou dan moeten worden gedaan op de grondslag van het bezwaar zoals eiseressen dat hebben vastgesteld. Daarbij zou dan ook het toezeggingsbesluit betrokken moeten worden.
3. Het wettelijk kader
In artikel 6 van de Mw is bepaald dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
In artikel 24, eerste lid, van de Mw is bepaald dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie.
Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:
a. een boete opleggen;
b. een last onder dwangsom opleggen.
4. De beoordeling
4.1 De markt
De rechtbank stelt voorop dat het voorliggende geschil is beperkt tot de markt van eerste bergingen op het onderliggend wegennet in Nederland. De klacht van eiseressen is dat de CTE-groep onrechtmatig de mededinging zou beperken bij de organisatie van pechhulp en vervangend vervoer bij eerste bergingen, en de markt zou verstoren door afspraken te maken met alarmcentrales over kortingen om eerste bergingsopdrachten te verkrijgen. Eiseressen hebben daarom verweerster verzocht om handhavend op te treden.
In verband met de omvang van de markt overweegt de rechtbank dat de organisatie van de Nederlandse markt aan de orde is, en niet slechts die van vier provincies zoals van de zijde van eiseressen wordt gesteld in de pleitnota.
Hieronder gaat de rechtbank nader in op de door eiseressen aangevoerde gronden.
4.2 De onafhankelijkheid van de voorzitting van de hoorcommissie
De rechtbank constateert dat eiseressen hun klachten over een vermeend gebrek aan onafhankelijkheid van de voorzitter van de hoorcommissie eerst ter zitting aan de orde hebben gesteld. Omdat verweerster eerst ter zitting hiermee werd geconfronteerd, heeft zij zich niet kunnen voorbereiden op een verweer terzake. Zij is daardoor in zijn procespositie geschaad. De rechtbank is niet gebleken van een gegronde reden om deze klacht zo laat naar voren brengen. De rechtbank is van oordeel dat deze grond zo laat is ingediend dat deze buiten beschouwing moet blijven, omdat anders in strijd zou worden gehandeld met een goede procesorde.
4.3 Verweerster heeft in bezwaar de omvang van het geding te sterk beperkt
Na de uitspraak van het CBb van 2 juli 2010 hebben eiseressen verweerster bij een brief van 8 december 2010 laten weten de bezwaarprocedure over de twee teruggestuurde gronden te willen doorzetten.
Eiseressen noemen in die brief de volgende relevante markten:
- markt van eerste berging
- markt van tweede berging of doortransport
- markt voor pechhulp
- markt van vervangend vervoer.
Aangezien de twee teruggestuurde gronden zien op verkrijging van eerste bergingsopdrachten en de organisatie van pechhulp en vervangend vervoer, is de rechtbank van oordeel dat de tweede volgens eiseressen relevante markt buiten de omvang van het bezwaar valt. Verweerster heeft, ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank van 27 januari 2009, met rectificatie op 30 januari 2009, de omvang van het bezwaar beperkt tot twee teruggestuurde bezwaargronden, en ten aanzien daarvan in het bestreden besluit beslist. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster juist gehandeld door de omvang van het bezwaar niet uit te breiden. Dat in bezwaar een besluit wordt heroverwogen, betekent niet dat het bezwaar van eiseressen zich kan gaan uitstrekken over aspecten die niet onder de twee teruggezonden gronden vallen.
Uit de stukken blijkt dat eiseressen in hun oorspronkelijke klacht naar voren hebben gebracht dat de CTE-groep bij het maken van afspraken over tweede bergingen hoge volumekortingen heeft aangeboden voor tweede bergingen en vervolgens – zo stellen eiseressen – geld heeft teruggesluisd naar de alarmcentrales. Omdat de alarmcentrales deze kortingen ontvangen ter zake van de gesloten contracten voor tweede bergingen, gunnen zij op hun beurt contracten voor de eerste bergingen aan de leden van de CTE-groep, die individueel inschrijven bij de gunningprocedures voor eerste bergingen, aldus eiseressen. Deze CTE-leden zouden bij de gunningsaanvragen een goede prijs kunnen bedingen, omdat zij vooraf zouden sonderen naar de gunningsprijs. Het is de rechtbank niet gebleken dat verweerster deze klacht te eng heeft opgevat. Ter zitting hebben eiseressen nog aangevoerd dat de prijs van de tweede berging invloed heeft op de prijs van de eerste berging. Voor zover eiseressen hiermee beogen een ander betoog naar voren te brengen dan de gestelde kortingen, overweegt de rechtbank dat dit niet onder de oorspronkelijke klacht valt. Zij gaat hierop dus niet nader in.
4.4 Het bewijs van de marktverstorende gedraging
De rechtbank overweegt dat bij een verzoek om handhavend optreden, degene die om handhaving verzoekt in elk geval de volgens hem bij de gestelde inbreuk betrokken partijen moet noemen en gemotiveerd moet aangeven waar zijns inziens de inbreuk uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van het tot handhaving bevoegde bestuursorgaan. Voor zover mogelijk moet de klacht worden gedocumenteerd. Wat in dat verband redelijkerwijs aan documentatie kan worden verlangd door het bestuursorgaan hangt mede af van de (markt) positie van de klager (zie de uitspraak van het CBb, van 20 augustus 2010, LJN: BN4700).
4.4.1 Brief van 8 december 2010 met bijlagen
Eiseressen hebben bij genoemde brief van 8 december 2010 het een en ander hieromtrent gesteld en bijlagen bij de brief gevoegd ter ondersteuning van hun stellingen. Bijlage 1 bevat de statuten van de CTE-groep, en bijlage 2 bevat het ledenbestand van de CTE-groep. Hieruit valt naar het oordeel van de rechtbank geen bewijs te herleiden voor de gestelde gedragingen.
4.4.2 De verklaring van een vertegenwoordiger van de CTE-groep tijdens de hoorzitting
Eiseressen stellen dat tijdens de hoorzitting op 11 maart 2011 bewijzen zijn aangedragen voor de stelling dat de CTE-groep, bij monde van haar bestuur, op basis van tevoren gemaakte prijsafspraken inschrijft op aanbestedingen ter zake van tweede bergingen en pechhulp. Eiseressen doelen kennelijk op een verklaring ter hoorzitting van [naam 10], woordvoerder van de CTE-groep, waarin deze heeft aangegeven: “Voor wat betreft pechhulp en doortransport houdt de CTE-groep vooraf een bespreking met haar leden. Die behelst dan welke kant het CTE-bestuur mag opgaan. Wat vinden de leden acceptabel, wat is de bandbreedte waarbinnen het bestuur een offerte mag indienen bij de alarmcentrales. Het bestuur krijgt dan te horen binnen welke grenzen het haar vrij staat om daarover te spreken. Als leden daar komen met hele hoge prijzen, dan zegt het bestuur: ‘Het lijkt ons niet verstandig om dat te doen, want de prijs maakt onderdeel uit van de gunning’. Bovendien wijst het bestuur op kwaliteitsaspecten.” Op de vraag wie binnen de CTE-groep bepaalt tegen welke prijs wordt geoffreerd, antwoordt [naam 10] dat het bestuur dat uiteindelijk bepaalt. “Op het moment dat de bandbreedte er is en het bestuur van de leden toestemming krijgt een collectieve offerte aan te bieden namens de CTE-groep en haar leden, dan is het uiteindelijk het bestuur dat bepaalt voor welk bedrag wordt geoffreerd. Maar dat wil niet zeggen dat het dan ook aan de CTE-groep gegund wordt.”
Voor zover eiseressen hiermee beogen prijsafspraken ter zake van tweede bergingen aan de orde te stellen, valt dit buiten de omvang van het thans aanhangige geding. De rechtbank constateert verder dat uit de geciteerde verklaring geen aanknopingspunten zijn te vinden voor marktverstorend gedrag op de markt van eerste bergingen. Voor wat betreft pechhulp oordeelt de rechtbank als volgt. Allereerst stelt de rechtbank vast dat de geciteerde passage niet door eiseressen aangedragen bewijs betreft, maar een opmerking van de woordvoerder van de CTE-groep, naar aanleiding van een vraag van een lid van de bezwaarcommissie. In zoverre gaat het dus niet om bewijs geleverd door eiseressen. Ten tweede blijkt uit de opmerking dat het gaat om concurrentie tussen CTE-leden onderling, terwijl de klachten van eiseressen betrekking hebben op verstoring van de concurrentie tussen CTE-leden en andere bergingsbedrijven. De strekking van de afspraak is om te komen tot een zo concurrerend mogelijk aanbod vanuit de CTE-groep. Niet is gebleken van een zodanige marktpositie van de CTE-groep dat daardoor sprake is van een onrechtmatige marktverstoring. Eiseressen hebben daarvoor geen bewijs geleverd (zie ook r.o. 4.4.4). Het is de rechtbank niet gebleken dat verweerster te eenzijdig is uitgegaan van verklaringen van de vertegenwoordigers van de CTE-groep en de alarmcentrales, zoals eiseressen stellen.
4.4.3 Het toezeggingsbesluit
Op de hoorzitting van 11 maart 2011 heeft de vertegenwoordiger van de CTE-groep gesproken over haar coördinerende rol bij het afstemmen van offertes die haar leden indienden. Dat deed zich voor als meer dan één lid wilde inschrijven op gunningen voor (de combinatie van) tweede bergingen en pechhulp, georganiseerd door drie van de vier alarmcentrales. Dit gebeurde bij drie alarmcentrales, met hun medeweten. De vierde centrale wenste alleen zelfstandige individuele inschrijvingen. Verweerster maakte zich zorgen over de mogelijke beperking van de mededinging die in de uniformering van prijzen besloten lag (namelijk gebrek aan concurrentie tussen CTE-leden onderling) en nam met de CTE-groep contact op. Het onderzoek in zaak 7156 leidde tot concrete toezeggingen van de CTE-groep die de bedenkingen van verweerster konden wegnemen. Die toezeggingen zijn vastgelegd in het toezeggingsbesluit van 21 augustus 2012.
De rechtbank constateert dat eiseressen in beroep het toezeggingsbesluit als bewijs inbrengen. De rechtbank overweegt dat de toezeggingen de instandhouding van de onderlinge concurrentie tussen CTE-leden (het zelfstandig bieden) betreffen terwijl de grieven van eiseressen betrekking hebben op de verstoring van de concurrentie tussen CTE-leden en andere bergingsbedrijven (het gestelde onderbieden van die andere ondernemingen). In het toezeggingsbesluit zijn aan de orde de prijzen waarvoor (leden van) de CTE-groep inschrijven. Kortingen komen niet aan de orde in het toezeggingsbesluit. Hetgeen in het toezeggingsbesluit aan de orde wordt gesteld, is daarom niet gelijk te stellen met de gedragingen die eiseressen in onderhavige procedure aan de orde hebben gesteld. De rechtbank is van oordeel dat het verband tussen het toezeggingsbesluit en het handhavingsverzoek niet zodanig is, dat geconcludeerd moet worden dat verweerster ten onrechte negatief heeft beslist op het handhavingsverzoek.
4.4.4 Stukken overgelegd bij faxbericht van 30 januari 2013 en stukken ter zitting
Van de bij faxbericht van 30 januari 2013 ingediende stukken hebben eiseressen als bewijs gehandhaafd een offerte pechhulpverlening en doortransport na pech (bijlage 1), een brief van de VHD groep (bijlage 2) en een beschrijving marktpotentieel autoberging markt Nederland t/m december 2012 (bijlage 3). Bijlage 1 en 2 (een brief uit 2007) bieden naar het oordeel van de rechtbank geen bewijs voor marktverstorende gedragingen. Zij zijn daarvoor te summier. Bijlage 3 zou naar de mening van eiseressen het bestaan van een overeenkomst tussen de VHD en de CTE-groep aantonen, op grond waarvan winstuitkeringen zouden zijn gedaan. Deze bijlage 3 is echter naar het oordeel van de rechtbank niet meer dan een voorlopige versie van een ongedateerd draaiboek van een samenwerkingspilot voor een proefperiode van drie maanden. De rechtbank is van oordeel dat eiseressen daarmee niet hebben voldaan aan het door het CBb geformuleerde documentatiecriterium ter zake van het bestaan van afspraken, waarbij kortingen zouden zijn bedongen. Daarbij is van belang dat eiseressen deze pilot ook verder niet meer aan de orde hebben gesteld.
Ter zitting hebben eiseressen in de pleitnota berekeningen overgelegd van het volgens eiseressen feitelijke marktaandeel van de leden van de CTE-groep. Basis daarvan, zo werd ter zitting toegelicht, was dat eens gekeken was op internet. De berekeningen van het marktaandeel van de CTE-groep roepen zo veel vragen op dat op grond daarvan geen bewijs voor een economische machtspositie is gegeven. Bovendien zijn berekeningen gemaakt voor vier provincies, terwijl de in geding zijnde markt de Nederlandse markt betreft. De stukken die verder bij de pleitnotitie ter zitting zijn overgelegd, zijn dermate laat ingediend dat de rechtbank het in strijd acht met de goede procesorde om deze stukken toe te laten. Van een gegronde reden om deze stukken zo laat in te brengen is niet gebleken.
4.4.5 Conclusie over het bewijs en de noodzaak van nader onderzoek
Verweerster heeft in het bestreden besluit geconcludeerd dat eiseressen geen feiten of omstandigheden hebben aangedragen die duiden op gestelde mededingingsbeperkende gedragingen op de markt voor pechhulp en vervangend vervoer. Ook uit de verklaringen afgelegd op de hoorzitting door de voorzitter van de CTE-groep en vertegenwoordigers van alarmcentrales en uit toegezonden informatie na de hoorzitting door de CTE-groep heeft verweerster geen indicatie gekregen voor een andersluidend oordeel.
De rechtbank constateert dat eiseressen wel veel stellen, maar nauwelijks enige onderbouwing geven van hun stellingen. Hetgeen eiseressen als bewijs hebben overgelegd, heeft gedeeltelijk betrekking op gedragingen die niet binnen de omvang van het geding vallen, of zijn te summier, speculatief of niet duidelijk. Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat de aangevoerde argumenten onvoldoende met feiten zijn gestaafd en ook geen grond vinden in de algemeen kenbare dynamiek op bedoelde markten, om enkel op basis daarvan tot handhaving over te gaan.
De conclusie is dus dat op grond van de door eiseressen aangedragen onderbouwing verweerster terecht heeft geconcludeerd dat er geen aanleiding was om positief op het handhavingsverzoek te beslissen. Niet is gebleken dat verweerster de signalen van eiseressen onvoldoende serieus genomen heeft. Dat verweerster vanwege opmerkingen in de hoorzitting van 11 maart 2011 van de zijde van de CTE-groep aanleiding zag nadere informatie te vragen bij de CTE-groep, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot het toezeggingsbesluit van 21 augustus 2012, betekent niet dat de klacht van eiseressen dat onvoldoende onderzoek is gedaan en dat om die reden gehandhaafd moet worden, gegrond is.
5. Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Het beroep van eiseressen is ongegrond.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A. Schreuder, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.