Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 12/3775
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 april 2013 in de zaak tussen
[A], handelende onder de naam [B], te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. C.A. Doets,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigde mr. J.J.M. Schrama.
Procesverloop
Bij besluit 19 juli 2012 heeft AFM het bezwaar van eiser tegen het besluit van 14 september 2011, strekkende tot oplegging van en bestuurlijke boete van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 maart 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Overwegingen
1. De boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen die zijn aangevangen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) per 1 juli 2009 en die hebben voortgeduurd tot in ieder geval 31 december 2009. Ingevolge artikel XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving blijft ter zake van overtredingen die hebben plaatsgevonden of zijn aangevangen voor het tijdstip van inwerkintreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. Ingevolge artikel IV van de Vierde tranche van de Awb blijft indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkintreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.
1.1 Op grond van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning te bemiddelen.
Op grond van artikel 1:1 van Pro de Wft wordt onder ‘bemiddelen’ verstaan alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en een aanbieder, of tussen een cliënt en een verzekeraar. Een ‘onderbemiddelaar’ is op grond van artikel 1:1 van Pro de Wft een bemiddelaar die bemiddelt voor een andere bemiddelaar.
Op grond van artikel 1:80, eerste lid, van de Wft en de daarbij behorende bijlage kan AFM een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft.
1.2 Gelet op het Besluit boetes Wft gold ten tijde van de gedragingen die in geding zijn, een tarief van € 96.000,- (nummer 5) bij overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft, tegen een draagkrachtfactor 1 bij financiële dienstverleners waarvan het aantal werknemers, gemeten naar voltijdsequivalent, dat zich rechtstreeks bezighoudt met financiële dienstverlening minder dan 15 bedraagt.
2. Eiser heeft een eenmanszaak in het kader waarvan hij onder meer websites voor verkoop van producten en diensten ontwikkelt en promoot. Hij is houder van meerdere internetdomeinnamen, waaronder [C] en [D]. Op de site [C] was in oktober 2009 het volgende te lezen:
“Leningloterij.nl is een initiatief van Financieel Planburo.
De activiteiten van Financieel Planburo bestaan onder andere uit het opzetten, realiseren, samenwerken en ondersteunen van diverse internetinitiatieven.
Het financiële advies met betrekking tot het aangevraagde krediet en de verwerking hiervan vallen onder de verantwoordelijkheid van [F]. (…)
Adresgegevens: Contactgegevens:
Leningloterij.nl Telefoon: 0218-712838
Postbus 21 Fax: 0318-595345
6730 AA Otterlo E-Mail: mailformulier”.
Op de website www.lening.com was een gelijkluidende tekst te lezen.
2.1 Blijkens de stukken konden in de geding zijnde periode consumenten via deze websites onder meer de volgende gegevens achterlaten:
- de NAW-gegevens,
- het gewenste bedrag,
- het woningtype en of er, indien het woningtype huurwoning was, huurtoeslag werd ontvangen,
- bron van inkomsten, het soort dienstverband, inkomensgegevens,
- het al dan niet hebben van een codering bij het BKR.
2.2 AFM heeft bij brief van 29 oktober 2009 inlichtingen gevraagd aan eiser met betrekking tot de activiteiten die hij verrichtte met de websites [C] en [D]. Eiser heeft in reactie op dit verzoek AFM bericht dat hij voorheen ‘leads’ heeft geleverd aan [E]. Vanwege contractbreuk door [E] heeft hij een procedure bij de rechtbank Utrecht gevoerd.
Sinds 2 januari 2008 leverde eiser leads aan [F]. Eiser heeft verklaard dat alle door de consument op de website achtergelaten informatie, indien het kredietaanvragen betrof, werd doorgegeven aan [F], nadat de dubbele gegevens eruit waren gehaald (‘ontdubbeling’). Hypotheekaanvragen en scheepshypotheekaanvragen werden doorgestuurd aan [G]. Daarbij heeft eiser verklaard dat hij van 2008 tot maart 2009 ook leads aan [H] heeft geleverd.
2.3 Bij uitspraak van 5 november 2008 (LJN BG4382) heeft de rechtbank Utrecht in de hiervoor genoemde procedure bepaald dat er geen sprake was van bemiddelen in de zin van de toenmalige Wet financiële dienstverlening (Wfd), omdat uit de werkwijze volgde dat eiser niet inhoudelijk betrokken was bij de (mogelijke) totstandkoming van een overeenkomst van een financieel product. Naar het oordeel van de rechtbank Utrecht was er sprake van enkel doorverwijzen. Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 12 oktober 2010 (zaaknr. 200.028.491) eveneens geoordeeld dat er geen sprake was van bemiddelen in de zin van de Wfd.
2.4 AFM heeft eiser op 26 januari 2010 bericht van oordeel te zijn dat eiser in strijd handelt met artikel 2:80, eerste lid, van de Wft door zonder een daartoe door AFM verleende vergunning te bemiddelen in krediet en een voornemen gestuurd tot het geven van een aanwijzing strekkende tot het stoppen en gestopt blijven met bemiddelen. In zijn zienswijze van 9 februari 2010 heeft eiser gemeld dat de vermelding van zijn naam van de websites is gehaald en dat verdere exploitatie van deze websites in handen is gegeven van [F]. De op zijn naam geregistreerde domeinnamen heeft hij in dit kader verhuurd aan [F]. Eiser heeft AFM een op 17 februari 2010 met [F] overeengekomen huurovereenkomst aan AFM doen toekomen. AFM heeft vervolgens om inlichtingen verzocht bij [F] en [H]. Zowel [H] als [F] hebben in dit verband aangegeven dat de via de diverse websites ingevulde kredietaanvragen vanaf januari 2008 rechtstreeks op hun servers terechtkwamen. AFM heeft op 31 maart 2010 eiser bericht af te zien van haar voornemen tot het geven van een aanwijzing. AFM heeft eiser bij brief van 24 mei 2011 bericht voornemens te zijn hem een bestuurlijke boete op te leggen. AFM heeft eiser vervolgens een bestuurlijke boete opgelegd omdat hij in de periode van 14 september 2008 tot en met 31 december 2009 heeft bemiddeld terwijl hij niet over een vergunning om te bemiddelen beschikte.
3. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de door eiser aangevoerde gronden uitsluitend zien op de boeteoplegging en niet mede op het bij het bestreden besluit impliciet gehandhaafde besluit tot openbaarmaking daarvan op de voet van artikel 1:97 van Pro de Wft. In dit verband merkt de rechtbank nog op dat hetgeen AFM heeft overwogen ten aanzien van artikel 1:98 van Pro de Wft als een vooraankondiging moet worden aangemerkt, nu AFM pas na het onherroepelijk worden van de boeteoplegging een besluit tot publicatie in de zin van artikel 1:98 van Pro de Wft zal kunnen nemen (zie de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 11 februari 2013, LJN BZ1864 en LJN BZ1866).
4. Eiser heeft aangevoerd dat AFM bij het bestreden besluit heeft miskend, dat, zo er al sprake was van bemiddeling in de zin van artikel 1:1 van Pro de Wft – hetgeen hij evenzeer heeft betwist –, hij niet degene was die bemiddelde, nu hij de betrokken websites niet als zelfstandige exploiteerde, maar alleen ondersteunende diensten daarvoor verleende aan de exploitanten; in de keten van consument, bemiddelaar en aanbieder speelde hij geen zelfstandige rol.
4.1 Bij de beantwoording van de vraag of sprake was van bemiddelen wijst de rechtbank allereerst op hetgeen bij de uitspraak van het CBb van 11 februari 2013 in de zaak E-Proof (LJN BZ1866) is overwogen:
“Appellante voert aan dat de rechtbank ten onrechte een te ruime interpretatie van het begrip “bemiddelen” als bedoeld in artikel 1:1 Wft Pro hanteert. Volgens appellante moet sprake zijn van een intentie om een overeenkomst tot stand te brengen, en daar is in haar geval – het enkel verkopen van leads – geen sprake van.
De rechtbank heeft – onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis – overwogen dat in het geval van appellante sprake is geweest van “bemiddelen” in de zin van artikel 1:1 Wft Pro. Het College sluit zich daarbij aan. Hetgeen appellante in hoger beroep aanvoert, brengt het College niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank. De activiteiten van appellante behelsden immers het als lead doorsturen van niet alleen de NAW-gegevens van de consumenten, maar ook van (onder andere) het jaarinkomen, de executiewaarde van het onderpand en een eventuele codering bij het BKR. Al deze gegevens zijn relevant voor het afsluiten van een hypothecaire lening. Gelet daarop is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat niet staande kan worden gehouden dat het in dit geval gaat om het uitsluitend doorverwijzen of aanbrengen, maar dat deze activiteiten waren gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst en derhalve vallen onder de definitie van bemiddelen in de zin van artikel 1:1 Wft Pro. Daar doet naar het oordeel van het College niet aan af dat – naar appellante stelt – de bedrijven die deze leads ontvangen zelf nog contact opnemen met de consumenten en de betreffende gegevens nogmaals opvragen en dat zonder extra gegevens geen overeenkomst tot stand zou kunnen komen.”
4.2 De rechtbank ziet verder geen grond voor het oordeel dat in deze zaak niet op vergelijkbare wijze sprake was van vergunningplichtig bemiddelen. Aanvankelijk heeft eiser verklaard dat alle door de consument op de website achtergelaten informatie, indien het kredietaanvragen betrof, werd na ontdubbeling doorgestuurd aan [F], dat hypotheekaanvragen en scheepshypotheekaanvragen werden doorgestuurd aan [G] en dat hij van 2008 tot maart 2009 ook leads aan [H] heeft geleverd. Thans stelt hij zich op het standpunt dat steeds sprake was van een situatie waarin de op de diverse websites van eiser ingevulde kredietaanvragen rechtstreeks op de servers van bemiddelaars/aanbieders terechtkwamen; deze laatste lezing komt overeen met schriftelijke verklaringen van [F] en [H]. In het licht van wat eiser eerder zelf heeft verklaard, hecht de rechtbank in zoverre geen waarde aan die laatste verklaringen. Daarbij wijst de rechtbank erop dat niet valt in te zien hoe eiser hypotheekaanvragen aan [G] kon doorsturen als de gevraagde consumentengegevens niet eerst op zijn eigen server binnenkwamen. Maar ook indien de rechtbank ervan uit zou gaan dat de consumenten via de websites van eiser hun kredietaanvragen invulden en die vervolgens zelf rechtstreeks verzonden naar [F] en [H], maakt dit voor het antwoord op de vraag of sprake was van bemiddeling geen verschil. De exploitatie van de websites door eiser en de overeenkomsten met [F] en [H], die betaalden voor deze leads of aanvragen, maakt dat sprake is van bedrijfsmatige of beroepsmatige werkzaamheden gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en een aanbieder (vgl. de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2011, LJN BV1290).
4.3 Wat betreft het standpunt van eiser dat hij ook in de periode in geding de betrokken websites niet zelf exploiteerde, maar slechts ondersteunende diensten verleende aan de exploitanten daarvan, overweegt de rechtbank dat die stelling aan het voorgaande niet kan afdoen bij gebreke van feitelijke grondslag. De door eiser gestelde loutere IT-ondersteuning vindt weerspreking in de stukken, met name in de daaruit blijkende verklaringen die hijzelf heeft afgelegd. Gewezen wordt in dit verband ook op zijn verklaring:
‘Die vergoeding van kosten is het geld dat ik betaal aan ‘affialiates’. Dat zijn partijen die op hun eigen websites banners van mijn websites plaatsen. Ik houd bij of via die banners kredietaanvragen binnenkomen. Voor ieder kredietaanvraag die via een banner op een website van een affiliate binnenkomt, betaal ik de affiliate € 15,-.’
Daaraan kan de rechtbank geen andere conclusie verbinden, dan dat eiser voor eigen rekening de websites exploiteerde. Dat volgt overigens ook al uit hetgeen eiser heeft verklaard over het leveren van leads aan [G].
4.4 In hetgeen eiser heeft aangevoerd, is, gelet op het vorenoverwogene, geen grond gelegen voor het oordeel dat AFM zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat hij artikel 2:80, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. AFM was dan ook in beginsel bevoegd tot het opleggen van de boete.
5. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat AFM ten onrechte heeft aangenomen dat hem enig verwijt treft ter zake van het begaan van de overtreding, zodat AFM in strijd met artikel 5:41 van Pro de Awb de boeteoplegging heeft gehandhaafd bij het bestreden besluit. Hij beroept zich in dit verband op twee uitspraken van de voorzieningenrechter van 7 april 2008 (LJN BC8951) en 2 juli 2009 (LJN BJ5693), waaruit kan worden afgeleid dat het enkel bieden van een platform waarop consumenten zelf hun gegevens kunnen doorsturen aan aanbieders geen bemiddelen oplevert. Voorts meent eiser dat de hiervoor vermelde uitspraken van de burgerlijke rechters steun bieden voor deze opvatting.
5.1 De rechtbank overweegt vooraleerst dat de gedragingen aanvingen voor invoering van de Vierde tranche Awb, zodat het op 1 juli 2009 ingevoerde artikel 5:41 van Pro de Awb, gelet op het overgangsrecht van Vierde tranche Awb, niet van toepassing is ten aanzien van de periode voor die datum. De rechtbank kan in het midden laten of die toepassing niettemin zou moeten volgen op grond van de lex mitior-regel (die is opgenomen in het eveneens per die datum ingevoerde artikel 5:46, vierde lid, van de Awb), omdat ook voor 1 juli 2009 moet worden aangenomen dat bij het ontbreken van iedere schuld niet in redelijkheid gebruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid tot oplegging van een bestuurlijke boete. De rechtbank komt dienaangaande tot het volgende oordeel.
5.2 Naar het oordeel van de rechtbank kan eiser ten minste enige verwijt worden gemaakt van de overtreding. Eiser had op grond van van de wettelijke definitie van bemiddelen, de wetsgeschiedenis, de informatievoorziening van AFM en de afgewezen vergunningaanvraag kunnen beseffen dat zijn wijze van exploiteren van de beide websites onder deze definitie zou vallen (vgl. de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 3 maart 2011, LJN BQ1181, 7 april 2011, LJN BQ1181 en 22 maart 2012, LJN BW0946). Met name is hier van belang dat het standpunt van AFM als bevoegde toezichthouder over de invulling van het begrip ‘bemiddelen’ reeds duidelijk was en ook aan eiser kenbaar was gemaakt. Dat enkele voorzieningenuitspraken twijfel op kunnen leveren of eerst sprake is van bemiddeling indien de (onder) bemiddelaar zelf leads doorstuurt doet hier niet aan af. Evenmin kan het oordeel van de burgerlijke rechter met betrekking tot een eerdere zaak waarin eiser partij was een geslaagd beroep op een disculpatie met zich brengen.
6. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, omdat dit op geen enkele wijze is onderbouwd.
7. Tevergeefs betoogt eiser dat AFM de boete verdergaand had moeten matigen. De rechtbank stelt daarbij voorop dat de overtreding zowel voor als na de invoering van de Vierde tranche van de Awb heeft plaatsgevonden, dat voor deze hele periode terecht één boete is opgelegd, en dat het niet van belang is of AFM tot matiging van het boetebedrag van € 96.000,- is overgegaan op grond van artikel 1:81, derde lid, van de Wft, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009 dan wel op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb, omdat dit voor de beoordeling van dit geschil geen verschil uitmaakt (vgl. de uitspraak van de rechtbank Rotterdam 29 maart 2012, LJN BW1744). De rechtbank is van oordeel dat AFM met een matiging tot € 24.000,- voldoende rekening heeft gehouden met de verminderde verwijtbaarheid (vgl. de uitspraken van het CBb van 11 februari 2013, LJN BZ1864 en LJN BZ1866). Voor matiging wegens geringe draagkracht is gelet op de ontvangen provisie – die aanzienlijk meer bedraagt dan het bedrag van € 96.000,- – geen aanleiding.
8. Ten slotte betoogt eiser dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden nu er meer dan vier jaar is verstreken te rekenen vanaf de eerste dag van de periode waarop de boeteoplegging betrekking heeft en bijna drie jaar vanaf het einde van die periode. Verder stelt eiser dat hij door de brief van AFM van 31 maart 2010 in redelijkheid kon menen dat AFM geen bestraffende maatregelen meer zou kunnen treffen.
8.1 De redelijke termijn vangt, gelet op vaste rechtspraak, aan vanaf het tijdstip dat de betrokkene er vanwege een handeling van het bestuurorgaan redelijkerwijs van uit kan gaan dat hem een bestraffende sanctie boven het hoofd hangt. Deze termijn is eerst met de kennisgeving van 24 mei 2011 aangevangen. De in de brief van 31 maart 2010 opgenomen slotzin, waarin AFM heeft vermeld dat het afzien van een aanwijzing niet met zich brengt dat zij geen maatregelen zou kunnen treffen, acht de rechtbank in dit verband te weinig concreet. Tussen het boetevoornemen van 24 mei 2011 en de uitspraak van de rechtbank is minder dan twee jaar gelegen, zodat naar vaste rechtspraak de redelijke termijn niet is overschreden. Voor een verdergaande matiging van de boete is derhalve geen aanleiding.
9. Gelet op het voorgaande moet het beroep ongegrond worden verklaard.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzitter, en mr. T. Damsteegt en mr. J.C.A.T. Frima, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 april 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.