Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
Zaaknummer: ROT 12/1528
uitspraak van de meervoudige kamer van 16 mei 2013 in de zaak tussen
Joulz B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres,
gemachtigde: mr. A.M. Klunne,
en
de minister van Economische Zaken, Agentschap Telecom, verweerder,
gemachtigde: mr. S. Hamstra.
Procesverloop
Bij besluit van 28 oktober 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres twee bestuurlijke boetes opgelegd ter hoogte van € 40.000,- ieder en een last onder dwangsom ter hoogte van € 80.000,- per geconstateerde overtreding per week, met een maximum van
€ 400.000,-, in verband met een tweetal overtredingen van artikel 2, tweede en derde lid, van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) in [plaats 1] en [plaats 2].
Bij besluit van 1 maart 2012 (het bestreden besluit I) heeft verweerder de bezwaren van eiseres, voor zover deze zijn gericht tegen de opgelegde boete van € 40.000,- voor de overtreding in [plaats 1], gegrond verklaard en de boete gematigd naar € 0,-.
De bezwaren ten aanzien van de opgelegde boete van € 40.000,- voor de overtreding in [plaats 2] en de (hoogte van de) opgelegde last onder dwangsom, heeft verweerder ongegrond verklaard.
Bij brief van 4 april 2012 heeft eiseres tegen het bestreden besluit 1 beroep ingesteld.
Verweerder heeft op 10 mei 2012 een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
Bij besluit van 28 februari 2013 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bestreden besluit I ingetrokken en de bezwaren van eiseres gegrond verklaard, in die zin dat de opgelegde boete van € 40.000,- voor de overtreding in [plaats 1] wordt gematigd naar € 0,-, de opgelegde boete van € 40.000,- voor de overtreding in [plaats 2] wordt gematigd naar
€ 25.000,- en de opgelegde last onder dwangsom wordt ingetrokken.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2013. Namens eiseres zijn verschenen [namen], bijgestaan door haar gemachtigde en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam].
Overwegingen
1. Uit de stukken - voor zover thans nog van belang - is het volgende gebleken.
Op 20 mei 2011 heeft een toezichthouder, werkzaam bij verweerder, naar aanleiding van een steekproefcontrole een onderzoek ingesteld ter controle op de naleving van de bepalingen bij of krachtens de WION. Geconstateerd werd dat ter hoogte van de [straatnaam] te [plaats 2] met een graafmachine een sleuf van ongeveer tien meter in de ondergrond was gemaakt. Uit de ter plaatse door de uitvoerder overgelegde graafmelding en het kaartmateriaal bleek dat de graafwerkzaamheden buiten het opgegeven graafpolygoon werden uitgevoerd zonder dat daarvoor, voorafgaand aan de werkzaamheden, een graafmelding op grond van artikel 2, derde lid, van de WION was gedaan. Het ontbreken van een geldige graafmelding is het gevolg van een communicatiefout tussen eiseres en de opdrachtgever voor de werkzaamheden, [naam opdrachtgever]. Nu vóór aanvang van de, onder de verantwoordelijkheid van eiseres uitgevoerde, werkzaamheden geen (geldige) graafmelding is gedaan, heeft zij artikel 2, tweede lid en derde lid, onder a, van de WION overtreden.
2. Bij het bestreden besluit I heeft verweerder de voor deze overtreding opgelegde boete van € 40.000,- gehandhaafd.
3. Eiseres voert in beroep aan dat verweerder ter onderbouwing van de hoogte van de boete verwijst naar de Tarieflijst Boetenormbedragen ‘WION’, waarin richtbedragen per overtreding worden vermeld. Nu deze Tarieflijst een interne richtlijn betreft, die niet is aan te merken als een beleidsregel in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), kan er niet mee worden volstaan kortheidshalve daarnaar te verwijzen, maar dienen bij het opleggen van een boete alle relevante omstandigheden van het geval in de afweging tot de oplegging van de boete te worden meegenomen en moet deze worden gemotiveerd.
Voorts voert eiseres aan dat de WION als doel heeft om graafschades te voorkomen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat, doordat geen graafmelding is gedaan en er buiten het polygoon is gegraven, niet afdoende is zeker gesteld dat er zicht was op de loop van de kabels en leidingen ter plaatse, waardoor schade kon ontstaan. Verweerder gaat hiermee echter voorbij aan het feit dat het verloop van de leidingen logischerwijs volgde uit het polygoon, dat op het moment van de graafwerkzaamheden wel aanwezig was en aan het feit dat het verloop van de leidingen eerst door middel van het handmatig blootleggen van de leidingen door eiseres was vastgesteld. De precieze ligging van de leidingen was dus wel degelijk duidelijk, voordat werd overgegaan tot het machinaal graven.
Verweerder hanteert voor het vaststellen van de hoogte van de boete enkel de Tarieflijst en gaat zo voorbij aan de omstandigheid dat in dit geval feitelijk geen sprake is geweest van een verhoogd risico op graafschade. Tevens wordt voorbijgegaan aan de oorzaak van de overtreding, namelijk het per abuis en dus niet opzettelijk net buiten het polygoon graven. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat de opgelegde boete evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel: het risico op graafschade voorkomen. Het besluit dient dan ook wegens strijd met het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel te worden vernietigd, dan wel dient de boete te worden gematigd.
4. Bij het bestreden besluit II heeft verweerder naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 26 september 2012, LJN: BX8278, opnieuw beslist op het bezwaarschrift van eiseres van 5 december 2011.
Verweerder overweegt thans dat, nu eiseres voor aanvang van het verrichten van de graafwerkzaamheden voor een deel van het graafgebied geen melding heeft gedaan, zij niet beschikte over het volledige kaartmateriaal met daarop alle kabels en leidingen op de graaflocatie. Desondanks is eiseres buiten het graafpolygoon gaan graven. De omstandig-heid dat wel een melding was gedaan voor andere graafwerkzaamheden en dat op die kaart een klein deel van de [straat] zichtbaar was, doet daaraan niets af. De [straat] lag duidelijk buiten het graafpolygoon, waardoor er geen zicht was op mogelijke kabels en leidingen ter plaatse. De aanname van eiseres dat de leidingen “wel in het verlengde zullen liggen” is niet afdoende om te kunnen spreken van boeteverlagende omstandigheden, dan wel van een omstandigheid die ertoe zou leiden dat minder risico op graafschade zou ontstaan, waardoor de overtreding als minder ernstig is aan te merken. Vast blijft staan dat eiseres voor aanvang van de graafwerkzaamheden niet zeker wist of, en zo ja, waar kabels en/of leidingen in de ondergrond lagen ter plaatse van die werkzaamheden. Hierdoor is een risico ontstaan op schade aan kabels en leidingen, hetgeen de reden is waarom een graafmelding had moeten worden gedaan voor de betreffende werkzaamheden en juist datgene wat de WION beoogt te voorkomen. Wel is gebleken dat eiseres nader onderzoek heeft verricht naar de ligging van onderdelen van de aanwezige ondergrondse leidingen en netten buiten het graafpolygoon door te graven met een voorsteker. Dit onderzoek heeft de kans op schade als gevolg van het mechanisch verrichten van de graafwerkzaamheden gereduceerd. Deze omstandigheid dient meegewogen te worden bij de bepaling van de hoogte van de op te leggen boete.
Het in bezwaar door eiseres naar voren gebrachte argument dat zij maatregelen heeft genomen om herhaling te voorkomen, doet niet af aan de aard, ernst of verwijtbaarheid van de overtreding. Eiseres had die maatregelen al lang moeten nemen om dit soort situaties te voorkomen. Daar komt bij dat dit de tweede overtreding in korte tijd is van artikel 2 van Pro de WION. Op 10 juni 2010 is aan eiseres ook een boete opgelegd voor het niet doen van een graafmelding. De recidive zorgt voor een verhoogde verwijtbaarheid van de overtreding. Concreet rechtvaardigt deze hoge mate van verwijtbaarheid een boete die twee keer zo hoog is als wanneer eiseres voor de eerste maal deze overtreding had begaan. Gelet op de bovengenoemde aard, ernst en verwijtbaarheid is een boete van € 25.000,- gerechtvaardigd.
5. Artikel 5:46, tweede lid, van de Awb bepaalt dat, tenzij de hoogte van de bestuur-lijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan de bestuurlijke boete afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
6. Op grond van artikel 1, eerste lid, van de WION - voor zover hier van belang - wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:
c. graafwerkzaamheden: het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond;
d. graaflocatie: de locatie waar graafwerkzaamheden worden verricht;
(…)
g. grondroerder: degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding graafwerkzaamheden worden verricht;
(…)
m. graafmelding: de melding aan de Dienst voor het kadaster en de openbare registers (de Dienst) van voorgenomen graafwerkzaamheden, bedoeld in artikel 8, eerste lid;
n. graafpolygoon: de weergave door een grondroerder van het gebied, waarbinnen de graaflocatie zich bevindt.
Op grond van artikel 2, tweede lid, van de WION verricht de grondroerder de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze.
Het derde lid bepaalt dat ter uitvoering van het tweede lid de grondroerder ten minste zorgt dat:
a. vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan,
b. onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en
c. op de graaflocatie de van de Dienst ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is.
Op grond van artikel 8, eerste lid, van de WION meldt een grondroerder het voornemen tot het verrichten van graafwerkzaamheden aan de Dienst ten hoogste twintig werkdagen voorafgaande aan de aanvang van die graafwerkzaamheden.
Op grond van artikel 26, eerste lid, van de WION - voor zover hier van belang - kan de minister, ingeval van overtreding van artikel 2, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000,-.
7. In het Toezichtarrangement WION is in paragraaf 5.2 ten aanzien van artikel 2, tweede en derde lid, van de WION opgenomen dat het toezicht op deze artikelen een hoge prioriteit krijgt. In paragraaf 3.3 wordt voor de grondroerders en opdrachtgevers een onderscheid gemaakt naar vier categorieën, gebaseerd op de grootte van de organisatie.
8. In de interne beleidsregel van verweerder ‘Sanctiebeleid Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten’, houdende vaststelling van regels met betrekking tot het toezicht op de WION (de Beleidsregel) is onder meer het volgende bepaald.
“Artikel 3 Algemene Pro bepaling over de hoogte van de boete
1. Bij het bepalen van de hoogte van de boete wordt rekening gehouden met de ernst, aard en omvang van de overtreding alsmede de mate waarin deze aan overtreder kan worden verweten.
2. Er zijn vier categorieën grondroerders te onderscheiden, te weten:
a. Particulieren en bedrijven met maximaal 10 werknemers;
b. Bedrijven met minimaal 11 en maximaal 99 werknemers en gemeenten tot en met 25.000
inwoners;
c. Bedrijven met minimaal 100 en maximaal 250 werknemers en gemeenten met minimaal
25.001 en maximaal 100.000 inwoners;
d. Bedrijven met meer dan 250 werknemers en gemeenten groter dan 100.000 inwoners.”
“Artikel 6 Zorgvuldig Pro graven (melding graafwerkzaamheden)
1. Indien de grondroerder niet zorgvuldig graaft als bedoeld in artikel 2, derde lid onder a
van de wet in de zin dat hij voor aanvang van de graafwerkzaamheden geen graafmelding
heeft gedaan als bedoeld in artikel 8 van Pro de wet wordt een boete opgelegd conform de
Tarieflijst Boetenormbedragen ‘WION’.
2. In geval van recidive binnen een periode van twee jaren na de laatste overtreding wordt
de boete telkens verhoogd met 100 % tot een maximum van € 450.000.”
9. Op grond van de Tarieflijst Boetenormbedragen ‘WION’ (de Tarieflijst) bedraagt de boete voor het overtreden van artikel 6 van Pro de Beleidsregel/artikel 2, derde lid, aanhef en onder a, van de WION door een bedrijf van de 4e categorie: € 20.000,-.
10. De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het bestreden besluit II opnieuw op het bezwaar van eiseres heeft beslist en daarbij het bestreden besluit I heeft ingetrokken. Nu niet is gebleken dat eiseres enig belang heeft bij beoordeling van de rechtmatigheid van dat besluit zal de rechtbank het beroep, voor zover gericht tegen het bestreden besluit I, niet-ontvankelijk verklaren.
11. Het bestreden besluit II komt niet geheel tegemoet aan het bezwaar van eiseres, zodat het beroep op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb geacht wordt mede te zijn gericht tegen het bestreden besluit II. In dat kader staat ter beoordeling of verweerder aan eiseres wegens overtreding van artikel 2, tweede lid en artikel 2, derde lid, aanhef en onder a, van de WION een boete van € 25.000,- heeft kunnen opleggen.
12. Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is geweest van graafwerkzaamheden in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de WION. Evenmin is in geschil dat de graafmelding die eiseres heeft gedaan niet toereikend was voor de uitgevoerde graafwerkzaamheden en dat buiten het graafpolygoon is gegraven. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank het bepaalde in artikel 2, tweede lid, in samenhang met het derde lid, aanhef en onder a, van de WION overtreden, zodat verweerder in beginsel bevoegd was een boete op te leggen.
13. In de hiervoor vermelde uitspraak van 26 september 2012, die aanleiding was tot het nemen van het bestreden besluit II, heeft de Afdeling overwogen dat de bevoegdheid van verweerder om een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, tweede lid in samenhang met het derde lid, aanhef en onder a, van de WION discretionair van aard is. Bij de aanwending van deze bevoegdheid dient verweerder, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de bestuurlijke boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ook indien omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid een vaste gedragsregel wordt gehanteerd inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan en deze vaste gedragsregel als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te worden beoordeeld of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van de gedragsregel, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.
14. De Afdeling heeft met betrekking tot de door verweerder gehanteerde Beleidsregel en Tarieflijst overwogen dat deze zijn te duiden als een vaste gedragslijn inzake het opleggen van een bestuurlijke boete, waaraan terecht toepassing is gegeven. Bekendmaking in de zin van de Awb is geen wettelijk vereiste.
15. Voorts heeft de Afdeling geoordeeld dat het hanteren van een categorie-indeling, zoals in artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel, als uitgangspunt op zich niet ongeoorloofd is, omdat de hoogte van de boete effectief moet zijn om te zorgen dat naleving van de wet wordt bereikt. De grootte van een bedrijf kan dus een onderdeel zijn van de bepaling van de evenredigheid van de boete. Nu het hier een vaste gedragslijn betreft moet verweerder geheel kunnen motiveren om welke reden de boete is opgelegd.
16. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder bij het bepalen van de hoogte van de boete terecht van doorslaggevende betekenis geacht dat eiseres, ondanks dat zij vanwege de onvolledige graafmelding niet geheel op de hoogte was van de aanwezige kabels en leidingen op de graaflocatie en zij dit gemis eerst tijdens de uitvoering van de werkzaamheden constateerde, het graven heeft voortgezet. Eiseres heeft zodoende willens en wetens het risico genomen dat schade zou kunnen worden toegebracht aan kabels en leidingen die buiten het graafpolygoon lagen. Gelet hierop kan haar stelling dat er per abuis en dus niet opzettelijk net buiten het polygoon is gegraven niet worden gevolgd.
17. Verweerder heeft bij het bestreden besluit II, conform de uitspraak van de Afdeling van 26 september 2012, voor de vaststelling van de ernst van de overtreding rekening gehouden met het feit dat eiseres bij het verrichten van de werkzaamheden nader onderzoek heeft gedaan naar de ligging van kabels en leidingen buiten het graafpolygoon. Hierdoor is de kans op schade weliswaar verminderd, echter is deze niet gereduceerd tot nihil, zoals eiseres heeft betoogd. Anders dan de situatie in de uitspraak van de Afdeling, waar het ging om graafwerkzaamheden van relatief geringe omvang op een plaats waar de kans op de aanwezigheid van kabels niet bijzonder groot was, vond het graven in het onderhavige geval plaats over een grotere oppervlakte en was er sprake van een dicht netwerk van onder meer gas-, water- en rioolleidingen en datatransportkabels. De uitvoerige uiteenzetting die eiseres ter zitting heeft gegeven, ter illustratie van de zorgvuldigheid waarmee de werkzaamheden zijn verricht, benadrukt het belang van het kunnen beschikken over volledige gebiedsinformatie voordat met het graven wordt aangevangen. Gebleken is dat op de door [naam opdrachtgever] aan eiseres verstrekte tekening niet alle leidingen en kabels werden getoond.
De omstandigheid dat eiseres (handmatig) een tweetal proefsleuven heeft gegraven om op die manier de reeds aangetroffen kabels en leidingen nader te lokaliseren, is bij de hoogte van de boete meegewogen. Verweerder heeft hierover verklaard dat proefsleuven pas mogen worden gegraven als duidelijk is waar de leidingen liggen.
Tevens heeft verweerder er rekening mee gehouden dat sprake is van recidive, nu de op
20 mei 2011 geconstateerde overtreding zich heeft voorgedaan binnen een periode van twee jaar na de vorige overtreding op 27 november 2009, waarvoor eveneens een boete is opgelegd.
18. Artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel vermeldt dat vier categorieën grond-roerders te onderscheiden zijn, waarbij bepalend is het aantal werknemers. Niet in geschil is dat eiseres behoort tot de vierde categorie: bedrijven met meer dan 250 werknemers.
Uit het sanctiebeleid in samenhang met de Tarieflijst volgt dat het nalaten van het doen van een graafmelding in dat geval leidt tot een boete van € 20.000,-. Op grond van artikel 6, tweede lid, van de Beleidsregel wordt de boete vanwege recidive verhoogd met 100 % tot een bedrag van € 40.000,-.
19. Verweerder heeft ter zitting de hoogte van de opgelegde boete van € 25.000,- aldus toegelicht dat op het richtbedrag van € 20.000,- vanwege verzachtende omstandigheden een derde deel in mindering is gebracht, waarna het resterende deel vanwege recidive is verdubbeld. Dat bedrag is naar beneden afgerond.
20. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, komt de rechtbank tot het oordeel dat niet kan worden gezegd dat onevenredigheid bestaat tussen de overtreding van eiseres en de daarvoor opgelegde boete. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres tegen het bestreden besluit II ongegrond dient te worden verklaard.
21. Nu verweerder met het bestreden besluit II gedeeltelijk is tegemoetgekomen aan het beroep van eiseres, ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht vergoedt.
22. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1). Voor een integrale proceskostenveroordeling, zoals primair door eiseres verzocht, ziet de rechtbank geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit I niet-ontvankelijk,
- verklaart het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit II ongegrond,
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 310,- vergoedt,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 944,-, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, mr. J.H. de Wildt en
mr. M.J.S. Korteweg-Wiers, leden, in aanwezigheid van mr. S.M. Joseph, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2013.
griffier voorzitter
de griffier is buiten staat deze
uitspraak mede te ondertekenen
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.