Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/423959 / KG ZA 13-407
Vonnis in kort geding van 17 mei 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN [X] VEEVOEDERS B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
eiseres,
advocaten mrs. P.E. Mazel, M.J. Ubbens en S.M. Campmans te Groningen,
tegen
1. de coöperatie
COÖPERATIE KONINKLIJKE COSUN U.A.,
gevestigd te Breda,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COSUN HOLDING B.V.,
gevestigd te Breda,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUYNIE HOLDING B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUYNIE B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOLTENS B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
gedaagden,
advocaat mr. N.J. Linssen.
Partijen zullen hierna [eiseres], de Coöperatie, Cosun Holding, Duynie Holding, Duynie en Soltens worden genoemd. Gezamenlijk zullen gedaagden de Suiker Unie worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de mondelinge behandeling d.d. 8 mei 2013,
- de twee pleitnota’s van [eiseres],
- de twee pleitnota’s van de Suiker Unie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] handelt in veevoeders sinds 1954. Onder andere koopt zij perspulp in om deze door te verkopen aan rundveehouders. Perspulp is een restproduct van de verwerking van suikerbieten en wordt gebruikt als rundveevoeder.
2.2. Binnen de Suiker Unie zijn Soltens en Duynie dochtermaatschappijen van Duynie Holding. Duynie Holding is een dochtermaatschappij van Cosun Holding. Cosun Holding is een dochtermaatschappij van de Coöperatie.
2.3. [eiseres] kocht vanaf 2007 perspulp in bij Duynie.
2.4. Op enig moment na 2007 is het beleid binnen de Suiker Unie gewijzigd en werd de perspulp niet meer door Duynie aan [eiseres] verkocht, maar door haar zusterbedrijf Soltens.
2.5. Soltens heeft bij brief van 12 maart 2010 aan [eiseres] medegedeeld:
“Ten tijde van de overname van CSM Suiker door Suiker Unie, hebben wij u
aangegeven dat Duynie niet voornemens is de om de samenwerking met de
voormalig CSM suiker dealers te beëindigen als of te wijzigen als gevolg van deze
overname. Dit is ook niet gebeurd, alle dealers zijn nog ongewijzigd afnemer.
…….
Uw stelling dat wij hebben gesproken over een dealerovereenkomst voor de komende jaren herken ik niet. Wel sluiten wij jaarlijks dealerovereenkomsten. Ik zie geen aanleiding om deze praktijk nu te veranderen.”
2.6. Soltens heeft bij brief van 1 maart 2013 aan [eiseres] medegedeeld:
“Middels deze brief laten wij u weten dat Soltens BV vanaf heden geen nieuwe overeenkomst voor de afzet van perspulp door de Suiker Unie met u zal afsluiten.
Soltens heeft voor de afzet van perspulp gekozen voor een beperkt aantal marktpartijen met een landelijke dekking. Hiermee is de afzet van de beschikbare perspulp voor ons efficiënter te organiseren. Afzet via [eiseres] past helaas niet in deze afzetstructuur.”
2.7. Het Londense onderzoeksbureau RBB Economics heeft op verzoek van [eiseres]
een rapport “Onderzoek economische machtspositie Cosun in relatie tot perspulp” opgemaakt. Het rapport dateert van 10 april 2013 en bevat de volgende conclusies:
“1. Inleiding en conclusies
Dit rapport, opgesteld door RBB Economics op verzoek van [eiseres], gaat in op de vraag of Cosun (c.q. zijn dochters Suikerunie/Soltens/Duynie) over een economische machtspositie beschikt in relatie tot perspulp.
Perspulp is een product dat vrijkomt bij de productie van suiker. Perspulp wordt, na persing, gevormd door het gedeelte van de suikerbiet dat overblijft nadat de suiker hieruit is gehaald. Binnen Nederland wordt perspulp uitsluitend door Cosun geproduceerd.
Om te kunnen bepalen in hoeverre Cosun over een economische machtspositie beschikt in relatie tot perspulp is het nodig om eerst de relevante productmarkt en relevante geografische markt af te bakenen. Onze conclusies kunnen als volgt worden samengevat.
Relevante productmarkt (hoofdstuk 2)
Perspulp heeft een aantal unieke eigenschappen. Hierdoor kan perspulp slechts in beperkte mate door andere producten worden vervangen:
• Cigarant, afkomstig van een specifiek soort biet, is een mogelijk alternatief (maar wordt, net als perspulp, binnen Nederland uitsluitend door Cosun geproduceerd en op de markt gebracht).
• Aardappelpersvezel vormt een mogelijk alternatief voor perspulp, maar kent echter een aantal belangrijke nadelen in verhouding tot perspulp. Wellicht als gevolg hiervan wordt aardappelpersvezel in sommige gevallen als aanvulling op perspulp gebruikt en niet als alternatief. Gelet ook op het feit dat de prijsontwikkeling van beide producten uiteen kan lopen, behoren aardappelpersvezel en perspulp waarschijnlijk tot afzonderlijke markten.
• Andere producten, zoals erwtenvezel, pulpbrokken en ruwvoer, vormen geen goed
alternatief voor perspulp en maken vrijwel zeker geen deel uit van de relevante markt.
Op grond van bovenstaande overwegingen concluderen we dat perspulp en Cigarant naar alle waarschijnlijkheid samen een relevante productmarkt vormen.
Relevante geografische markt (hoofdstuk 3)
De waarde van perspulp is relatief laag: de prijs per ton voor perspulp is ongeveer een tiende van de prijs voor suiker. Hierdoor kan perspulp slechts over relatief korte afstanden op een rendabele manier vervoerd worden. De relevante geografische markt voor perspulp is hierom veel beperkter dan die voor suiker zoals de NMa die in de Cosun/CSM fusie zaak afgebakend heeft. Als Cosun de prijzen voor perspulp met 5-10% zou verhogen, is het voor een afnemer alleen aantrekkelijk om naar een andere leverancier uit te wijken als de extra afstand tot deze leverancier niet te groot is en als deze leverancier voldoende volumes voor de Nederlandse markt beschikbaar heeft.
Op basis van onze analyse van deze factoren is de relevante geografische markt voor perspulp beperkt tot Nederland. Deze markt omvat het deel van de productie van perspulp door P&L Appeldorn en P&L Jülich dat beschikbaar is voor export naar Nederland (dit betreft vooral perspulp uit Nederlandse suikerbieten).
Economische machtspositie (hoofdstuk 4)
Gelet op de afbakening van de relevante markten zoals in de vorige hoofdstukken omschreven, beschikt Cosun over een economische machtspositie. Binnen Nederland is Cosun de enige producten (de voorzieningenrechter leest: producent) van perspulp en Cigarant. De meeste afnemers in Nederland, zullen niet naar buitenlandse producenten overstappen als de prijzen binnen Nederland met 5-10% stijgen.
Wanneer de relevante productmarkt perspulp en Cigarant omvat, het meest waarschijnlijke scenario, is het marktaandeel van Cosun nagenoeg 100%.
Overigens beschikt Cosun ook over een economische machtspositie als de relevante markt ruimer wordt afgebakend. Zelfs als aardappelpersvezel volledig tot de relevante markt wordt gerekend, heeft Cosun nog steeds een marktaandeel van naar schatting 67%.”
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van de Suiker Unie tot levering van minimaal 70.000 ton perspulp per jaar aan [eiseres] totdat de bodemrechter zal hebben beslist inzake het geschil, op straffe van verbeurte van een dwangsom en vermeerderd met de kosten van het door [eiseres] ingeschakelde bureau RBB Economics. Bij akte eisvermeerdering heeft [eiseres] ook gevorderd om de Suiker Unie te verbieden om perspulp aan derden te verkopen zolang de voorzieningenrechter in dit geschil nog geen eindvonnis heeft gewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [eiseres] stelt daartoe het volgende.
3.2. De Suiker Unie zegt zonder geldige reden de duurovereenkomst tussen partijen op, toezeggingen dat de contractuele relatie zal voortduren worden niet gestand gedaan en de Suiker Unie maakt misbruik van haar economische machtpositie in de zin van art. 24 Mededingingswet Pro (Mw):
-[eiseres] kocht al circa 30 jaar perspulp in bij CSM Suiker toen dat bedrijf in 2007 werd overgenomen door de Suiker Unie. Na deze overname bekleedt de Suiker Unie (nagenoeg) een monopoliepositie in Nederland als verkoper van perspulp.
-de Suiker Unie heeft op 22 mei 2007 tijdens een vergadering met handelaren in veevoeders toegezegd dat de leveringen van perspulp aan de handelaren na de overname van CSM Suiker gecontinueerd zouden worden. In 2010 is die toezegging herhaald.
-[eiseres] kocht voorheen in beperkte mate ook perspulp in van verkopers net over de grens in Duitsland. Dit was op basis van langdurige handelsrelaties. De Suiker Unie heeft bij [eiseres] afgedwongen om die afname te staken en om alleen nog maar zaken te doen met de Suiker Unie, mede omdat de Suiker Unie boetes oplegde als niet bij haar een minimum hoeveelheid perspulp werd afgenomen.
-Soltens begon in 2010 een actie om handelaren als [eiseres] buiten spel te zetten. Er werden bij veehouders silo’s geplaatst, waarin de perspulp opgeslagen kon worden. Soltens sloot contracten met de rundveehouders voor een duur van 10 jaar en met de laagste prijsgarantie. Na besprekingen mocht [eiseres] alsnog deelnemen aan deze levering in de silo’s. Daarbij moest wel een extra opslag van € 1,50 per ton perspulp betaald worden. Ook moest [eiseres] € 200.000,- investeren in de silo’s. Dit was weliswaar verliesgevend maar [eiseres] zag zich toch genoodzaakt dit te doen, uit hoofde van klantenbinding. Als een leverancier niet alle gewenste producten kan leveren dan zoekt de klant een andere leverancier die dat wel kan.
- de relatie tussen [eiseres] en haar afnemers kwam onder druk te staan omdat de afnemers gingen bemerken dat Soltens nog wel perspulp kon leveren als [eiseres] al uitverkocht was.
-[eiseres] is gedwongen geweest om haar klantengegevens bekend te maken aan Soltens. Het is [eiseres] gebleken dat Soltens actief onder de klanten van [eiseres] aan het werven is om voortaan bij Soltens in te kopen met behulp van deze gegevens.
3.3. Er is een spoedeisend belang omdat de verkoopcampagne van perspulp start op maandag 13 mei 2013. De Suiker Unie is niet bereid om deze verkoop op te schorten in afwachting van het vonnis in de onderhavige procedure. Dit terwijl de Suiker Unie er geen belang bij heeft om nu al de voorverkoop te starten in plaats van bijvoorbeeld vier weken later.
3.4. Het gerenommeerde Londense bureau RBB Economics heeft in opdracht van [eiseres] een rapport opgemaakt. Daaruit blijkt volgens [eiseres] dat de Suiker Unie een economische machtspositie inneemt. De Suiker Unie misbruikt deze positie met haar leveringsweigering. De kosten van het rapport ad € 15.000,- (factuur 15 april 2013) zijn kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid.
3.5. De Suiker Unie voert verweer.
3.5.1. Onder meer werpt zij de exceptie van onbevoegdheid op. Geen der gedaagden is gevestigd, noch houdt kantoor binnen het arrondissement van de rechtbank Rotterdam. Voorts bevatten de algemene voorwaarden van Soltens een forumkeuzebeding voor de rechtbank ’s-Gravenhage. Deze algemene voorwaarden zijn in de jaren 2010 tot en met 2012 toepasselijk verklaard op de jaarcontracten met [eiseres].
3.5.2. Er is geen sprake van een duurovereenkomst. Partijen hebben zich niet verbonden om gedurende bepaalde of onbepaalde tijd over en weer een of meer voortdurende of opvolgende prestaties te verrichten.
Voor 2007 nam [eiseres] perspulp af van Bonda. Bonda is nimmer onderdeel geweest van het CSM concern.
Soltens nodigt ieder jaar enkele maanden voor de bietenoogst een aantal partijen uit om perspulp van haar af te nemen en sluit met geïnteresseerde partijen ieder jaar opnieuw een overeenkomst van beperkte duur voor de campagne van dat jaar af. Handelaren zijn niet verplicht een aanbod te accepteren en hebben geen afnameverplichting.
Ten onrechte stelt [eiseres] dat sprake is van opzegging. Soltens heeft bericht dat geen nieuwe overeenkomst zal worden gesloten.
Voorzover wel sprake is van een duurovereenkomst is deze rechtsgeldig opgezegd.
3.5.3. De Suiker Unie betwist dat sprake is van misbruik van economische machtspositie.
Alleen Soltens sluit contracten met handelaren, niet de andere gedaagden. Een leveringsplicht kan dan ook alleen betrekking hebben op Soltens. Gesteld noch aannemelijk gemaakt is dat Soltens zou beschikken over een economische machtspositie en daar misbruik van zou maken. Stelplicht en bewijslast ligt bij degene die zich beroept op inbreuk van het mededingingsrecht.
De relevante markt van rundveevoer is veel ruimer dan die van alleen perspulp. Van die markt maken ook deel uit:
-andere enkelvoudige vochtige voeders, als bierbostel, aardappelvezels, tarwezetmeel, tarwegistconcentraat, aardappelstoomschillen, corngold en aardappelschillen.
-ruwvoeders als snijmaïs, voeraardappelen, (kuil-) gras, hooi, stro en voederbieten.
Ook mengvoeders maken van deze markt deel uit.
Zowel de Europese Commissie als de Nederlandse Mededingsautoriteit (NMa, thans de Autoriteit Consument en Markt (ACM)), gaan uit van één productmarkt voor enkelvoudige diervoerders en ruwvoeders. RBB miskent in haar rapport dat de markt veel ruimer is.
Ook in geografisch opzicht is volgens de Suiker Unie de markt veel ruimer dan RBB in haar rapport doet voorkomen. Ook Belgische en Duitse leveranciers van perspulp bedienen de Nederlandse markt. Ten onrechte gaat het rapport van RBB er van uit dat de Belgische hoeveelheid perspulp niet voldoende is voor bediening van de Belgische markt.
De Suiker Unie betwist dat haar marktaandeel de circa 65% is die wordt genoemd in het RBB-rapport. Volgens de Suiker Unie is haar marktaandeel slechts 15-25 % voor ruwvoer en enkelvoudig vochtig diervoeder en 5-15 % voor ruwvoer, enkelvoudig vochtig diervoeder en mengvoer tezamen.
Betwist wordt dat voldaan wordt aan de in de jurisprudentie ontwikkelde voorwaarden om te kunnen concluderen dat een leveringsweigering misbruik van een machtspositie oplevert.
3.6. Op de verdere stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
bevoegdheid
4.1. Het beroep op relatieve onbevoegdheid faalt. Mede bevoegd is de voorzieningen-rechter van de plaats waar de voorziening moet worden getroffen. Die situatie doet zich hier voor. De gevorderde voorziening houdt in dat de levering van perspulp gecontinueerd moet worden. De Suiker Unie erkent in haar productie 3 dat levering plaats vindt vanaf fabriek, rechtstreeks aan de rundveehouders. Het is aannemelijk dat de klanten van [eiseres] ook gevestigd zijn binnen het arrondissement van de rechtbank Rotterdam. Ter zitting stelde [eiseres] dat hij klanten voor perspulp heeft in onder meer Gorinchem, hetgeen plausibel voorkomt.
4.2. Aan het oordeel doet niet af het beroep van de Suiker Unie op een forumkeuze-beding in haar algemene voorwaarden voor de rechtbank ‘s-Gravenhage. Alleen Soltens is, of althans was, de contractuele wederpartij van [eiseres]. De overige vier gedaagden hebben geen contractuele relatie (meer) met [eiseres]. De grondslag voor de vordering tegen de overige vier gedaagden is onrechtmatig handelen. Naar voorlopig oordeel is voldoende aannemelijk dat het schadetoebrengend handelen mede plaats vindt binnen het arrondissement Rotterdam, nu levering plaats moet vinden (ook) binnen dit arrondissement. [eiseres] zal bovendien zijn klanten die zijn gevestigd binnen dit arrondissement moeten mededelen dat zij, [eiseres], niet langer perspulp aan hen kan leveren als [eiseres] zelf geen nieuw contract kan sluiten met Soltens.
4.3. Gelet op de concernverhoudingen bij gedaagden zou een eventuele tegen Soltens te treffen voorziening, zo daar aanleiding voor is, gepaard kunnen gaan met een voorziening tegen één of meer andere gedaagden, dit ter voorkoming dat een aan Soltens gelieerd bedrijf een veroordeling van Soltens tot levering van perspulp aan [eiseres] feitelijk zou kunnen dwarsbomen door zelf geen perspulp meer aan Soltens te leveren.
4.4. Vanwege de relatieve bevoegdheid van de voorzieningenrechter tegen de overige vier gedaagden, is de voorzieningenrechter ook relatief bevoegd om kennis te nemen van het geschil tegen Soltens. Tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden bestaat immers een zodanige samenhang, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen (art. 107 Rv Pro.).
4.5. Overigens is niet aannemelijk dat het forumkeuzebeding van Soltens toepasselijk is. Dit beding maakte -gesteld- onderdeel uit van de eerdere jaarcontracten. Het onderhavige geschil ziet echter op het komende seizoen, waarvoor Soltens geen jaarcontract wenst af te sluiten. Dan is evenmin sprake van een overeengekomen forumkeuzebeding in dat jaarcontract.
opzegging duurovereenkomst
4.6. Op zich is juist de stelling van [eiseres] dat duurovereenkomsten niet steeds zonder meer opzegbaar zijn. Het is echter niet voldoende aannemelijk geworden dat de contractuele relatie van [eiseres] met Soltens, en voorheen met haar zusterbedrijf Duynie, kwalificeert als duurovereenkomst. Ter zitting voerde de Suiker Unie aan dat [eiseres] pas sinds 2007 perspulp inkoopt bij een onderneming van de Suiker Unie. Voorheen betrok [eiseres], aldus de Suiker Unie in haar verweer, haar perspulp niet bij (een rechtsvoorganger van) één der gedaagden, maar bij een derde, namelijk bij een bedrijf genaamd Bonda. [eiseres] weersprak dit verweer niet. In zoverre is haar stelling dat sprake is van een duurovereenkomst met (een rechtsvoorganger van) één der gedaagden, onvoldoende onderbouwd. Voor de periode vanaf 2007 wordt het oordeel niet anders. De rechtsverhouding tussen [eiseres] en Soltens (en voorheen Duynie) hield in dat er vanaf 2007 jaarlijks een nieuw contract werd gesloten voor de koop van perspulp. Soltens heeft in haar brief van 1 maart 2013 niet een bestaande contractuele relatie “opgezegd” maar medegedeeld dat er geen nieuwe jaarcontracten meer zullen worden gesloten. Voorts is van belang dat [eiseres] geen contracteerplicht of afnameverplichting had. Het stond [eiseres] vrij om al dan niet een jaarcontract tot koop van perspulp af te sluiten. Daarbij komt dat ook de periode dat partijen zaken met elkaar doen veel korter is dan [eiseres] stelt, namelijk niet de door [eiseres] gestelde periode van circa 30 jaar maar slechts 6 jaar, gerekend vanaf 2007.
toezegging continuering levering
4.7. [eiseres] stelt te beschikken over bewijsmateriaal, met name getuigenbewijs, waaruit moet blijken dat de Suiker Unie de continuering van levering van perspulp heeft toegezegd. Echter, de Suiker Unie stelt te beschikken over bewijsmateriaal waaruit het tegendeel blijkt. Een kort geding leent zich niet (goed) voor bewijslevering en uitgebreide bewijswaardering. Voor nu staat in ieder geval wel vast dat nog in 2010 aan [eiseres] is medegedeeld dat er geen meerjarige contracten worden gesloten, maar slechts jaarcontracten (de in rov. 2.5 aangehaalde brief). Het is op voorhand niet onwaarschijnlijk dat een toezegging tot continuering van de samenwerking is gedaan ter gelegenheid van de overname van CSM Suiker in 2007. In het licht van de sedert 2007 bestaande feitelijke situatie, inhoudende dat jaarlijks nieuwe contracten werden afgesloten, hebben dergelijke mededelingen naar voorlopig oordeel geen contracteerverplichting van de Suiker Unie/Soltens voor het komende seizoen doen ontstaan.
economische machtspositie
4.8. Naar voorlopig oordeel heeft [eiseres], tegenover het gemotiveerde verweer van de Suiker Unie, niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de Suiker Unie resp. Soltens een economische machtspositie inneemt.
4.9. De voorzieningenrechter stelt daarbij voorop dat hij de conclusies in het (op verzoek van [eiseres] opgesteld) RBB-rapport niet leidend laat zijn voor zijn beslissing. De Suiker Unie heeft de juistheid van dit rapport meer dan gemotiveerd betwist, meer in het bijzonder dat de relevante markt beperkt zou zijn tot perspulp. De Suiker Unie heeft onderbouwd aangevoerd dat de wijze van onderzoek door RBB Economics tekort schiet c.q. dat genoegzaam bewijsmateriaal niet is bijgebracht; vergelijk bijvoorbeeld alinea 16 van de reactie van de Suiker Unie op het RBB-rapport. Voorts heeft zij gemotiveerd aangegeven dat het RBB-rapport niet in lijn is met de beslispraktijk van de ACM en de Europese Commissie. Onder die omstandigheden zal nader onderzoek naar de economische machtspositie van de Suiker Unie noodzakelijk zijn. Daarvoor leent deze procedure zich niet.
4.10. Uit de beschikbare gegevens kan voorshands het volgende worden afgeleid.
4.11. Blijkens de door de Suiker Unie overgelegde, zogeheten “veevoedertabel” van het Productschap Diervoeder bestaan er als rundveevoer onder meer “enkelvoudige vochtige voeders” en “ruwvoer.”
Perspulp is één van de soorten “enkelvoudige vochtige voeders” die rundveehouders als veevoer aanwenden, naast andere producten als bijvoorbeeld bierbostel, aardappelvezels, tarwezetmeel, tarwegistconcentraat, aardappelstoomschillen, corngold en aardappelschillen.
Als ruwvoer worden onder meer aangemerkt producten als snijmaïs, voeraardappelen,
(kuil-) gras, hooi, stro en voederbieten.
4.12. In de beschikking van de Europese Commissie van 16 maart 2012, zaak M.6468, is onder meer beslist:
“The overall market of single feeds includes for example scraps of soya, rapes of sugar beet, fish meal or grain.”
..
“In line with a NMa decision, the notifying party does not consider a further segmentation between different types of roughage and moisture-rich single feed or different types of animals they can feed.”
Aldus ziet de Europese Commissie geen reden onderscheid te maken tussen ruwvoer en enkelvoudige vochtige voeders, ter bepaling van de relevante markt.
4.13. De beschikking van de NMa die de Europese Commissie in haar voormelde beschikking aanhaalt gaat er eveneens van uit dat ruwvoer en enkelvoudige vochtige voeders gezamenlijk één relevante markt vormen (Besluit NMa 4 februari 2010, zaak 6781/93 “Agrifirm/ Cehave”).
4.14. Voorts heeft de NMa in een eerder besluit, van 26 augustus 2002, zaak 3078 “Cosun/Cebeco”) beslist:
“Alle verschillende soorten genoemde ruwvoeders en andere enkelvoudige vochtige
voeders kunnen worden gevoerd aan rundvee. Vanwege de substitutie tussen deze verschillende soorten ruwvoeders en andere enkelvoudige vochtige voeders voor rundvee kan de (potentiële) markt als dezelfde worden beschouwd als de totale markt voor ruwvoeders en andere enkelvoudige vochtige voeders. Gelet hierop zal daarom bij de beoordeling niet nader worden ingegaan op een mogelijk nader onderscheid naar varkens of rundvee.”
Ook dit wijst op de aanwezigheid van adequate alternatieven voor perspulp als rundveevoeder.
4.15. Volgens [eiseres] ziet voormelde beslispraktijk van de Europese Commissie en de ACM/NMa slechts op het concentratietoezicht van deze twee instellingen en niet op het toezicht tegen misbruik van een economische machtspositie. Echter, dat neemt niet zonder meer weg dat de -vele- hiervoor aangehaalde producten kennelijk adequate alternatieven zijn van het product perspulp voor aanwending als rundveevoeder.
4.16. Ter zitting stelde [eiseres] nog dat perspulp bepaalde gunstige voedings-technische eigenschappen bezit. Dit is wellicht juist, maar dat is niet de vraag die voorligt. Wat voorligt is de mededingingsrechtelijke vraag of er voldoende alternatieven zijn voor rundveehouders als perspulp te duur wordt, respectievelijk als perspulp niet meer aan [eiseres] wordt geleverd. Allicht hebben verschillende producten onderling min of meer verschillende kenmerken en kwaliteiten. Dat neemt echter de aanwezigheid van adequate alternatieven niet zonder meer weg.
De stelling van [eiseres] dat de Suiker Unie (bijna-) monopolist is voor wat betreft de levering van perspulp in Nederland, noopt derhalve vanwege de genoegzame aanwezigheid van adequate alternatieven niet tot de conclusie dat sprake is van een economische machtspositie.
4.17. In het midden kan blijven of ook in geografische zin geen sprake is van een afgescheiden markt voor perspulp.
misbruik van economische machtspositie
4.18. Indien al aangenomen zou moeten worden dat de Suiker Unie wèl een economische machtspositie inneemt ter zake van het product perspulp, geldt dat [eiseres] evenmin voldoende aannemelijk heeft gemaakt, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Suiker Unie, dat de Suiker Unie door haar leveringsweigering van deze positie misbruik maakt, gelet op het navolgende.
4.19. Bij de beoordeling of sprake is van misbruik van een economische machtspositie sluit de voorzieningenrechter aan bij het criterium zoals geformuleerd in het arrest
LJN BX0460, Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 12 juni 2012. In dit arrest oordeelt het gerechtshof onder meer:
“2.27 Bij de beoordeling van de vraag of de leveringsweigering door NVM misbruik in de zin van artikel 24 Mw Pro vormt, neemt het hof het volgende als uitgangspunt. Zoals hierboven in rechtsoverweging 2.21 overwogen acht het hof de jurisprudentie van het HvJ EU en het GvEA over het begrip “misbruik” mede richtinggevend voor de uitleg van artikel 24 Mw Pro. Of een leveringsweigering misbruik van artikel 24 Mw Pro oplevert dient derhalve mede te worden beoordeeld in het licht van de cumulatieve criteria die het HvJ EU - gevolgd door de Nederlandse rechter - daarvoor in zijn jurisprudentie heeft genoemd en die er - kort samengevat - op neerkomen dat een leveringsweigering alleen dan misbruik oplevert indien de weigering kan leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop de verzoekers (in dit geval: HPC) actief zijn en het product of de dienst waarom verzocht wordt (in dit geval: de specificaties voor koppeling van OMA aan TIARA) onontbeerlijk of essentieel is om op de markt actief te zijn in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestaat en voorts voor de leveringsweigering geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat (vgl HvJ EG 26 november 1998, zaak C-7/97, Bronner en CBb 3 december 2009, zaak AWB 07/997, LJN BK6514).
4.20. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (uitspraak LJN BK6514 van 3 december 2009, r.o. 7.4.1.) heeft in gelijke zin geoordeeld als het gerechtshof in voormeld arrest.
4.21. [eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat voldaan is aan de drie -cumulatief geldende- criteria die het Gerechtshof Amsterdam formuleert in het hiervoor aangehaalde arrest:
1) de leveringsweigering levert alleen dan misbruik op indien de weigering kan leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop [eiseres] actief is.
Aan dit criterium wordt niet voldaan. Er resteren nog drie handelaren die perspulp zullen blijven verhandelen. Kwantitatief is dat weliswaar niet veel, maar, zoals geoordeeld, voor het product perspulp blijven voldoende adequate alternatieven voorhanden. Aldus blijft de vrije marktwerking toch gewaarborgd, althans is volledige uitsluiting van de mededinging niet komen vast te staan.
2) De perspulp moet onontbeerlijk of essentieel zijn om op de markt actief te zijn in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestaat.
Aan dit criterium wordt evenmin voldaan, omdat er voldoende adequate alternatieven voorhanden zijn voor het product perspulp, althans is niet gebleken van het tegendeel.
3) Voor de leveringsweigering bestaat geen objectieve rechtvaardigingsgrond.
Het komt aannemelijk voor dat de Suiker Unie efficiënter kan werken als zij de perspulp aan minder handelaren behoeft te verkopen, zodat ook aan dit criterium niet wordt voldaan.
Belangen afweging
4.22. [eiseres] heeft in het kader van het gestelde misbruik nog een aantal feiten en omstandigheden aangevoerd die het treffen van een voorlopige voorziening (mede) zouden rechtvaardigen. Daaromtrent het navolgende.
4.23. Ter zitting bleek dat Soltens wel perspulp aan [eiseres] zal blijven leveren voor zover het gaat om de samenwerking tussen deze partijen ten aanzien van de door [eiseres] gefinancierde silo’s. [eiseres] wordt het derhalve niet onmogelijk gemaakt om haar uit dien hoofde gedane investeringen terug te verdienen. Volgens [eiseres] gaat het hier echter om verliesgevende activiteiten. Dit wordt door de Suiker Unie betwist. De voorzieningenrechter kan deze stelling, hier in kort geding, niet goed beoordelen. Dat zou een onderzoek naar feiten vergen waarvoor binnen de beperkte kaders van een kort geding geen ruimte is.
4.24. De stelling van [eiseres] dat Soltens op slinkse wijze de klantengegevens van [eiseres] zou hebben misbruikt, wordt op gemotiveerde wijze betwist. Soltens voert aan dat zij reeds over deze klantgegevens beschikt gewoonweg omdat de bestellingen van [eiseres] door Soltens rechtstreeks worden afgeleverd bij de klanten van [eiseres].
4.25. Ook de stelling van [eiseres] dat zij is gedwongen om haar relatie met Duitse leveranciers op te geven wordt door de Suiker Unie betwist. Duidelijke aanwijzingen dat [eiseres] op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft, ontbreken.
4.26. [eiseres] verklaarde ter zitting dat perspulp 20 tot 25 % van haar omzet vertegenwoordigt. Dat is een fors aandeel. De stelling van [eiseres] dat haar klanten ook voor overige producten zullen weglopen bij [eiseres] als [eiseres] geen perspulp meer kan leveren, is niet onaannemelijk. Dan is alleszins denkbaar dat de resultaten van [eiseres] wezenlijk onder druk komen te staan als zij geen perspulp meer kan leveren aan haar klanten. De Suiker Unie stelt daar tegenover dat haar wens om met minder wederpartijen om de tafel te zitten voor de verkoop van perspulp, is ingegeven door overwegingen van efficiencyverbetering. De voorzieningenrechter kan in beginsel niet treden in het beleid van een onderneming. Een onderneming heeft in beginsel het recht om zelf te bepalen met wie zij wenst te contracteren, alsmede om zelf te bepalen op welke wijze zij haar doelstellingen het best kan bereiken.
4.27. De aangevoerde feiten en omstandigheden zijn aldus onvoldoende zwaarwegend om toewijzing van (een van) de gevraagde voorzieningen te rechtvaardigen.
conclusie
4.28. Slotsom is dat de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd.
4.29. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de proceskosten van de Suiker Unie. Deze kosten worden begroot op € 816,- aan salaris advocaat en € 589,- aan griffierecht, samen € 1.405,-.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van de Suiker Unie, tot op heden begroot
op € 1.405,-.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2013.?
2517/676