Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team Haven en Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/400746 / HA ZA 12-390
Vonnis van 3 april 2013
in de zaak van
[Eiseres],
wonende te [woonplaats 1],
eiseres,
advocaat mr. J.W.M. Kromme,
tegen
[Gedaagde],
wonende te [woonplaats 2],
gedaagde,
advocaat mr. L. Hennink.
Partijen zullen hierna [Eiseres] en [Gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 september 2012 en de daarin genoemde processtukken;
- het proces-verbaal van de comparitie na antwoord van 2 november 2012;
- de op 5 november 2012 door mr. Kromme overgelegde productie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.
2.2. [Eiseres] is mede-eigenares van het perceel grond met woonhuis, schuur, erf en tuin, plaatselijk bekend [adres 1] te [woonplaats 1]. Dit perceel is kadastraal bekend onder [kadastrale aanduiding 1].
2.3. [Gedaagde] is eigenares van het perceel grond met woonhuis, schuur, erf en tuin, plaatselijk bekend [adres2] te [woonplaats 1]. Dit perceel is kadastraal bekend onder [kadastrale aanduiding 2].
2.4. De percelen van [Eiseres] en [Gedaagde] zijn aangrenzend. Op de kadastrale grens tussen de percelen ligt een achterpad (hierna: het achterpad).
2.5. In de akte van levering van het perceel grond met woonhuis, schuur, erf en tuin aan [Gedaagde] van 15 september 2003 staat, voor zover van belang, het volgende:
“Omschrijving bijzondere rechten en/of verplichtingen
9.1 Ten aanzien van bekende bijzondere verplichtingen en/of erfdienstbaarheden betreffende het Verkochte wordt verwezen naar het bepaalde in vorenomschreven titel van aankomst, op achttien maart negentienhonderd zestig verleden voor [persoon 1], destijds notaris te Ridderkerk, waarin onder meer is vermeld:
“8. De verkrijger verbindt zich na te komen - voorzover die bepalingen op het bij deze overgedragen perceelsgedeelte toepasselijk zijn - de bepalingen 8 tot en met 12 vermeld in de meerbedoelde akte van verkoop en koop, de achtste februari negentien honderd zestig voor mij, Notaris, verleden ,zulke op straffe der daarin vermelde boeten, (...); wordende voorwaarden en boeten bij deze door de comparant sub II uitdrukkelijk bedongen ten behoeve van de Gemeente Ridderkerk en voor en namens deze door de comparant sub I aangenomen.
Voorzoveel nodig verwijzen partijen naar een akte van transport, de tiende februari negentienhonderd zestig voor mij, Notaris, verleden (overgeschreven ten Hypotheekkantore te Rotterdam), dezelfde dag in deel 3332 nummer 15) waarbij het pad, gelegen aan de zuidoostzijde
van het bij deze overgedragen pand [adres2] en het pad gelegen aan de zuidwestzijde van de percelen waarop zijn gebouwd de panden [de panden], uitdrukkelijk zijn bestemd tot BUURWEGEN ten nutte en gebruike van de bewoners van het door omliggende straten omsloten bouwblok (…)”.
De hiervoor bedoelde bepalingen sub 8 tot en met 12 vermeld in een akte van verkoop en koop, op acht februari negentienhonderd zestig verleden voor [persoon 1], destijds notaris te Ridderkerk, bij afschrift ingeschreven ten kantore voor de Dienst voor het kadaster en de openbare registers te Rotterdam op tien februari negentienhonderd zestig in register Hypotheken 4, deel 3322, nummer 15, luiden woordelijk als volgt:
“8. De bij deze verkochte percelen moeten door en voor rekening van de koopster van afscheidingen worden voorzien - welke afscheidingen moeten worden geplaatst op de bij deze verkochte grond - en wel:
a. (…)
b. langs de hierna sub 9 te noemen achterpaden langs de zuidwest- en zuidoostzijde van het op voormeld kaartje gemerkt A aangegeven perceel aan de [straat] welke afscheidingen moeten worden geplaatst evenwijdig aan en op een afstand van één meter van de betreffende kadastrale grens dan wel - bij toepassing van een ligustrumhaag als afscheiding - evenwijdig aan- en op een afstand van één meter/vijftien centimeter van de betreffende kadastrale grens;
(…)
9. a. Langs de zuidwest- en zuidoostzijde van het perceel aan de [straat] zal door en voor rekening van de koopster en geheel op de bij deze verkochte grond, een zogenaamd achterpad moeten worden gemaakt ter (halve) breedte van één meter zulks in aansluiting op de aldaar reeds door derden gemaakte of alsnog te maken (halve) paden.
(…)
10. De koopster verbeurt bij overtreding of niet- nakoming van het hiervoor sub 8 en 9 bepaalde, ten bate van de Gemeentekas van Ridderkerk, een boete van ten hoogste Vijf duizend gulden, te betalen binnen veertien dagen na daartoe strekkende aanmaning van Burgemeester en Wethouders voornoemd (…)
11. Onverschillig of het hierna sub 12 bepaalde al dan niet is nagekomen, zijn de bij de verkoop op de koopster gelegde verplichtingen, hiervoor sub 8, 9 en 10 genoemd, op alle volgende kopers toepasselijk (…)”.”
2.6. In 2005 heeft [Gedaagde] een nieuwe erfafscheiding geplaatst langs het achterpad.
2.7. In de akte van levering van het perceel grond met woonhuis, schuur, erf en tuin aan [Eiseres] van 16 juli 2007 staat, voor zover van belang, het volgende:
“7. OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN
Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar:
A. een akte van levering op vijftien december negentienhonderd eenenzestig verleden voor [persoon 1], destijds notaris gevestigd te Ridderkerk, bij uittreksel overgeschreven op het hypotheekkantoor te Rotterdam op vierentwintig januari negentienhonderd tweeënzestig, in Register Hypotheken 4, deel 3441 nummer 25, waarin woordelijk staat vermeld:
“8. a. (...)
b. Het perceelsgedeelte gemerkt B moet, eveneens door en voor rekening van de koopster, bovendien van een afscheiding worden voorzien langs het hierna te noemen achterpad, aan de zuidoostzijde van het perceel, welke afscheiding (...) geheel moet worden geplaatst op de bij deze verkochte grond.
c. De hiervoor sub b bedoelde afscheiding moet nader door Burgemeester en Wethouders, voornoemd, worden goedgekeurd en moet - in verband met het ter plaatse aan te leggen hierna sub 9 te noemen achterpad - worden geplaatst evenwijdig aan en op een afstand van twee meter, en bij toepassing van een haag als afscheiding op een afstand van twee meter vijftien centimeter van de betreffende kadastrale grens.
9.a. Langs de zuidoostzijde van het perceel gemerkt B moet, door en voor rekening van de koopster, een zogenaamd achterpad worden gemaakt, ter breedte van twee meter.
(…)”
B. Ten aanzien van bestaande erfdienstbaarheden wordt verwezen naar voormelde akte van levering op vijftien december negentienhonderd eenenzestig verleden voor [persoon 1], destijds notaris gevestigd te Ridderkerk, overgeschreven op het hypotheekkantoor te Rotterdam, op vierentwintig januari negentienhonderd tweeënzestig, in Register Hypotheken 4, deel 3441 nummer 25, waarin ondermeer woordelijk staat vermeld:
“ Tenslotte verklaarden de comparanten, in privé en hoedanigheid als gemeld de paden, gelegen tussen de blokken woonhuizen gebouwd op het perceel tussen de [straat 2], [straat 3], [straat] en [straat 4] (al welke paden op meerbedoeld aan deze minute gehecht
kaartje zijn aangegeven) bij deze uitdrukkelijk te bestemmen tot BUURWEGEN, ten nutte en gebruike van de bewoners van de door evengenoemde straten omsloten bouwblokken (…)”.”
2.8. Uit de op 9 oktober 2009 op verzoek van [Eiseres] verrichte kadastrale meting door [Persoon 2], Landmeetkundig Specialist bij het Kadaster, volgt dat de afstand tussen de erfafscheiding van [Gedaagde] en de kadastrale grens over de lengte van het perceel van [Gedaagde] (grenzend aan het perceel van [Eiseres] en het daarnaast gelegen perceel, kadastraal bekend onder sectie A nummer 6042) varieert van 43 centimeter tot 34 centimeter.
3. De vordering
3.1. [Eiseres] vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [Gedaagde] zal veroordelen:
- primair tot het zodanig verplaatsen van de afscheiding richting het perceel van [Gedaagde] dat die een afstand tot de kadastrale grens heeft van ten minste één meter, één meter en vijftien centimeter daar waar de afscheiding een haag betreft, alsmede tot het creëren van een aansluitende verbreding van het achterpad met de ruimte die vrijkomt door voornoemde verplaatsing, een en ander binnen een maand na dagtekening vonnis;
- subsidiair tot herstel van de situatie zoals die was voor de versmalling van het achterpad door [Gedaagde], welk herstel inhoudt een aansluitende verbreding van het achterpad met een meter en een verplaatsing van de afscheiding richting het perceel van [Gedaagde], eveneens met een meter, dan wel tot opheffing van de met het recht van buurweg strijdige toestand, dan wel tot opheffing van de met het recht van overpad, voortvloeiend uit de op het erf van [Gedaagde] rustende erfdienstbaarheid, strijdige toestand, een en ander binnen een maand na dagtekening vonnis;
- tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 710,00;
- tot betaling van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag of deel daarvan dat niet aan de hoofdveroordeling wordt voldaan, althans een door de rechtbank te bepalen dwangsom;
- tot betaling van de kosten van dit geding, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis.
3.2. Daaraan heeft [Eiseres] – onder andere – het volgende ten grondslag gelegd. [Gedaagde] handelt onrechtmatig, omdat zij door de versmalling van het achterpad inbreuk maakt op de rechten van [Eiseres] die voortvloeien uit het feit dat het achterpad een buurweg betreft. Er is geen sprake van “gemeene toestemming” aan [Gedaagde], zoals bedoeld in artikel 719 BW Pro (Oud), om het stuk buurweg te vernietigen dan wel tot een ander gebruik te bezigen. [Eiseres] wordt beknot in haar gebruik en genot van deze buurweg. [Gedaagde] voldoet niet aan hetgeen in de akte van levering van 15 september 2003 is opgenomen over het achterpad en de afscheiding. De afstand van de houten schutting tot de kadastrale grens dient volgens die akte één meter te zijn. Ingeval geen sprake is van een buurweg heeft [Eiseres] ten aanzien van het achterpad op het erf van [Gedaagde] een recht van erfdienstbaarheid verkregen, dat ontstaan is door verkrijgende verjaring.
4. Het verweer
4.1. Het verweer van [Gedaagde] strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [Eiseres], althans afwijzing van de vordering, met veroordeling van [Eiseres] in de kosten van het geding.
4.2. Daartoe heeft [Gedaagde] – samengevat – het volgende aangevoerd. Het achterpad tussen de percelen is gebaseerd op een overeenkomst met de gemeente Ridderkerk, zoals blijkt uit de akte van levering aan [Gedaagde]. Alleen de gemeente Ridderkerk kan nakoming van deze overeenkomst afdwingen en niet [Eiseres]. Het achterpad dient een breedte van één meter te hebben, waarvan de helft op het perceel van [Eiseres] dient te liggen en de andere helft op het perceel van [Gedaagde]. Het pad dat er nu ligt is 1,28 meter breed. [Eiseres] heeft derhalve geen belang bij de vordering.
5. De beoordeling
5.1. [Eiseres] heeft bij de comparitie van partijen haar eis gewijzigd. Nu [Gedaagde] hiermee heeft ingestemd en de rechtbank de eiswijziging niet in strijd met de goede procesorde acht, zal bij de verdere beoordeling worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
5.2. [Gedaagde] heeft gesteld dat het bestaan van het achterpad is gebaseerd op een overeenkomst met de gemeente Ridderkerk. Van de in de akte van levering opgenomen verplichtingen ten aanzien van dit achterpad kan volgens [Gedaagde] alleen de gemeente nakoming afdwingen en niet [Eiseres].
[Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat weliswaar in de akte staat dat bij overtreding of niet-nakoming een boete verschuldigd is aan de gemeente, maar dat dit niet betekent dat de verplichting alleen tegenover de gemeente bestaat.
5.3. Gelet op de bepalingen uit de akte van levering van 8 februari 1960, die zijn opgenomen in de akte van levering aan [Gedaagde], heeft [Eiseres] als bewoonster van een woning van het door de omliggende straten omsloten bouwblok het recht om gebruik te maken van het achterpad. Het betreft hier blijkens de akte een pad dat bestemd is tot buurweg en, ingevolge het overgangsrecht, onder het nieuwe burenrecht na 1 januari 1992 een buurweg is gebleven als bedoeld in artikel 719 BW Pro (oud). Daarin is bepaald dat voetpaden, dreven of wegen aan verscheiden geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, niet dan met gemeene toestemming kunnen worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve zijn bestemd geweest.
5.4. De stelling van [Gedaagde] dat de bepalingen uit de akte van levering van 8 februari 1960 betreffende de aanleg en de afmeting van het achterpad uitsluitend van toepassing zijn op de verhouding tussen de koopster - en de volgende kopers - en de gemeente, volgt de rechtbank niet. Deze stelling miskent de aard van de rechtsfiguur van de buurweg. Weliswaar geeft de buurweg geen zakelijk recht, maar de (opvolgende) eigenaar van de weg mag het gebruik van de weg niet belemmeren, terwijl aan de weg uitsluitend met toestemming van de betrokken buren het karakter van buurweg kan worden ontnomen. In zoverre heeft de buurweg dus zakelijke werking ten aanzien van de eigenaar van de weg – in casu (gedeeltelijk) [Gedaagde]. In de akte van levering aan [Gedaagde] staat over de buurweg ook vermeld dat die er is ten nutte en gebruike van de bewoners van het door de omliggende straten omsloten bouwblok. Het enkele feit dat in de akte van levering tevens de mogelijkheid van handhaving door de gemeente door het opleggen van een boete is opgenomen, laat onverlet dat [Eiseres] een recht van buurweg heeft en dat zij tegen een aantasting van dit recht in rechte kan opkomen.
5.5. Volgens [Gedaagde] wordt thans voldaan aan hetgeen over de buurweg in de akte van levering is opgenomen. Zij heeft gesteld dat in artikel 9a van de akte van levering van 8 februari 1960 is bepaald dat een pad ter breedte van in totaal één meter dient te worden gemaakt, waarvan de helft op het perceel van [Eiseres] dient te liggen en de andere helft op het perceel van [Gedaagde]. Voorts heeft zij gesteld dat het pad dat er thans ligt één meter en 28 centimeter breed is. Nu dit breder is dan het vereiste pad van één meter heeft [Eiseres] volgens [Gedaagde] geen belang bij het gevorderde.
[Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de akte van levering van 8 februari 1960 volgt dat beide buren een breedte van één meter moeten aanhouden, zodat het achterpad in totaal twee meter breed dient te zijn. Voorts heeft [Eiseres] gesteld dat [Gedaagde] niet aan de verplichting voldoet om haar afscheiding te plaatsen op een afstand van één meter vanaf de kadastrale grens.
5.6. Bij de beantwoording van de vraag wat moet worden verstaan onder de in de akte van levering aan [Gedaagde] opgenomen bepaling dat ‘een achterpad moet worden gemaakt, ter (halve) breedte van één meter, zulks in aansluiting op de aldaar reeds door derden gemaakte of alsnog te maken (halve) paden’, komt het aan op de in de notariële akte van 8 februari 1960 - uit welke akte deze bepaling is overgenomen - tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.
Uit de bewoordingen van deze bepaling kan niet anders worden afgeleid dan dat bedoeld is dat het halve pad dat door de koopster dient te worden aangelegd een breedte dient te hebben van één meter. Het woord “halve” dat tussen haakjes voor het woord breedte staat, heeft betrekking op het feit dat het de aanleg van een half pad betreft dat zal moeten aansluiten op het halve pad dat door de eigenaren van naburige percelen moet worden gemaakt. Deze uitleg sluit aan bij het bepaalde in de akte van levering dat het perceel van een afscheiding moet worden voorzien en dat deze afscheiding moet worden geplaatst op een afstand van één meter van de kadastrale grens van het perceel. Het sluit bovendien aan bij de praktijk in het bouwblok. Immers, zoals tussen partijen niet ter discussie staat, is de breedte van het achterpad behoudens ter hoogte van het perceel van [Gedaagde] twee meter. De stelling van [Gedaagde] dat uit de bewoordingen van de akte van levering zou volgen dat de koopster - en de volgende kopers - slechts een achterpad van een halve meter zou hoeven maken, wordt derhalve als onjuist verworpen.
5.7. Volgens de bepaling uit de akte van levering van 8 februari 1960 en de daaraan hiervoor gegeven uitleg dient op het perceel van [Gedaagde] een achterpad te worden gemaakt van één meter breed en dient de erfafscheiding te worden geplaatst op een afstand van één meter van de kadastrale grens van haar perceel. Vaststaat dat de erfafscheiding die door [Gedaagde] is geplaatst hier niet aan voldoet; de afstand van de erfafscheiding tot aan de kadastrale grens bedraagt slechts 43 centimeter tot 34 centimeter. Doordat [Gedaagde] zich niet aan de in de akte van levering opgenomen en voor haar geldende bepalingen ten aanzien van het achterpad en de erfafscheiding houdt, handelt zij onrechtmatig jegens [Eiseres]. [Gedaagde] maakt hiermee immers een inbreuk op het recht van buurweg van [Eiseres].
5.8. Zoals hiervoor is overwogen heeft [Eiseres] een recht van buurweg en kan zij dit recht in beginsel ten opzichte van [Gedaagde] doen gelden. Dit zou slechts anders zijn indien zij door dat te doen misbruik maakt van deze bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW Pro. [Gedaagde] heeft gesteld dat [Eiseres] gewoon gebruik kan maken van het achterpad (zoals thans ingeperkt) en dat de af te leggen weg van het achterpad naar de stoeprand een zeer korte weg van hooguit vijftien meter is. Er is volgens [Gedaagde] ooit een kleine ruzie geweest en pas daarna is het probleem over het achterpad aan de orde gekomen. Volgens [Gedaagde] zal het haar een hoop geld kosten om de schutting te verplaatsen. Er is volgens [Gedaagde] voldoende ruimte op het achterpad om de kliko vooruit te duwen.
[Eiseres] heeft aangevoerd dat zij niet ongehinderd gebruik kan maken van het achterpad. Zij heeft daartoe gesteld dat zij met haar kliko over het achterpad moet om die op de verzamelplaats te zetten. Voorts heeft zij gesteld dat wanneer zij met de fiets boodschappen heeft gedaan, zij niet met de fiets in haar achtertuin kan komen zonder eerst de boodschappen van haar fiets te halen.
5.9 Door de verplaatsing van de erfafscheiding door [Gedaagde] is de breedte van het achterpad aanzienlijk versmald. [Eiseres] heeft op grond van het recht van buurweg het recht om gebruik te maken van een aanzienlijk breder pad. Een versmalling brengt uit de aard der zaak beperkingen met zich mee ten aanzien van het gebruik van het pad. Dat geldt temeer voor een versmalling als de onderhavige, nu de huidige breedte van het pad, zoals [Eiseres] terecht stelt, de bewegingsvrijheid aanzienlijk beperkt. Tussen partijen is niet in geschil dat [Eiseres] gebruik maakt van het achterpad. Zij hoeft daarbij geen genoegen te nemen met een beperkte bewegingsvrijheid op grond van het enkele feit dat het [Gedaagde] veel geld kost de door haar veroorzaakte versmalling weer weg te nemen. Dat mogelijk na een kleine ruzie de verhoudingen tussen partijen zijn gewijzigd maakt dat niet anders. Van misbruik van recht is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.
5.10 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de primaire vordering op de hierna vermelde wijze worden toegewezen. De subsidiaire vordering behoeft gelet hierop geen bespreking meer.
5.11. De gevorderde dwangsom van € 250,00 per (gedeelte van een) dag zal worden toegewezen. De rechtbank ziet aanleiding de dwangsom te maximeren tot een bedrag van € 25.000,00, welk bedrag zij in de gegeven omstandigheden een voldoende prikkel tot nakoming acht.
5.12. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten voor een kadastrale meting ten bedrage van € 710,00 zal worden afgewezen, nu niet vaststaat dat deze meting redelijkerwijs noodzakelijk was. Gelet op de stellige en gemotiveerde betwisting van [Gedaagde] dat verschil van mening bestond over de positie van de kadastrale grens had het op de weg van [Eiseres] gelegen haar stelling dat de kadastrale meting noodzakelijk was door het verweer van [Gedaagde] nader dienen te onderbouwen. Zij heeft ter comparitie slechts betoogd dat [Gedaagde] in haar correspondentie met de rechtsbijstandsverzekeraar vroeg om een onderzoek door het kadaster. Uit de overgelegde correspondentie volgt dit – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – echter geenszins.
5.12. De door [Eiseres] gevorderde informatiekosten zijn niet toewijsbaar, nu gesteld noch gebleken is dat gehandeld is overeenkomstig artikel 9 Besluit Pro tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders.
5.13. [Gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 90,64
- griffierecht 267,00
- salaris advocaat 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.261,64
6. De beslissing
De rechtbank
veroordeelt [Gedaagde] tot het zodanig verplaatsen van de afscheiding richting haar perceel, dat deze een afstand heeft tot de kadastrale grens van ten minste één meter, één meter en vijftien centimeter daar waar de afscheiding een haag betreft, alsmede tot het creëren van een aansluitende verbreding van het achterpad met de ruimte die vrijkomt door voornoemde verplaatsing, een en ander binnen één maand na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte van een dag dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt,
veroordeelt [Gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [Eiseres] tot op heden begroot op € 1.261,64,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2013.?
2398/1885/2148