Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/420449 / KG ZA 13-230
Vonnis in kort geding van 26 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V., handelend onder de naam ZCN,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en J.M.E. Yilmaz,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BARENDRECHT,
zetelend te Barendrecht,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALBRANDSWAARD,
zetelend te Poortugaal,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RIDDERKERK,
zetelend te Ridderkerk,
gedaagden,
advocaat mr. L.J.W. Sueters,
met als tussenkomende partij:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X],
gevestigd te Horst, gemeente Horst aan de Maas,
advocaat mr. drs. M.G.G. van Nisselroij.
Partijen zullen hierna ZCN, de BAR-gemeenten en [X] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 8 maart 2013
- de akte houdende overlegging producties zijdens ZCN
- de “conclusie van antwoord” met producties zijdens ZCN
- de brief d.d. 11 april 2013 met producties zijdens ZCN
- de brief d.d. 9 april 2013 met producties zijdens de BAR-gemeenten
- de brief d.d. 10 april 2013 met productie zijdens de BAR-gemeenten
- de brief d.d. 11 april 2013 met producties zijdens de BAR-gemeenten
- de brief d.d. 12 april 2013 met productie zijdens de BAR-gemeenten
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging zijdens [X]
- de brief d.d. 9 april 2013 met productie zijdens [X]
- de brief d.d. 10 april 2013 met productie zijdens [X]
- het faxbericht d.d. 12 april 2013 met productie zijdens [X]
- de mondelinge behandeling d.d. 12 april 2013
- de pleitnota van mrs. Heemskerk en Yilmaz
- de pleitnota van mr. Sueters
- de pleitnota van mr. Van Nisselroij.
1.2. [X] heeft primair verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting hebben ZCN en de BAR-gemeenten verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst toegestaan, nu niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De onderhavige Europese openbare aanbesteding d.d. 7 september 2012 betreft het sluiten van drie raamovereenkomsten (met elke gemeente afzonderlijk) ten behoeve van het WMO-vervoer en leerlingenvervoer. De aanbesteding vindt plaats volgens het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
2.2. Relevante paragrafen in het beschrijvend document zijn:
“3.4 Vervoerpas
Reizigers van de twee doelgroepen dienen te beschikken over een vervoerpas. Voor de start van het vervoersysteem ontvangt elke reiziger een vervoerpas met bijbehorende informatie. Dit geldt ook voor nieuwe deelnemers gedurende de contractperiode.
(…)
3.4.1 Kosten
De pas wordt op kosten van de Opdrachtnemer vervaardigd en verspreid. Bij het versturen van de pas wordt ook de folder en een begeleidend schrijven over het vervoer meegezonden.
Bij verlies of diefstal komen de kosten van een nieuwe vervoerpas voor rekening van de gebruiker. In de aanbieding (…) dient de Opdrachtnemer aan te geven welke kosten (…) in rekening zullen worden gebracht in geval van verlies of diefstal en hoe deze zijn opgebouwd.
De Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor de administratieve handelingen rondom de vervanging. Hierbij moet onder andere, maar niet uitsluitend, gedacht worden aan facturering en ontvangst van de betaling.
De kosten voor de verspreiding van zowel de pas, als de folders en het begeleidend schrijven over het vervoer zijn voor rekening van de Opdrachtnemer.
De productie- en ontwerpkosten van de folder zijn voor rekening van de Opdrachtgever. De eisen aan de distributie staan verderop in dit beschrijvend document.
(…)
4.2 Eisen te stellen aan de regie van het vervoer
(…)
4.2.10 Telefonische melding bij vertraging “te laat belservice”
Indien de te verwachten afwijkingen in vertrek- of aankomsttijd groter dan 30 minuten is ten opzichte van de afgesproken vertrek- of aankomsttijd, dan wordt de klant hiervan, indien hij telefonisch bereikbaar is, tijdig telefonisch op de hoogte gesteld. Met tijdig wordt verstaan uiterlijk 5 minuten (liefst eerder) voordat de bovenstaande 30 minuten bereikt wordt. Opdrachtgever hecht sterk aan dit punt omdat bij goed functioneren dit een zeer belangrijke kwalitatieve verbetering geeft t.o.v. de huidige situatie waarin dit niet bestaat. De Inschrijver dient in zijn aanhouding uitgebreid in te gaan op de voorgestelde werkwijze om deze telefonische melding operationeel op een goed niveau uit te voeren.
Als de afwijking in vertrek- of aankomsttijd groter dan 45 minuten is ten opzichte van de afgesproken vertrek- of aankomsttijd dan kan de reiziger op kosten van de vervoerder een alternatieve taxi nemen (na telefonisch contact met de vervoerder).
(…)
4.2.21 Bonus/Malus systeem (maandelijks)
(…)
2. Ernstige vormen buiten de marge
- Rit met aankomsttijd garantie te laat € 50,--
- Meer dan 25 minuten buiten de marge, per rit € 25,--
3. Punctualiteit per gemeente
- 93% op tijd rijden of meer per gemeente is de norm
- Een malus wordt toegepast bij minder dan 93% punctualiteit per gemeente
- “Te vroeg” wordt gerelateerd aan de instaptijd en “Te laat” aan de voorrijdtijd
- Het gaat om de ritten die van 0 tot 25 minuten buiten de marge zijn
- De grens van de toegestane 7% buiten de marge wordt bepaald door eerst de ritten die het minst buiten de marge zijn tot 7% op te tellen. Daarna treedt de malus in werking.
(…)
5.2 Organisatie
(…)
5.2.2 Vervoersplan
Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor het opstellen en actualiseren van het vervoersplan en ritplanning met inachtneming van de eisen zoals gesteld in dit beschrijvend document. In bijlage 10, 11 en 12 is de informatie opgenomen waarop Inschrijver de aanbieding dient te baseren.
(…)
5.3 Vervoer
(…)
5.3.5 Routeplanning/mutaties
In de inschrijving is een routeplanning opgenomen die in ieder geval voldoet aan de criteria die in onderstaande paragrafen zijn opgenomen. De Inschrijver maakt bij het aanleveren van de planning gebruik van het in bijlage 8 opgenomen Routeplanning-invulformulier.(…)
(…)
Bij het opstellen van de routeplanning wordt gebruik gemaakt van een routeplanner (kortste route). Opdrachtgever heeft een voorkeur voor het gebruik van de meest recente routeplanner van Easy Travel Pro. Deze kan echter niet dwingend worden voorgeschreven daarom is het gebruik van elke op dit moment in het gebruik gangbare recente routeplanner toegestaan.
(…)
5.3.7 Ophaal- en afzetmarges
Iedere leerling wordt van het woonadres opgehaald en bij de school afgezet. Na schooltijd wordt iedere leerling van school opgehaald en bij het woonadres weer afgezet. Iedere leerling dient binnen de marge van 5 tot 15 minuten voor aanvang van de school te worden afgezet. De Opdrachtnemer is verplicht te wachten tot er vanuit de school opvang aanwezig is voor de leerling.
Iedere leerling dient maximaal 15 minuten na het einde van de schooltijd te worden opgehaald. Op aangeven van de Opdrachtgever kan gedurende het contract deze marge bij enkele scholen worden verkort. De Opdrachtnemer dient hiermee rekening te houden.
(…)
5.3.8 Individuele verblijfstijd in voertuig
De individuele verblijfstijd per leerling in het voertuig voor alle vervoer naar de scholen is gelimiteerd. Combinatie van leerlingen mag dus niet leiden tot overschrijding van het gestelde reistijdcriterium. Bij alle vervoer geldt ook dat alle leerlingen gedurende de volledige schooltijd de lessen moeten kunnen bijwonen.
Lokaal:
De individuele verblijfstijd per leerling in het voertuig voor al het lokale vervoer naar de scholen is gelimiteerd. Combinatie van leerlingen mag dus niet leiden tot overschrijding van het gestelde reistijdcriterium. De maximale reistijd per individuele leerling bedraagt onder normale weers- en verkeersomstandigheden 60 minuten per rit, te rekenen vanaf het moment dat de leerling daadwerkelijk instapt tot het tijdstip waarop de leerling op zijn of haar plaats van bestemming uitstapt. De dagelijkse spits wordt in dit verband als normale verkeersomstandigheid beschouwd.
Bovenlokaal:
Voor ritten buiten de gemeente bedraagt de individuele verblijftijd per leerling maximaal 90 minuten per rit.
Afwijking van de maximale verblijftijd is alleen mogelijk, indien het door de afstand niet mogelijk is binnen de maximale tijdsduur te blijven. Bij dergelijke ritten geldt verder dat combinatie van leerlingen toch mogelijk is, echter alleen indien de individuele verblijftijd van de desbetreffende leerling niet meer bedraagt dan 1 ½ keer de verblijftijd op het rechtstreekse traject van herkomst tot bestemming.
(…)
5.5 Bonus/Malusregeling
Bonus/Malus systeem (maandelijks)
(…)
2. Ernstig buiten de marge
- Meer dan 25 minuten buiten de marge, per rit € 35,--
3. Punctualiteit per gemeente
- 98% op tijd rijden is de norm
- Een malus wordt toegepast bij minder dan 98% punctualiteit
- “Te vroeg” en “Te laat” worden gerelateerd aan de voorrijdtijd
- Het gaat om de ritten die van 0 tot 25 minuten buiten de marge zijn
- De grens van de toegestane 2% buiten de marge wordt bepaald door eerst de ritten die het minst buiten de marge zijn tot 2% op te tellen. Daarna treedt de malus in werking.
(…)
6.4 In te leveren documenten
6.4.1 Eigen Verklaring
Het standaardformulier uit bijlage 1 dient door de Inschrijver te worden ondertekend en aan de inschrijving te worden toegevoegd. Door het ondertekenen van deze verklaring geeft de Inschrijver aan dat de omstandigheden zoals bedoeld in Artikel 45 van Pro het Bao en art. 45 richtlijn Pro 2004/18/EG niet op de organisatie/onderneming van toepassing zijn.
De Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om in een latere fase de Inschrijver alsnog te verzoeken officiële bewijsstukken te overleggen. Indien de inhoud van deze bewijsstukken niet overeenkomt met hetgeen in deze verklaring wordt gesteld, dan wordt de Inschrijver uitgesloten van verdere deelneming aan de aanbestedingsprocedure. (…)
(…)
6.5 Gunningcriteria
(…)
6.5.4 Subgunningscriterium kwaliteit
Het sub-gunningscriterium “kwaliteit’ is opgebouwd uit een aantal sub-sub-criteria. In de tabel 1 wordt aangegeven welke sub-sub-criteria dit betreffen en op welke aspecten bij de beoordeling hiervan wordt gelet. Beide opdrachten Wmo- en Leerlingenvervoer moeten hier behandeld worden.
De Inschrijver dient in zijn Inschrijving expliciet aan te geven hoe men denkt invulling te geven aan de beschreven criteria. Binnen de sub-sub criteria wegen de onderdelen niet even zwaar. De weegfactoren per onderdeel zijn verschillend.
(…)
Kwaliteitscriteria Weging
(in punten) Totaal
1. Betrouwbaarheid uitvoering. Gelet op:
Beschrijving waaruit blijkt op welke wijze de Inschrijver de betrouwbaarheid van de uitvoering garandeert binnen marges en randvoorwaarden zoals gesteld in de PvE’s.
Hierbij wordt gescoord op;
(…)
• Belservice bij vertraging van meer dan 30 minuten t.o.v. de gevraagde tijd
(…)
25
200
2. (…) 30
3. Implementatieplan. Gelet op:
(…)
• Uitwerking van de planning (mijlpalen)
(…)
• Vervoersplannen Begeleiding- en leerlingenvervoer
15
60
120
4. (…) 50
totaal 400
Tabel 1: Sub-sub criteria kwaliteit
(…)
Hieronder worden de sub-sub criteria uitgebreider uitgewerkt
Bij het uitwerken van de sub-sub criteria wordt de Inschrijver de mogelijkheid geboden haar eigen kwaliteit en toegevoegde waarde aan te tonen door de uitwerkingen zo concreet mogelijk te formuleren, met als uitgangspunt dat de uitwerking dient aan te sluiten op de gestelde vraag. Om het transparantiebeginsel te waarborgen zijn alle vragen zo concreet mogelijk gesteld.
Beoordeeld wordt de beschrijving op welke wijze de Inschrijver invulling geeft aan de betreffende vraag.
Betrouwbaarheid uitvoering. Voor alle doelgroepen indien specifiek gevraagd.
(…)
5. Belservice bij vertraging van meer dan 15 minuten t.o.v. de gevraagde tijd
Hier wordt een “warme” belservice gevraagd. Inschrijver geeft aan hoe hij dit aanpakt. Wanneer het vervoersysteem achter gaat lopen wordt het heel druk voor de planners. Zij moeten dan ook nog de doelgroepreizigers, die te laat opgehaald dreigen te worden, te woord staan.
(…)
Implementatieplan
(…)
• Welke logistieke planning voorziet de Inschrijver voor de distributie van de vervoerpas, waarbij rekening dient te worden gehouden met het feit dat de doelgroep uiterlijk 1 week voor start van het vervoer de mailpack in huis heeft?
(…)
6.5.5 Scores
De puntentelling voor de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding wordt als volgt uitgevoerd: de behaalde punten voor zowel het subcriterium prijs als kwaliteit worden bij elkaar geteld.
De leden van het beoordelingsteam bestaan uit minimaal 4 deskundigen op het gebied van Wmo-vervoer en leerlingenvervoer.
Voor wat betreft een beoordeling op punten, zal de score van Inschrijver voor dat onderdeel het gemiddelde zijn van de scores zoals toegekend door elk individueel lid van het beoordelingsteam. Voorafgaand aan de samenvoeging van de scores wordt gezamenlijk getoetst of de beoordelingssystematiek juist en op gelijke, objectieve wijze is toegepast. Bij grote onderlinge verschillen op bepaalde onderdelen wordt nagegaan waar dit op terug te leiden is en/of er bijstelling op individuele basis moet plaatsvinden.
Scores worden doorgerekend tot op twee cijfers achter de komma.
2.3. Bijlage 1 bij het beschrijvend document luidt - voor zover relevant - :
“(…)
Inschrijver verklaart hiermee dat geen der onderstaande omstandigheden van toepassing zijn:
(…)
5. hij in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken, die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van Nederland;
(…)
7. hij zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen die ingevolge de artikelen 45 (BAO) tot en met 53 kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.”
2.4. In de 2e Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) staat - voor zover relevant - :
“Wijzigingen/aanvullingen/opmerkingen op bestek
2. Puntenverdeling beoordeling gunningscriteria – par. 6.5.5. scores. In de kolom “zeer goed” van Tabel 1a. staat het maximaal aantal te behalen punten corresponderend met Tabel 1.
Er zal een waarde per onderbouwing van de vraag worden toegekend conform onderstaand schema:
Antwoord: Geen/Slecht Matig Voldoende Goed Zeer goed (max. score)
Punten: 0 3 6 8 10
Punten: 0 4 8 12 15
Punten: 0 5 10 15 20
Punten: 0 7 15 20 25
Punten: 0 9 17 24 30
Punten: 0 12 25 38 50
Punten: 0 15 30 45 60
Tabel 1a. Beoordelingsschema
“Op tijd rijden” heeft als maximum score 50 punten dus goed scoort dan 38 punten enz.
2.5. Bij besluit van 20 november 2012 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) aan (o.a.) ZCN een boete opgelegd van € 643.000,00.
2.6. ZCN heeft tegen dit besluit bezwaar ingesteld.
2.7. Op 3 januari 2013 heeft ZCN haar inschrijving ingediend.
2.8. Op 20 februari 2013 hebben de BAR-gemeenten een brief van ZCN ontvangen waarin ZCN haar heeft meegedeeld dat de NMa haar op 20 november 2012 een boetebeschikking heeft opgelegd en waarom geen sprake is van een ernstige beroepsfout en als dat wel zo is, dit niet tot uitsluiting van de inschrijving van ZCN dient te leiden.
2.9. Bij brief d.d. 22 februari 2013 hebben de BAR-gemeenten ZCN meegedeeld dat de opdrachten niet aan haar gegund zullen worden, maar dat zij voornemens zijn om de opdrachten te gunnen aan [X].
Bijlage 1 bij deze brief betreft de uitslag van de aanbesteding, waarbij de door ZCN behaalde score versus die van [X] is weergegeven. Het verschil in totaalscore tussen de inschrijving van ZCN en die van [X] is 2,26 punten.
Bijlage 2 bij deze brief betreft de motivatie van de behaalde scores per subsubgunningscriterium. Relevante passages in deze bijlage zijn:
“Subcriterium: betrouwbaarheid uitvoering
(…)
Belservice bij vertraging van meer dan 30 minuten t.o.v. de gevraagde tijd
Goede elementen
• Alternatieve reismogelijkheden worden aangeboden in geval van te laat.
• Bij calamiteiten worden alternatieven gezocht.
Minder goede elementen
• Deze belservice wordt niet standaard aangeboden.
(…)
Subcriterium: implementatieplan
(…)
Uitwerking van de planning (mijlpalen)
Goede elementen
• Oog voor essentiële details, zoals passen voor leerlingenvervoer.
Minder goede elementen
• Voor de WMO worden ook passen beschreven terwijl dat niet nodig is.
(…)
Vervoersplan leerlingenvervoer
Goede elementen
• Inzet van de bus is goed.
• Alle leerlingen worden vervoerd op de verschillende dagen en naar stageadressen.
• Alle rolstoelers worden juist vervoerd.
Minder goede elementen
• De routes zijn niet allemaal binnen de aangegeven marges. Voorbeeld: Route 1 op maandag heeft als kortste route 121 kilometer in plaats van de berekende 131 km.”
2.10. Op 5 maart 2013 heeft tussen ZCN en de BAR-gemeenten een gesprek plaatsgevonden. Van dit gesprek is door ZCN, zonder medeweten van de BAR-gemeenten, een geluidsopname gemaakt.
2.11. Bij brief van 28 maart 2013 hebben de BAR-gemeenten ZCN - voor zover relevant - het volgende geschreven:
“Gelet op het gestelde in de inleidende dagvaarding van ZCN stellen de BAR-gemeenten vast dat de door de BAR-gemeenten gegeven toelichting bij brief van 22 februari 2013 en tijdens het gesprek van 5 maart 2013 door ZCN kennelijk onjuist is geïnterpreteerd.
Om te voorkomen dat het door ZCN geëntameerde kort geding op basis van onjuiste/onvolledige veronderstellingen doorgang zou vinden, hechten de BAR-gemeenten er aan de puntentoekenning inzake de in het geschil zijnde drie criteria (nogmaals) toe te lichten.
Subsubsubgunningscriterium “Belservice bij vertraging van meer dan 30 minuten t.o.v. de gevraagde tijd”
Voor dit onderdeel heeft ZCN een score behaald van 17,86 punten. Als “minder goed element” is beoordeeld, in de afwijzingsbrief van 22 februari 2013 vermeld, dat onderhavige belservice door ZCN enkel standaard aan reizigers wordt aangeboden die bij de boeking bij ZCN hebben aangegeven van deze mogelijkheid gebruik te willen maken. (…)
“Stap 1: Ritboeking met mogelijkheid van de te laat belservice”
(…) Volgens een vast ritboekingsprotocol vraagt de telefonist aan de reiziger aanvullende informatie, waaronder het gebruikmaken van de terugbel- en de te laatservice. Indien een reiziger gebruik wenst te maken van de mogelijkheid van de te laat belservice, zal de telefonist de ritgegevens volgens het ritboekingsprotocol vastleggen in het ritboekingssysteem (…)”.
Uit de inschrijving van ZCN (…) blijkt dat onderhavige belservice bij vertraging door ZCN wordt gegeven (aangeboden) aan reizigers die bij de boeking hebben aangegeven van deze mogelijkheid gebruik te willen maken. De terugbelservice bij vertraging wordt dus niet standaard onvoorwaardelijk aan reizigers aangeboden, maar aangeboden onder de voorwaarde dat een reiziger heeft aangegeven gebruik te willen maken van deze mogelijkheid. Dit betekent dus dat reizigers nee kunnen zeggen tegen deze service, terwijl zij achteraf bezien, indien zich een vertraging heeft voorgedaan, hiervan eigenlijk graag gebruik hadden willen maken.
Naar het oordeel van de BAR-gemeenten is het voorwaardelijk aanbieden van onderhavige terugbelservice door ZCN dan ook een “nadeel”. (Sommige) reizigers, zeker nu het kwetsbare doelgroepen betreft, zullen immers terughoudend zijn in het aangeven dat zij gebruik willen maken van deze door ZCN aangeboden mogelijke service, vaak omdat zij anderen niet tot last willen zijn, zodat het reëel is dat de mogelijkheid bestaat dat zij aangeven geen gebruik te willen maken van de aangeboden service. Reizigers kunnen ook wat laconiek zijn en denken bijvoorbeeld dat deze service niet nodig zal zijn, zodat zij om deze reden geen gebruik maken van de door ZCN aangeboden mogelijke service. Andere reizigers kunnen bijvoorbeeld denken dat er misschien toch extra kosten aan de terugbelservice verbonden zullen zijn, of dat zij ergens “aan vast zullen zitten”, ook al is door de telefoniste van ZCN aangegeven dat de aangeboden mogelijke service gratis is (er vanuit gaande dat deze mededeling daadwerkelijk door de telefoniste van ZCN wordt gedaan). Dit laatste mede ingegeven door de realiteit dat aan kwetsbare doelgroepen als de onderhavige met regelmaat op basis van onjuiste informatie diensten en producten worden verkocht.
De BAR-gemeenten hebben naar hun oordeel onderhavige terugbelservice bij vertraging, nu deze niet onvoorwaardelijk standaard worden aangeboden, als een minder goed element kunnen beoordelen.
Subsubsubgunningscriterium “Uitwerking van de planning (mijlpalen)”
Voor dit onderdeel heeft ZCN 10,86 punten behaald. ZCN heeft met betrekking tot dit onderdeel van alle inschrijvers het hoogste gescoord. In dit verband is door de BAR-gemeenten in bijlage 2 bij de afwijzingsbrief van 22 februari 2012 vermeld onder het kopje “Minder goede elementen”: “Voor de WMO worden ook passen beschreven terwijl dat niet nodig is.”
Anders dan in de inleidende dagvaarding gesteld (randnr. 3.14) is door de BAR-gemeenten tijdens de bespreking van 5 maart 2013 geenszins medegedeeld dat ZCN minder punten zou hebben ontvangen voor onderhavig criterium omdat zij in haar inschrijving geheel onverplicht en als (extra) service heeft omschreven wat haar planning is met betrekking tot de distributie van de vervoerpas voor het WMO-vervoer. Een dergelijke mededeling is door de BAR-gemeenten geenszins gedaan. Het feit dat ZCN in het kader van onderhavig subsubsubgunningscriterium in haar inschrijving ook een beschrijving geeft met betrekking tot WMO-passen, terwijl dat niet nodig is, heeft geen invloed gehad op de beoordeling van haar inschrijving en puntentoekenning. De opmerking ter zake in bijlage 2 bij de afwijzingsbrief van 22 februari 2013 moet enkel worden gelezen in die zin dat het de beoordelaars is opgevallen dat de logistieke planning m.b.t. distributie van de vervoerspas voor WMO is uitgewerkt, terwijl dat op grond van de aanbestedingsdocumenten niet nodig was. Dit laatste is tijdens de bespreking van 5 maart 2013 ook aan ZCN medegedeeld.
Subsubsubgunningscriterium “Vervoersplannen Begeleiding- en leerlingenvervoer”
Voor dit onderdeel heeft ZCN 54 punten gescoord. In bijlage 2 bij de afwijzingsbrief d.d. 22 februari 2013 aan ZCN is in dit verband vermeld: “De routes zijn niet allemaal binnen de aangegeven marges. Voorbeeld: Route 1 op maandag heeft als kortste route 121 kilometer in plaats van de berekende 131 km.”
In onder meer vraag 25 van de derde nota van inlichtingen en vraag 3 van de vijfde nota van inlichtingen is met betrekking tot onderhavig subsubsubgunningscriterium vermeld dat beoordeling zal plaatsvinden op “haalbaarheid” (30 punten) en “volledigheid” (30 punten). Tijdens de bespreking van 5 maart 2013 is reeds aan u medegedeeld dat ZCN 30 punten heeft gekregen voor het onderdeel volledigheid.
Voor het onderdeel “haalbaarheid” heeft ZCN 24 punten gekregen omdat naar het oordeel van de BAR-gemeenten uit het vervoersplan van ZCN bij de BAR-gemeenten is gebleken dat niet alle routes binnen de aangegeven marges blijken te vallen, in die zin dat alle routes haalbaar blijken te zijn.
Bij de BAR-gemeenten bestaat namelijk grote twijfel of de door ZCN met betrekking tot route 1 (maandag), route 27 (dinsdag), route 66 (donderdag) en route 96 (vrijdag) in haar vervoersplan opgegeven 88 minuten haalbaar is (maximaal 90 minuten “on board-tijd” voor een “bovenlokale rit” is op grond van programma van eisen toegestaan, zie 5.3.8 van het bestek). Op basis van 7 gangbare routeplanners hebben de BAR-gemeenten namelijk vastgesteld dat met betrekking tot deze routes niet éénmaal de door ZCN aangegeven 88 minuten wordt gehaald, maar steeds een “on board-tijd” van meer dan 90 minuten. Het betreft de routeplanners van de ANWB, Falk(plan), Easy Travel Pro, Google Maps, Korton, Michelin en Routenet.
Gelet op deze door de BAR-gemeenten vastgestelde overschrijding van de ter zake van toepassing zijnde 90 minuten eis, hebben de BAR-gemeenten grote twijfel over de haalbaarheid van onderhavige rit op basis van de door ZCN in haar vervoersplan opgegeven 88 minuten. Dit is tijdens de bespreking van 5 maart 2013 ook expliciet aan ZCN toegelicht.
De grote twijfel over de haalbaarheid van voornoemde routes binnen de door ZCN opgegeven 88 minuten wordt voorts “gevoed” door het ontbreken van een (heldere) duiding in het vervoersplan van ZCN dat in haar vervoersplan rekening is gehouden met eventueel structureel oponthoud als gevolg van files, vertragingen die op de betreffende reistijden op dit traject te verwachten zijn danwel dat rekening is gehouden met in- en uitstaptijden van leerlingen.
Gelet op het bovenstaande moet worden vastgesteld dat de BAR-gemeenten in alle redelijkheid tot toekenning van 24 punten voor “haalbaarheid” met betrekking tot onderhavig criterium hebben kunnen komen.
Kortom, naar het oordeel van de BAR-gemeenten hebben zij op goede gronden tot voornoemde puntentoekenning kunnen komen en is de beoordeling geheel verlopen met in achtneming van hetgeen is bepaald in de aanbestedingsdocumenten en conform de aanbestedingsbeginselen- en regels.
Graag verneem ik van u of ZCN naar aanleiding van onderhavige brief aanleiding ziet om de door haar geëntameerde kort geding procedure in te trekken.”
2.12. Bij e-mail van 2 april 2013 heeft de raadsman van de BAR-gemeenten aan de raadsvrouwe van ZCN - voor zover relevant - het volgende geschreven:
Onder verwijzing naar de brief van 28 maart 2013 van cliënten aan ZCN bericht ik u in het kader van de door cliënten gegeven toelichting nog als volgt.
Met betrekking tot het subsubsubgunningscriterium “Vervoersplannen Begeleiding- en leerlingenvervoer”, hebben cliënten aangegeven dat grote twijfel bestaat of de door ZCN met betrekking tot routes 1 (maandag), 27 (dinsdag), 66 (donderdag) en 96 (vrijdag) de door ZCN in haar vervoersplan opgegeven 88 minuten haalbaar is, e.e.a. zoals nader toegelicht in voornoemde brief van 28 maart 2013. Hetzelfde heeft te gelden voor route 97 (vrijdag), in welk verband eveneens grote twijfel bestaat of de door ZCN in haar vervoersplan opgegeven 86 minuten haalbaar is, gelet op de in het programma van eisen gesteld “on board-tijd” van maximaal 90 minuten. Ook voor route 97 heeft namelijk te gelden dat op basis van 7 gangbare routeplanners (zie brief van 28 maart 2013) door cliënten is vastgesteld dat met betrekking tot deze route niet de door ZCN aangegeven 86 minuten wordt gehaald, maar eveneens een “on board-tijd” van meer dan 90 minuten.”
2.13. Bij faxbericht van 5 april 2013 heeft de raadsvrouwe van ZCN aan de raadsman van de BAR-gemeenten - voor zover relevant - het volgende geschreven:
“Naar aanleiding van de brief van de BAR-gemeenten van 28 maart 2013 en uw e-mail van 2 april 2013 bericht ik u als volgt.
De BAR-gemeenten geven in voornoemde correspondentie een (nadere) toelichting op de door ZCN behaalde scores op de onderdelen (i) belservice bij vertraging, (ii) uitwerking van de planning en (iii) vervoersplannen begeleiding en leerlingenvervoer. ZCN heeft deze nadere toelichting bestudeerd doch ziet in de gegeven toelichting geen aanleiding om de door haar aanhangig gemaakte kortgedingprocedure in te trekken. Het leek ZCN juist dit toe te lichten.”
2.14. Bij e-mail van 9 april 2013 heeft de raadsman van de BAR-gemeenten aan de raadsvrouwe van ZCN - voor zover relevant - het volgende geschreven:
“Naar aanleiding van uw faxbericht van vrijdagnamiddag 5 april jl. bericht ik u namens cliënten dat zij hierin geen aanleiding zien om de inschrijving van ZCN te herbeoordelen.
De BAR-gemeenten betreuren het dat er door hen geen goede communicatie heeft plaatsgevonden m.b.t. de motivering inzake het subsubsubgunningscriterium “Uitwerking van de planning (mijlpalen)”. Er is in dit verband door de Gemeente onvoldoende zorgvuldig gecommuniceerd, waardoor ZCN onbedoeld op het verkeerde been is gezet. Dit laat onverlet dat de beoordeling zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Feit is en blijft namelijk dat de beoordelaars (…) bij de beoordeling van de inschrijving van ZCN op het onderhavige criterium en de door hen in dit verband toegekende scores niet hebben laten meewegen het feit dat ZCN in haar inschrijving onverplicht de planning inzake (distributie van) WMO-vervoerspassen heeft opgenomen. Ik zal dit ter zitting nader toelichten.”
3. Het geschil
3.1. ZCN vordert samengevat -
primair:
1. de BAR-gemeenten te gebieden het gunningsvoornemen aan [X] in te trekken;
2. de BAR-gemeenten te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van ZCN;
3. de BAR-gemeenten te gebieden deze herbeoordeling te laten uitvoeren door een nieuw te benoemen beoordelingscommissie;
4. de BAR-gemeenten te gebieden een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken;
subsidiair:
1. de BAR-gemeenten te gebieden het gunningsvoornemen aan [X] in te trekken;
2. de BAR-gemeenten te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden;
in alle gevallen:
1. te bepalen dat de BAR-gemeenten een dwangsom verbeuren voor iedere dag dat zij met het vorenstaande in gebreke blijven;
2. veroordeling van de BAR-gemeenten in de kosten van de procedure met rente.
3.2. De BAR-gemeenten en [X] voeren verweer.
3.3. [X] vordert - samengevat -
I ZCN niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen af te wijzen;
II de BAR-gemeenten te gebieden ZCN uit te sluiten, althans ongeldig te verklaren;
III de BAR-gemeenten te gebieden om de opdracht aan geen ander te gunnen dan aan [X], althans de BAR-gemeenten te verbieden de opdracht aan een ander dan aan [X] te gunnen;
IV ZCN te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten en rente.
3.4. ZCN en de BAR-gemeenten voeren verweer.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Meest verstrekkende stelling
4.1. De meest verstrekkende stelling in dit geschil is de stelling van [X] dat de BAR-gemeenten ZCN hadden moeten uitsluiten. Onder punt 5 van de Eigen Verklaring moet de inschrijver verklaren dat hij in de uitoefening van zijn beroep geen ernstige fout heeft begaan. ZCN heeft echter een boete opgelegd gekregen van de NMa wegens het maken van verboden kartelafspraken over hetzelfde type vervoer als waar de onderhavige aanbesteding op ziet. Volgens [X] moet dit worden beschouwd als een ernstige beroepsfout. Nu onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt, hadden de BAR-gemeenten volgens [X] de inschrijving van ZCN dan ook op grond van het bepaalde in paragraaf 6.1 van het beschrijvend document moeten uitsluiten.
4.2. Volgens ZCN en de BAR-gemeenten heeft ZCN geen ernstige beroepsfout begaan en als daar wel sprake van zou zijn, dan zou uitsluiting onder de voorliggende omstandigheden niet proportioneel zijn.
4.3. Kern van het geschil is de vraag of sprake is van een ernstige fout.
4.4. Een van de uitgangspunten in het (Europees) aanbestedingsrecht is, gelet op punt 43 van de considerans van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: richtlijn 2004/18/EG), dat voorkomen moet worden dat overheidsopdrachten worden gegund aan ondernemers die in de uitoefening van hun beroep een ernstige fout hebben begaan. Zulke ondernemers moeten worden uitgesloten zodra de aanbestedende dienst kennis daarvan heeft.
4.5. De voor de onderhavige casus relevante daartoe strekkende bepaling in richtlijn 2004/18/EG is artikel 45 lid 2 sub Pro d (“Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken)”.
4.6. In het nationaal recht is dit artikel geïmplementeerd in artikel 45 lid 3 sub d Bao Pro (“Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken”). In dit artikellid is onder g bovendien opgenomen dat een aanbestedende dienst van deelneming aan een overheidsopdracht ook kan uitsluiten iedere ondernemer “die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge de artikelen 45 tot en met 53 kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.”
4.7. In het beschrijvend document is artikel 45 lid 3 Bao Pro opgenomen in bijlage 1, waarbij zij opgemerkt dat onder punt 5. de gevallen die zijn opgesomd in artikel 45 lid 3 onder Pro d. en e. (“Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van Nederland;”) per abuis lijken te zijn samengevoegd. De voorzieningenrechter verbindt aan deze verschrijving geen consequenties nu over dit punt tussen partijen geen debat is gevoerd en kennelijk duidelijk is dat het gaat om de vraag of sprake is van een ernstige fout.
4.8. In de Nota van Toelichting op artikel 45 Bao Pro staat dat per concreet geval moet worden getoetst of sprake is van een ernstige beroepsfout.
4.9. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een ernstige beroepsfout, knoopt de voorzieningenrechter in het onderhavige geval aan bij het antwoord d.d. 13 december 2012 van het Hof van Justitie van de EG/EU (hierna: HvJ) (LJN: BY7194) op voor de onderhavige casus relevante prejudiciële vragen die het HvJ zijn voorgelegd:
“27. Dienaangaande zij opgemerkt dat, zoals de Poolse regering terecht betoogt, het begrip „fout bij de beroepsuitoefening” elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer, en niet alleen schendingen van de tuchtrechtelijke normen in enge zin van de beroepsgroep van deze marktdeelnemer die worden vastgesteld door het voor deze beroepsgroep ingestelde tuchtorgaan of een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing.
28. Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 staat aanbestedende diensten immers toe om een fout bij de beroepsuitoefening vast te stellen op elke grond die zij aannemelijk kunnen maken. Voorts is, anders dan in deze alinea, sub c, geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist voor de vaststelling van een fout bij de beroepsuitoefening in de zin van deze alinea, sub d.
29. Derhalve kan de niet-nakoming door een marktdeelnemer van zijn contractuele verplichtingen in principe worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening.
30. Niettemin moet worden aangenomen dat het begrip „ernstige fout” gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel ervan kan derhalve eventueel wijzen op een beperkte vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige fout.
31. Voorts kan in principe slechts worden vastgesteld dat er sprake is van een „ernstige fout” indien het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concreto en individueel wordt beoordeeld.”
4.10. Het begrip ernstige fout omvat dus volgens het HvJ elk onrechtmatig gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat invloed heeft op zijn professionele geloofwaardigheid, gewoonlijk gedrag dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst.
4.11. Vast staat dat bij besluit van 20 november 2012 de NMa aan (o.a.) ZCN een boete heeft opgelegd van
€ 643.000,00. De vraag is of dit valt onder voornoemde omschrijving van het begrip ernstige fout.
4.12. Relevant voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende alinea’s van het 61 pagina’s tellende besluit van de NMa:
“Conclusies in het Rapport ten aanzien van de feiten en omstandigheden
27. Bij randnummer 148 van het Rapport wordt geconcludeerd dat tussen de betrokken ondernemingen (in het Rapport aangeduid met “De deelnemende ondernemingen”) “in ieder geval reeds vanaf 6 mei 2006 een onderlinge opdrachtverdeling op het gebied van contractueel taxivervoer bestond (in het Rapport aangeduid met “de Afspraken”). Verder staat vast dat deze onderlinge opdrachtverdeling op 14 juli 2009 schriftelijk is vastgelegd in de Overeenkomst. Voorts staat vast dat de Deelnemende ondernemingen bij de Aanbestedingen ASVZ 2006, Wmo Alriba, VOM, Achmea, Laurens 2009 en 2010 en ASVZ 2010 contact of overleg hebben gehad in het kader van de Afspraken dan wel dat er rekening is gehouden met de Afspraken. Dit ondersteunt het bewijs van het bestaan van de Afspraken. Verder staat vast dat de Deelnemende ondernemingen met de Afspraken en de gedragingen in het kader van de Afspraken het gemeenschappelijke doel hadden de concurrentie te beperken tussen RMC en de BIOS-groep bij Aanbestedingen in de regio Rotterdam. Tot slot concludeert de NMa dat de Deelnemende ondernemingen de Afspraken tot in ieder geval 1 maart 2011 in stand hebben gehouden.”
“De juridische beoordeling in het Rapport
28. Bij randnummer 175 van het Rapport wordt geconcludeerd dat “RMC en de BIOS-groep in de periode van 6 mei 2006 tot in ieder geval 1 maart 2011 hebben deelgenomen aan een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging door te voorzien in opdrachtverdeling op het gebied van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. Deze Afspraken strekten ertoe de mededinging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw, te verhinderen, beperken of vervalsen en waren merkbaar.”
“114. Naar het oordeel van de Raad kon deze afspraak de mededinging beperken dan wel vervalsen. Door af te spreken elkaar op voornoemde wijze niet te beconcurreren, beperkten RMC en de BIOS-groep (vzr: waar ZCN deel van uitmaakte) de concurrerende inschrijvingen op de aanbestedingen, die tot de portfolio van één van hen behoorden. RMC en de BIOS-groep onthielden in die gevallen bij voorbaat de aanbestedende dienst een mogelijke gegadigde, waardoor die aanbestedende dienst een verkeerd beeld kreeg van de daadwerkelijke concurrentie in en interesse voor de aanbesteding.”
“120. De Raad concludeert op grond van het voorgaande dat de overeenkomst concreet geschikt was om de mededinging te beperken dan wel te vervalsen bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. De overeenkomst hield een structureel vormgegeven samenwerking en overlegstructuur tussen de betrokken ondernemingen in en bevatte een samenstel aan bepalingen, gericht op het behouden van bestaande contracten en posities. Alle elementen daarvan droegen bij aan het objectieve doel de onderlinge concurrentie tussen RMC en de BIOS-groep uit te schakelen.”
“181. De Raad concludeert op grond van het bovenstaande dat de artikelen 6.2 t/m 6.4 van de samenwerkingsovereenkomst in de gegeven economische en juridische context tot doel hadden de mededinging te beperken dan wel te vervalsen bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. De betrokken ondernemingen hebben zich conform deze afspraak gedragen en kwamen in enkele gevallen tot nadere contacten en afstemming. De afspraak heeft de mededinging merkbaar kunnen beïnvloeden en wordt derhalve aangemerkt als een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw, die vanaf 17 april 2009 tot 1 maart 2011 heeft geduurd. Voorts concludeert de Raad dat de overtreding niet onder de bagatelbepaling van artikel 7 Mw Pro valt en dat artikel 6, derde lid, Mw evenmin van toepassing is.”
“225. De Raad is van oordeel dat sprake is van een horizontale afspraak die in de categorie “zeer zware overtredingen” valt als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Boetebeleidsregels. Deze kwalificatie komt voort uit het feit dat RMC en de BIOS-groep een structureel samenwerkingsverband zijn aangegaan in het kader waarvan zij elkaars klanten respecteerden en nog te verwerven opdrachten bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer onderling konden verdelen. Zij hebben contacten onderhouden en informatie uitgewisseld om deze verdeling te effectueren. Een lichtere kwalificatie ligt niet voor de hand, ook al niet omdat de overeenkomst tot het vervalsen van meerdere aanbestedingen heeft kunnen leiden, waarmee RMC en de BIOS-groep het vertrouwen dat opdrachtgevers in hen stelden hebben beschaamd. (…)”
4.13. Voormelde overwegingen van de NMa, naar mag worden aangenomen gebaseerd op diepgaand onderzoek, rechtvaardigen de conclusie dat ZCN zich opzettelijk onrechtmatig heeft gedragen, door in strijd met artikel 6 lid 1 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) een overeenkomst te sluiten die ertoe strekt of ten gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Evident is dat dit gedrag van ZCN invloed heeft op haar professionele geloofwaardigheid. Dat sprake is van een zekere ernst blijkt uit het oordeel van de NMa dat de overeenkomst valt in de zwaarste categorie overtredingen.
Het had op de weg van ZCN gelegen om aannemelijk te maken dat geen sprake is van een ernstige fout. Daarover is echter geen debat gevoerd. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de onder 4.11. genoemde vraag bevestigend dient te worden beantwoord.
4.14. Anders dan ZCN betoogt, is niet vereist dat het om een onherroepelijk besluit gaat. Blijkens voornoemde uitspraak van het HvJ, welke uitspraak is gebaseerd op artikel 45 lid 2 van Pro richtlijn 2004/18/EG, geldt alleen voor het geval dat een delict is vastgesteld dat in strijd is met beroepsgedragsregels, dat een inschrijver eerst van verdere deelname aan de aanbesteding kan worden uitgesloten, wanneer sprake is van een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde. Dit betreft het geval onder artikel 45 lid 2 sub c van Pro richtlijn 2004/18/EG. Het onderhavige geval betreft een ernstige fout in de zin van artikel 45 lid 2 sub d van Pro richtlijn 2004/18/EG (45 lid 3 sub d Bao), waaraan een ruimere invulling gegeven kan worden en waarvoor een minder strenge bewijseis geldt, met dien verstande dat op de aanbestedende dienst bij uitsluiting op deze grond een zwaardere motiveringsplicht rust.
4.15. Nu sprake is van een ernstige fout, hadden de BAR-gemeenten op grond van paragraaf 6.4.1 van het beschrijvend document ZCN in beginsel moeten uitsluiten van verdere deelneming van de aanbestedingsprocedure, tenzij uitsluiting disproportioneel zou zijn. Immers op grond van de aanbestedingsrechtelijke beginselen en de Nota van Toelichting op artikel 45 Bao Pro moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter een beslissing tot uitsluiting steeds proportioneel zijn, zelfs als dat niet met zoveel woorden uit het beschrijvend document blijkt.
4.16. Proportioneel houdt in dat de uitsluiting en de duur van die uitsluiting in verhouding moeten staan tot de aard, omvang en ernst van de onregelmatige gedraging en de aard en omvang van de overheidsopdracht. Daarbij moet in aanmerking worden genomen wat voor verbetermaatregelen het betrokken bedrijf inmiddels genomen heeft.
4.17. In het tweede lid van artikel 2.87. van de Aanbestedingswet 2012, welke wet strikt genomen niet van toepassing is op de onderhavige aanbesteding, wordt voor de uitsluiting van een inschrijver op grond van het begaan hebben van een ernstige fout, voorzien in een terugkijktermijn van vier jaar. Uit de toelichting op artikel 2.86 van de Aanbestedingswet 2012 blijkt dat de wetgever in vergaderjaar 2009-2010 daarbij invulling heeft willen gegeven aan de ruimte die richtlijn nr. 2004/18/EG in artikel 45, eerste lid, tweede alinea, laat aan lidstaten om overeenkomstig hun nationaal recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid te bepalen. Ook lid 2 van artikel 45 van Pro de richtlijn bevat die ruimte met betrekking tot de toepassing van de uitsluitingsgronden. De wetgever heeft bij de vaststelling van de termijn van vier jaar enerzijds afgewogen de aard van de ernstige fout en het belang van aanbestedende diensten om in die gevallen uit te sluiten en anderzijds het belang van een marktdeelnemer jegens wie niet tot in lengte van jaren gedragingen uit het verleden moeten worden nagedragen. De voorzieningenrechter knoopt voor de beoordeling of in het onderhavige geval uitsluiting van ZCN disproportioneel is, aan bij de visie daarop van de wetgever in 2009-2010.
4.18. Voor het onderhavige geval betekent dit het volgende.
In de vier jaar voorafgaande aan de datum van aankondiging van de aanbesteding, 7 september 2012, heeft ZCN zich, blijkens het besluit van de NMa, (ten minste) bijna drie en een half jaar (vanaf 17 april 2009 tot 1 maart 2011) schuldig gemaakt aan beperking van de mededinging op de Nederlandse markt op het gebied van personenvervoer, in de categorie “zeer zware overtredingen”. Hoewel aannemelijk is dat ZCN inmiddels de nodige maatregelen heeft genomen om herhaling in de toekomst te voorkomen, heeft ZCN nog niet (kunnen) laten zien dat deze maatregelen effect sorteren, nu uit de in het geding gebrachte brief d.d. 18 februari 2013 van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in het kader van een andere, met de onderhavige aanbesteding vergelijkbare aanbesteding, blijkt dat op 15 januari 2013, de datum waarop een gesprek heeft plaatsgevonden tussen voornoemd ministerie en ZCN, ZCN haar “Compliance Programma” nog niet had geïmplementeerd; dit zou zij vóór 1 april 2013 doen. Tegen deze achtergrond oordeelt de voorzieningenrechter dat uitsluiten van ZCN op dit moment niet disproportioneel is. De voorzieningenrechter laat daarbij meewegen dat ZCN het opgelegd hebben gekregen van de boete niet direct bij het indienen van haar inschrijving op 3 januari 2013 heeft gemeld, waardoor op dat moment sprake was van een onvolledige verklaring, hetgeen op grond van artikel 45 lid 3 sub g Bao Pro en paragraaf 6.4.1 jo punt 7 van bijlage 1 van het beschrijvend document, eveneens een grond is tot uitsluiting.
4.19. Nu het bij de beoordeling van de kwaliteitscriteria niet om een relatieve, maar een absolute beoordeling gaat, doet het voor de rangorde niet ter zake dat een inschrijving achteraf alsnog ongeldig is verklaard.
4.20. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van ZCN voor afwijzing gereed liggen en die van [X] zullen worden toegewezen als na te noemen.
Ten overvloede
4.21. Zou ervan worden uitgegaan dat de BAR-gemeenten ZCN niet hadden behoeven uit te sluiten, dan geldt ten overvloede ten aanzien van de vraag of de BAR-gemeenten de inschrijving van ZCN rechtmatig en in overeenstemming met het beschrijvend document hebben beoordeeld met betrekking tot de volgende drie onderdelen van de subsubgunningscriteria “Belservice bij vertraging van meer dan 15 minuten t.o.v. de gevraagde tijd”, “Uitwerking van de planning (mijlpalen)” en “Vervoersplan leerlingenvervoer”, het volgende.
4.22. Voorop staat dat op grond van paragraaf 6.5.5 van het beschrijvend document iedere beoordelaar individueel per kwalitatief criterium dient te beoordelen of de betreffende onderdelen zijn behandeld en wat de kwaliteit daarvan is aan de hand van het beoordelingsschema van tabel 1a (“slecht” tot “zeer goed”, zie 2.4.). Vervolgens moeten deze individueel vastgestelde gemotiveerde scores door de beoordelaars plenair worden besproken, wordt gezamenlijk getoetst of de beoordelingssystematiek juist en op gelijke, objectieve wijze is toegepast en wordt bij grote onderlinge verschillen op bepaalde onderdelen nagegaan waar dit aan ligt en zo nodig bijgesteld als deze bespreking daartoe aanleiding geeft. Per onderdeel worden de scores daarna bij elkaar opgeteld en gedeeld door het aantal beoordelaars; twee voor het onderdeel “Vervoersplan leerlingenvervoer” en zeven voor de overige onderdelen van de kwalitatieve subsubgunningscriteria. ZCN heeft de deskundigheid van de beoordelaars op zichzelf niet in twijfel getrokken en niet is weersproken dat de beoordelaars conform voornoemde werkwijze te werk zijn gegaan.
4.23. Uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of (de beoordelaars van) de BAR-gemeenten rechtmatig en in overeenstemming met het beschrijvend document te werk zijn gegaan, moet zijn dat aan de voorzieningenrechter in dat kader slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt. Het is niet de bedoeling dat de voorzieningenrechter op de stoel van de aanbestedende dienst gaat zitten en de beoordeling van de verschillende onderdelen nog eens over doet. De voorzieningenrechter kan bijvoorbeeld - in beginsel - niet beoordelen of een inschrijving op een bepaald onderdeel de score “goed” dan wel “zeer goed” toekomt. Slechts in geval van aperte - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden of van evidente schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in het kader van de beoordeling, is plaats voor ingrijpen van de voorzieningenrechter.
4.24. In zijn arrest d.d. 7 december 2012 (LJN: BW9233) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 6 lid 1 Wet Pro implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen (hierna: Wira) zo moet worden uitgelegd, dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen die ten grondslag liggen aan de beslissing dat een inschrijver niet als winnaar uit de bus is gekomen, in beginsel niet mogelijk is, tenzij sprake is van bijzondere redenen of omstandigheden. De HR heeft voorts geoordeeld dat artikel 6 lid 1 Wira Pro zich er niet tegen verzet dat in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. De voorzieningenrechter oordeelt dat hier in dit geval sprake van is. Niet is gebleken dat de BAR-gemeenten aanbestedingsrechtelijke beginselen hebben geschonden of dat de inschrijvers zonder rechtsbescherming zijn gebleven. Zoals blijkt uit de gedingstukken, heeft ZCN een effectief beroep kunnen instellen.
4.25. De voorzieningenrechter laat bij zijn overwegingen ten overvloede de door ZCN in het geding gebrachte uitwerking van de geluidsopname van het gesprek tussen ZCN en de BAR-gemeenten op 5 maart 2013 buiten beschouwing, nu de uitwerking niet volledig is (omdat sommige stukken niet verstaanbaar zouden zijn), de context van de mededelingen daardoor niet duidelijk is en de geluidsopname niet aan de BAR-gemeenten en aan [X] is verstrekt, waardoor zij de uitwerking niet op juistheid hebben kunnen controleren.
4.26. Tegen deze achtergrond overweegt de voorzieningenrechter per onderdeel van de subsubgunningscriteria ten overvloede als volgt.
Belservice bij vertraging van meer dan 15 minuten t.o.v. de gevraagde tijd (later bij NvI gewijzigd in 30 minuten)
4.27. De inschrijving van ZCN vermeldt op dit punt onder meer:
“Bij het bestellen van een rit, worden door de reizigers alle noodzakelijk gegevens verstrekt. Volgens een vast ritboekingsprotocol vraagt de telefonist aan de reiziger aanvullende informatie, waaronder het gebruikmaken van de terugbel- en de te laat service. Indien een reiziger gebruik wenst te maken van de mogelijkheid van de te laat belservice, zal de telefonist de ritgegevens volgens het ritboekingsprotocol vastleggen in het ritboekingssysteem (permanent of op ritniveau). De gekozen optie wordt door de telefonist aangevinkt, zodat de te laat belservice definitief is vastgelegd.”
4.28. Zoals ter zitting bevestigd zijdens ZCN, houdt haar protocol op dit onderdeel in dat zij eerst aan de reizigers vraagt of zij van deze belservice gebruik willen maken en dat zij vervolgens alleen de reizigers die daar ja op hebben geantwoord, deze belservice aanbiedt. Met de BAR-gemeenten is de voorzieningenrechter (ten overvloede) van oordeel dat dit er in redelijkheid toe heeft kunnen leiden dat ZCN op dit punt geen optimale score (17,86) heeft verkregen ([X] heeft 18,57 punten gescoord). De BAR-gemeenten hebben in paragraaf 4.2.10 van het beschrijvend document duidelijk gemaakt dat zij sterk hechten aan dit punt, omdat dit bij goed functioneren een zeer belangrijke kwalitatieve verbetering is ten opzichte van de bestaande situatie. In de brief van 28 maart 2013 hebben de BAR-gemeenten nog nader toegelicht waarom zij deze terugbelservice zo belangrijk vinden.
Uitwerking van de planning (mijlpalen)
4.29. De inschrijving van ZCN luidt op dit punt:
“Logistieke planning vervoerspas en mutatieproces
Pasverstrekking Wmo-reizigers
Voor het verwerken van aanmeldingen van reizigers, het verwerken van mutaties en de uitgifte van de klantenpassen werken wij samen met Multicard. Multicard wordt gevraagd de gehele passenoperatie, het ontwerp, drukwerk van de passen, codering en mailservice, te verzorgen. Daarnaast wordt de verwerking van de passen via Yoonidata meegenomen. In onderstaande implementatieplannen zijn de verschillende stappen gespecificeerd, die genomen moeten worden voor de passenoperatie. (…)
Voor een reguliere nieuwe pasaanvraag van leerlingen en het verwerken van mutaties geldt in beginsel hetzelfde als hierboven omschreven voor de Wmo-reizigers. De verstrekking van de passen is afhankelijk van het moment dat ZCN de leerlingengegevens van u ontvangt. (…)
Bij een juiste verstrekking van de gegevens kan dan de desbetreffende pas in 3 dagen gereed zijn en worden verstuurd.”
4.30. ZCN heeft op dit onderdeel 10,86 punten gescoord ([X] heeft 9,14 punten gescoord).
In de afwijzingsbrief van 22 februari 2013 noemen de BAR-gemeenten als minder goed element dat voor de WMO ook passen worden beschreven, terwijl dat niet nodig is.
In de brief van 28 maart 2013 hebben de BAR-gemeenten echter aangegeven dat zij dit bij hun beoordeling niet hebben laten meewegen.
Hoewel deze gang van zaken op de rand van het toelaatbare balanceert, oordeelt de voorzieningenrechter (ten overvloede) dat het onder 4.24. genoemde arrest niet zo strikt moet worden uitgelegd dat in het onderhavige geval sprake is van een dermate ongeoorloofde latere aanvulling van de relevante redenen die ten grondslag liggen aan de beslissing tot afwijzing, dat dit tot een herbeoordeling van de inschrijving van ZCN zou moeten leiden. In dat kader acht de voorzieningenrechter van belang de nadere uitleg in genoemde brief van 28 maart 2013 en de e-mail van 9 april 2013 en het voldoende aannemelijke uitvoerige betoog van de BAR-gemeenten, dat zij bij hun beoordeling het onverplichte aanbod van ZCN ten aanzien van de distributie van vervoerpassen voor WMO-vervoer daadwerkelijk niet (negatief) hebben laten meewegen bij hun oordeel, doch slechts één beoordelaar dit heeft genoteerd bij zijn beoordeling en deze opmerking vervolgens ongelukkigerwijs terecht is gekomen in bijlage 2 van de afwijzingsbrief. Deze gang van zaken wordt ondersteund door de in het geding gebrachte verklaringen van alle zeven beoordelaars. Daar komt bij dat ZCN, wanneer zij van de betreffende beoordelaar in plaats van 12 punten op dit onderdeel 15 punten zou hebben gescoord, ook niet als winnaar uit de bus zou zijn gekomen omdat [X] dan blijkens de rekensom in de pleitnota zijdens de BAR-gemeenten in totaal nog steeds hoger zou scoren dan ZCN.
Vervoersplan leerlingenvervoer
4.31. ZCN en [X] hebben op dit onderdeel (dat bestaat uit de elementen “volledigheid” en “haalbaarheid”, waarvoor per onderdeel 30 punten gescoord kan worden) 54 punten gescoord.
In de afwijzingsbrief van 22 februari 2013 noemen de BAR-gemeenten als minder goed element op dit punt dat de routes niet allemaal binnen de aangegeven marges zijn. Als voorbeeld noemen de BAR-gemeenten dat ZCN ten aanzien van route 1 op maandag als kortste route 121 kilometer heeft aangegeven, in plaats van de berekende 131 kilometer.
In de brief van 28 maart 2013 hebben de BAR-gemeenten echter aangegeven dat ZCN voor het onderdeel “haalbaarheid” 24 punten heeft gekregen, omdat naar het oordeel van de BAR-gemeenten uit het vervoersplan van ZCN is gebleken dat niet alle routes binnen de aangegeven marges blijken te vallen, in de zin dat ze haalbaar zijn.
Hoewel ook op dit onderdeel de BAR-gemeenten de onderliggende redenen tot afwijzing onhandig hebben geformuleerd, leidt dit naar het oordeel (ten overvloede) van de voorzieningenrechter evenmin tot herbeoordeling van de inschrijving van ZCN.
Immers hebben de BAR-gemeenten bij e-mail van 2 april 2013 en ter zitting toegelicht en aannemelijk gemaakt dat zij steekproefsgewijs, steeds met dezelfde routeplanner, de opgegeven routes van alle inschrijvers hebben nagerekend en met elkaar hebben vergeleken. De BAR-gemeenten zijn daarbij tot de conclusie gekomen dat een aantal door ZCN opgegeven routes buiten de marge vielen van het voorgeschreven maximum van 90 minuten individuele verblijftijd per leerling bovenlokaal. Uit het beschrijvend document blijkt dat met “marges” wordt gedoeld op het aantal minuten verblijftijd en niet het aantal kilometers.
Proceskosten
ten aanzien van de vorderingen van ZCN jegens de BAR-gemeenten
4.32. ZCN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de BAR-gemeenten worden begroot op:
- griffierecht € 589,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.405,00
ten aanzien van de vorderingen van [X] jegens ZCN en de BAR-gemeenten
4.33. ZCN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] worden begroot op:
- griffierecht € 589,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.405,00
4.34. De door [X] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
ten aanzien van de vorderingen van ZCN jegens de BAR-gemeenten
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt ZCN in de proceskosten, aan de zijde van de BAR-gemeenten tot op heden begroot op
€ 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
ten aanzien van de vorderingen van [X] jegens ZCN en de BAR-gemeenten
5.3. wijst toe de vordering onder I, tot afwijzing van de vorderingen van ZCN,
5.4. wijst toe de vordering onder II, tot uitsluiting van ZCN,
5.5. gebiedt de BAR-gemeenten om, zo lang zij de opdracht wensen te gunnen, de opdracht aan geen ander te gunnen dan aan [X],
5.6. veroordeelt ZCN in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling en tot de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ZCN niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.7. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
Uitgesproken in het openbaar.
615/676