Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
team handel
zaaknummer / rolnummer: C/11/100094 / HA ZA 12-2221
Vonnis van 5 juni 2013
in de zaak van
1. [Eiser 1]
wonende te Hardinxveld-Giessendam,
2. [Eiseres 2]
wonende te Hardinxveld-Giessendam,
eisers,
advocaat mr. L. Alberts,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HARDINXVELD-GIESSENDAM,
zetelend te Giessendam,
gedaagde,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Partijen zullen hierna [eisers] en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 januari 2013
- het proces-verbaal van comparitie van 13 mei 2012.
2. De feiten
2.1. [eisers] heeft op 23 december 2010 een aanvraag ingediend bij de Gemeente voor een omgevingsvergunning uit hoofde van de Wet Algemene Bepalingen Omgevingsrecht (Wabo), dit voor uitbreiding en verandering van zijn woning, [adres] te Hardinxveld-Giessendam (hierna te noemen: de woning). De woning is gelegen aan een dijk.
2.2. Het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente heeft bij besluit
van 17 februari 2011 aan [eisers] een omgevingsvergunning verleend voor het volgende:
“1. het (ver)bouwen van een bouwwerk;
2 het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met een
bestemmingsplan.”
In de vergunning is voorts bepaald:
“d. Stabiliteit dijk;
1 Ten behoeve van dit bouwplan gaat de vergunninghouder een gedeelte uitgraven;
2 De uitgraving geschiedt door, voor en op risico van de vergunninghouder;
3 Indien na verloop van tijd, als gevolg van uitgraving , zettingsschade ontstaat
aan de wegconstructie c.q. stabiliteit van de dijk, zullen herstelkosten voor
rekening van vergunninghouder komen.”
2.3. In opdracht van [eisers] heeft, na het verlenen van de vergunningaanvraag:
-ing. G. van Hoogenhuijzen van Inpijn-Blokpoel Ingenieursbureau te Sliedrecht op 25 februari 2011 een rapport “Resultaten geotechnisch onderzoek Funderingsadvies” opgesteld.
-E. Snapper van De Wissel Constructieadviesbureau te Etten-Leur op 30 maart 2011 een rapport “Aanvullende statistische berekeningen betonconstructie wapening vloer + fundering” opgesteld.
2.4. [eisers] heeft een aannemer ingeschakeld voor het werk. Op 2 mei 2011 is tijdens ontgravingwerkzaamheden door de aannemer van [eisers] een deel van het dijktalud verzakt, waardoor schade aan kabels aan leidingen is ontstaan.
2.5. De Gemeente heeft, na te zijn gewaarschuwd door een buurman van [eisers], op dezelfde dag grond doen storten op de plek van de verzakking van de dijk. Voorts heeft de Gemeente ter plekke tijdelijk eenrichtingsverkeer ingesteld en heeft zij de nutsbedrijven en beheerders van aanwezige kabels en leidingen gewaarschuwd. Op 4 mei 2011 heeft de gemeente extra grond doen bijstorten.
2.6. Tussen partijen is na de verzakking gecorrespondeerd, onder meer met het volgende.
2.7. Bij brief van 10 mei 2011 heeft [eisers] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor geleden en te lijden de schade, met als reden:
“ Omdat de werkzaamheden volledig zijn uitgevoerd overeenkomstig de door uw gemeente verleende vergunning, alsmede overeenkomstig de aanwijzingen door uw medewerkers (waarbij ikzelf nota bene nog gewezen heb op de risico’s die zich inmiddels hebben gemanifesteerd), en de schade deswege terug te voeren is op gedragingen waarvoor uw gemeente verantwoordelijkheid draagt.”
Tevens verzoekt [eisers] onderzoek door de Gemeente naar de het risico op schade aan de woning wegens risico van onderspoeling van de grond onder de fundering van de bestaande woning.
2.8. Bij brief van 16 mei 2011 heeft de Gemeente [eisers] aansprakelijk gesteld voor schade aan de dijk, die in eigendom aan de Gemeente toebehoort.
2.9. Bij brief van 16 mei 2011 heeft de verzekeraar van de Gemeente de aansprakelijkstelling door [eisers] van de hand gewezen.
2.10. In opdracht van [eisers] heeft Ingenieursbureau Inpijn Blokpoel te Sliedrecht op 2 juni 2011 aan [eisers] een “beperkte risico analyse” gestuurd omtrent de stabiliteit van de woning van [eisers]. Daarin staat onder meer:
“Ons inziens zijn maatregelen nodig die het ontstaan van een bezwijkvlak onder de bestaande fundering voorkomen. Hierbij kan worden gedacht aan een trillingsvrij aangebrachte grondkering in de vorm van een stalen damwand langs de bestaande fundering.”
2.11. Bij brief van 8 juni 2011 heeft een juridisch adviseur van [eisers] aan de Gemeente verzocht om opdracht te geven aan aannemingsbedrijf Gebr. de Koning B.V. voor het plaatsen van een damwandconstructie. Bij de brief is gevoegd een offerte van dit bedrijf, met daarin een prijs van € 40.250,- exclusief BTW.
2.12. Bij e-mailbericht van 20 juni 2011 heeft de adviseur van [eisers] aan de gemeente medegedeeld dat [eisers] zelf de volgende dag opdracht zal verstrekken aan Gebr. de Koning B.V., voor zover de Gemeente dit nalaat.
2.13. Bij brief van 20 juni 2011 heeft de Gemeente aan [eisers] medegedeeld dat zij informatie heeft ingewonnen bij een externe constructeur, van Den Boer Consult en:
-dat daaruit niet blijkt van een dringende noodzaak om een damwand te plaatsten voor de veiligheid van woning en bewoners,
-dat ook geen melding is ontvangen van visueel waarneembare schade,
-dat daarom een omgevingsvergunning is vereist voor het plaatsen van een damwand, indien althans deze permanent geplaatst wordt maar niet als deze slechts tijdelijk, voor de duur van het werk, geplaatst wordt,
-dat uit de email van [eisers] niet blijkt of hij een tijdelijke of permanente damwand beoogt.
2.14. Bij brief van 21 juni 2011 heeft de juridisch adviseur van [eisers] de stelling herhaald dat dringend maatregelen noodzakelijk zijn en bij de Gemeente aangedrongen op een gesprek met sleutelfiguren binnen de Gemeente op de kortst mogelijk termijn.
2.15. Op 22 juni 2011 hebben drie medewerkers van de Gemeente, in het bijzijn van een externe constructeur van Den Boer Consult, een bezoek gebracht aan [eisers] en de situatie ter plekke in ogenschouw genomen. In vervolg daarop heeft de Gemeente bij brief van 23 juni 2011 aan de juridisch adviseur van [eisers] onder meer medegedeeld:
“In het gesprek door u en uw cliënt nogmaals benadrukt dat er een dringende noodzaak bestaat tot het acuut treffen van voorzieningen, ten einde de volgens u instabiele woning te stabiliseren. Voor de goede orde: wij delen de mening dat op korte termijn door het gedeeltelijk afslijpen van de fundering maatregelen noodzakelijk zijn. Ons inziens en blijkens het inmiddels ontvangen advies van onze constructeur is er op dit moment echter geen acute onveilige situatie. Mede gelet hierop vinden wij het volstrekt onverantwoord om zonder goed uitgewerkt plan in de thans bestaande situatie in te grijpen. In onze optiek wordt door uw handelswijze juist het risico genomen op het vergroten van bestaande schade of het ontstaan van onomkeerbare schade aan de woning. Voornoemd standpunt motiveren wij met de volgende argumenten: …”
2.16. Bij brief van 28 juni 2011 heeft de Gemeente, in reactie op een in die brief genoemde e-mail van [eisers] van 24 juni 2011, aan [eisers] medegedeeld:
-dat volgens de oorspronkelijke constructieberekeningen en -tekeningen er niet behoeft te worden ontgraven tot onder het aanlegniveau van de bestaande fundering, maar dat [eisers] kennelijk voornemens is om tot daaronder te gaan graven;
-dat de gemeente niet akkoord is met aanvang van het werk door [eisers] als hij geen berekening overlegt van de treffen grondkerende voorziening voorafgaand aan het vrijgraven van de bestaande fundering van de zijgevel, omdat anders het risico dat de zijgevel in de bouwput zakt te groot wordt geacht;
-dat anders de gemeente zonodig het werk zal stilleggen als [eisers] daarmee toch mocht beginnen.
Tevens stelt de Gemeente in deze brief technische voorwaarden aan de te plaatsen tijdelijke keerconstructie/ damwand.
2.17. Bij preventieve dwangsombeschikking van 30 juni 2011, verzonden op 1 juli 2011, heeft de Gemeente:
-bevestigd dat [eisers] op 28 juni 2011 telefonisch heeft medegedeeld dat de damwand 2 tot 5 meter korter is uitgevoerd dan in de op 25 juni 20011 overgelegde berekening;
-het werk stil gelegd;
-aan [eisers] een preventieve dwangsom opgelegd van € 5.000,- per overtreding met een maximum van € 40.000,- , dit wegens dreigende schending van art. 7b lid 2 Woningwet en art. 7.3.2 Bouwverordening;
-medegedeeld dat de stillegging zal eindigen als uit controle van de door [eisers] ingediende gewijzigde berekeningen is gebleken dat het dijktalud veilig kan worden afgegraven en de stabiliteit van de dijk is gewaarborgd.
2.18. Bij besluit van 21 juli 2011, verzonden op dezelfde dag, is de preventieve dwangsombeschikking ingetrokken.
2.19. In opdracht van [eisers] heeft ing. J.D. Kusters te Hendrik-Ido-Ambacht op 10 april 2012 een deskundigenrapport opgemaakt. Conclusie van het rapport is:
“De aard van de ontgraving, ontgraven tot voorbij de fundering, en het tijdsvak van onvoldoende draagvlak van de fundering (3 maanden), door onvoldoende tegendruk, heeft gezorgd voor een ongelijke verzakking in de fundering.”
3. De vordering
3.1. [eisers] vordert, samengevat, een schadevergoeding van € 153.978,-, althans van een bedrag in goede justitie te bepalen. [eisers] stelt daartoe dat De Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, als volgt.
3.2. De Gemeente heeft haar toezichthoudende taak ten aanzien van bouw- en woningtoezicht geschonden. Als de Gemeente de vergunningaanvraag van [eisers] goed had getoetst, dan had zij onderkend dat er risico van dijkverzakking was en dan zou zij aan [eisers] hebben geadviseerd een bouwputadvies in te winnen. De Gemeente heeft gehandeld in strijd met de bepalingen in art. 2.2 lid 6 sub C van de Regeling Omgevingsrecht en art. 4.8 van de Bouwverordening van de Gemeente. Voorts heeft de Gemeente haar onderzoeksplicht geschonden, door er bij vergunningverlening maar van uit te gaan dat er zonder een bouwputadvies aan te vragen in de dijk gegraven kon worden.
3.3. De Gemeente heeft voorts na de dijkverzakking op 2 mei 2001 de schade verder verergerd door na te laten een adequate oplossing te bieden. Oplossingen die [eisers] voorstonden werden juist gefrustreerd. Meest pregnant was het opleggen van een bouwstop op 1 juli 2011, terwijl de risicovolle situatie toen onverkort voortduurde.
4. Het verweer
4.1. De Gemeente beroept zich op de formele rechtskracht van de besluiten, de Gemeente betwist het causaal verband tussen ondeugdelijk toezicht en schade, de Gemeente beroept zich op eigen schuld van [eisers] en de Gemeente betwist de omvang van de schade.
5. De beoordeling
5.1. De bewoordingen van de omgevingsvergunning brengen onmiskenbaar tot uitdrukking dat het risico van dijkverzakking bij [eisers] ligt. [eisers] heeft geen bezwaar of beroep aangetekend tegen deze bepaling in de omgevingsvergunning. Daardoor heeft het besluit formele rechtskracht gekregen.
5.2. Als een besluit formele rechtskracht heeft dan dient de burgerlijke rechter ervan uit te gaan dat dit besluit zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dit geldt in beginsel ook dan, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig administratiefrechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd.
5.3. Bijkomende omstandigheden kunnen zo klemmend worden dat op dat de formele rechtskracht een uitzondering moet worden aanvaard (vgl. HR 16-05-1986 NJ 1986, 723).
5.4. Van dergelijke bijkomende omstandigheden is geen sprake. Het risico van dijkverzakking is bij de vergunningverlening onder ogen gezien en bij [eisers] gelegd. Aldus is geen sprake van een “bijkomende omstandigheid” maar van een omstandigheid die -bewust- is verdisconteerd in de vergunning zelf. Om die reden bestaat geen reden tot afwijking van de formele rechtskracht.
5.5. Daarbij komt het volgende. Op [eisers] rustte een eigen rechtsplicht tot veilig (doen) bouwen, dit op grond van het bepaalde in art. 1 a van de Woningwet, zoals luidende sinds 1 oktober 2010:
“1. De eigenaar van een bouwwerk, open erf of terrein of degene die uit anderen hoofde bevoegd is tot het daaraan treffen van voorzieningen draagt er zorg voor dat als gevolg van de staat van dat bouwwerk, open erf of terrein geen gevaar voor de gezondheid of veiligheid ontstaat dan wel voortduurt.
2. Een ieder die een bouwwerk bouwt, gebruikt, laat gebruiken of sloopt, dan wel een open erf of terrein gebruikt of laat gebruiken, draagt er, voor zover dat in diens vermogen ligt, zorg voor dat als gevolg van dat bouwen, gebruik of slopen geen gevaar voor de gezondheid of veiligheid ontstaat dan wel voortduurt.”
5.6. Dit artikel is in casu geschonden, met name lid 2. De dijk is ingezakt en de Gemeente zag zich genoodzaakt om tijdelijk eenrichtingsverkeer in te stellen, ter voorkoming dat verkeer het gat inreed. Wat ook zij van de plicht van de Gemeente om een vergunning zorgvuldig te controleren op bouwveiligheidsaspecten, deze plicht mag per definitie niet zwaarder wegen dan de eigen plicht van de bouwer om veilig te bouwen. Ware dit anders dan zou een bouwer zijn plicht om veilig te bouwen kunnen gaan veronachtzamen in de -misplaatste- verwachting dat de overheid dat al heeft gedaan. Ondernemingen die bouwers adviseren over bouwveiligheid bij vergunningplichtige bouwactiviteiten zouden alsdan opgedoekt kunnen worden. [eisers] is niet een derde die schadevergoeding vordert van de Gemeente omdat hij het gat van de dijkverzakking zou zijn ingereden, maar hij is hier de (opdrachtgever van de) bouwer.
5.7. De stelling van de Groot dat hij de Gemeente nog zo had gewaarschuwd voor het risico van inzakking van de dijk, faalt. Deze vrees had hem des te meer zelf moeten bewegen om zich goed te laten adviseren over een veilige bouwmethode. Dat [eisers] zich deze verantwoordelijkheid ter harte heeft genomen blijkt overigens niet uit zijn antwoord ter comparitie op de vraag wie nu eigenlijk de aannemer van het werk was (de dagvaarding vermeldt daarover niets). [eisers] antwoordde toen dat de aannemer een “erkend graafbedrijf” is. Het werk van een graafbedrijf dat in opdracht van een burger een dijk, waarop verkeer rijdt, tamelijk stijl en diep afgraaft komt in ieder geval niet voor risico van de Gemeente.
5.8. Voor een opdracht tot bewijslevering ziet de rechtbank geen aanleiding. Deze bewijsopdracht zou dan moeten zijn dat [eisers] bijkomende omstandigheden moet bewijzen die rechtvaardigen dat moet worden afgeweken van de formele rechtskracht. In voormeld oordeel ligt besloten dat [eisers] geen bijkomende omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat zo’n afwijking geboden is.
5.9. Over de vraag of de Gemeente aansprakelijk mag worden gehouden wegens haar (gebrek aan) handelen na het intreden van de verzakking, wordt als volgt geoordeeld.
5.10. Het was primair aan [eisers] om zo spoedig mogelijk zelf een goede oplossing te verzorgen voor het probleem van de dijkverzakking, en op eigen kosten. Dat heeft [eisers] niet gedaan. [eisers] heeft pas een maand na de verzakking aan de Gemeente verzocht om de verzakking te verhelpen, en dan op kosten van de Gemeente. De schade die is opgekomen in de periode dat [eisers] niet bezig was een eigen oplossing te zoeken, mag niet aan de Gemeente worden toegerekend.
5.11. Overigens mag ook hier aan [eisers] de formele rechtskracht worden tegengeworpen. De Gemeente heeft aan [eisers] een dwangsombesluit opgelegd, omdat volgens de Gemeente de werkwijze die [eisers] voor ogen stond bij herstel, gevaarlijk was, respectievelijk een deugdelijke onderbouwing door [eisers] dat het wél veilig was, ontbrak. Volgens [eisers] was dit standpunt van de Gemeente onjuist. Ook tegen het dwangsombesluit stond een met voldoende waarborgen omgeven administratieve rechtsgang open, waarvan [eisers] geen gebruik heeft gemaakt. Dat het hoofd van [eisers] er niet naar stond om bezwaar aan te tekenen vanwege de problemen die hij ervoer wegens de verzakking, is geen reden om af te wijken van de formele rechtskracht.
5.12. De vordering zal derhalve worden afgewezen. [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente. Deze kosten worden begroot op € 3.621,- aan griffierechte en € 2.842,-aan salaris advocaat (conform de Liquidatietarieven: tarief V ad € 1.421,- per punt, twee punten).
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst het gevorderde af;
6.2. veroordeelt [eisers], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van de Gemeente, tot op heden begroot op € 6.463,-, en vermeerderd, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan, met de wettelijke rente daarover tot aan de dag der algehele voldoening.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2013.?