Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: 74510 / HA ZA 08-2160
Vonnis van 5 juni 2013
in de zaak van
1. MR. PIETER GUILLAUME GILHUIS,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESBT B.V. (v.h.o.d.n. Euroservices Bouw & Techniek B.V.),
wonende te Dordrecht,
2. MR. PIETER GUILLAUME GILHUIS
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESC B.V. (v.h.o.d.n. Euroservices Contracting B.V.),
wonende te Dordrecht,
eisers,
advocaat mr. P.G. Gilhuis,
tegen
1. [gedaagde 1]
wonende te Barendrecht,
gedaagde,
advocaat , onttrokken
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGW HOLDING B.V.,
gevestigd te Sprang Capelle, gemeente Waalwijk,
gedaagde,
advocaat, onttrokken.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde 1] en AGW Holding worden genoemd.
1. Het verdere verloop van de procedure
1.1. Het verdere verloop blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 december 2011 en de daarin genoemde stukken,
- akte ter uitvoering van het tussenvonnis van 28 december 2011 (overlegging producties + opgave getuigen) van de curator,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 mei 2012,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 23 juli 2012,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 23 oktober 2012,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 januari 2013,
- de akte na getuigenverhoren zijdens de curator.
1.2. De advocaat van [gedaagde 1] en AGW Holding heeft zich op 11 januari 2012 aan de zaak onttrokken.
1.3. Het tussenvonnis van 28 december bevat de navolgende bewijsopdrachten:
draagt de curator op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen,
A. bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat de partijen bij de onderhandse akte van 7 december 2005 nimmer uitvoering hebben wil geven aan de daarin neergelegde overeenkomst;
B. bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat de partijen bij de in de onderhandse akte van 9 januari 2006 betreffende ESC neergelegde overeenkomst nimmer daaraan uitvoering hebben willen geven.;
C. bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat de partijen bij de in de onderhandse akte van 9 januari 2006 betreffende ESBT neergelegde overeenkomst nimmer daaraan uitvoering hebben willen geven;
1.4. De curator heeft daartoe de navolgende 12 getuigen voorgebracht:
-[getuige 1], directeur LeNroy Holding B.V.;
-[getuige 2] , CFO van de leasemaatschappij die auto’s aan ESC en ESBT in lease heeft gegeven;
-[getuige 3], accountant bij de Belastingdienst;
-[getuige 4], tot de datum faillissement controller bij de houdstermaatschappij ESTB B.V.;
-[getuige 5], destijds operationeel manager bij ESC;
-[getuige 6], financieel directeur Euroservices Flexbedrijven B.V.;
-[getuige 7], directiesecretaresse bij Euroservices Flexbedrijven B.V.;
-[getuige 8], planner voor ESBT;
-[getuige 9], echtegenote van [betrokkene 1];
-[getuige 10], accountmanager Rabobank Drechtsteden, inmiddels gepensioneerd;
-[getuige 11] extern adviseur van de Rabobank;
-[getuige 12], extern adviseur Rabobank.
2. De beoordeling
2.1. Bij brief van 20 maart 2006 gericht aan Euroservices de Flexbedrijven B.V. c.s, [gedaagde 1] en [getuige 1] heeft de Rabobank Dordrecht onder meer het volgende meegedeeld:
“Op 6 december jl. hebben wij een bespreking gehad op onze bank.
(…)
Het volgende is besproken:
(…)
• De ondernemers zeggen met klem toe dat zij alle ontwikkelingen vooraf en tijdig zullen aanmelden en bespreken met de bank.
(…)
De omzetontwikkelingen blijven o.i. achter bij de prognose en de liquiditeitsspanningen nemen toe. Hierover zal op kort termijn gesproken moeten worden. Derhalve is een afspraak gepland op 27 maart aanstaande om 15.00 uur op onze bank.
(…)”
2.2. Bij brief van 27 maart 2007 gericht aan Euroservices de Flexbedrijven B.V. c.s., [gedaagde 1] en [getuige 1] heeft de Rabobank Dordrecht onder meer het volgende meegedeeld:
“(…)
Op 27 maart jl. heeft er een ingelaste bespreking plaatsgevonden op onze bank.
(…)
Voorts zijn de onderstaande zaken door u op hoofdlijnen toegelicht en bevestigd:
? De liquiditeitsdruk blijft te hoog derhalve wordt er gewerkt aan een herfinancieringsplan, de verkoop van de activiteiten en de intentieverklaringen voor de verkoop van de onroerende goederen. Op dit moment kan men hierover geen verdere toelichting verschaffen.
(…)”
2.3. De getuige [getuige 10], oud Rabobank werknemer heeft verklaard:
“Ik was als accountmanager kredietrisicomanagement werkzaam bij Rabobank Drechtsteden. (…) Vanuit deze rol heb ik november/december 2005 voor het eerst met Euroservices te maken gehad. In november/december 2005 is er nooit over gesproken dat Euroservices onderdelen van het bedrijf aan anderen zou overdragen/verkopen.(…)Tijdens een overleg in maart/april 2006 hebben [gedaagde 1] en [getuige 1] toegezegd met een nieuw financieringsplan te komen en hierbij het verzoek gedaan aan de bank in Drechtsteden om dat plan te herfinancieren. (…) In december 2005 was ik er beslist niet van op de hoogte dat ESBT op 7 december 2005 een deel van het bedrijf zou hebben verkocht aan AGW. Pas in maart 2006 heb ik in het kader van het financieringsplan (….) de naam MSB gehoord en een naam van een Pools bedrijf. (….) Verder voelden wij ons belazerd toen wij in april te horen kregen dat activiteiten waren verkocht.”
2.4. De getuige [getuige 12], externe adviseur van de Rabobank heeft als volgt verklaard:
“Van 2004 tot circa twee jaar geleden runde ik samen met [getuige 11] een adviesbureau;(…) [getuige 11] en ik werden benaderd door de [betrokkene 1] van de Rabobank om iets te doen ten behoeve van Euroservices. (…) Wij hebben toen een gesprek met Euroservices gehad en wij hebben overeenstemming over de opdracht bereikt. (…) [getuige 11] en ik hebben vele besprekingen met de heren [gedaagde 1] en [getuige 1] gehad (….) Ons advies was uiteindelijk om alles wat niet met de core business te maken had af te stoten. (…) Er is met mij door [gedaagde 1] noch [getuige 1] ooit gesproken over een constructie waarbij de core business aan een andere vennootschap zou worden overgedragen. Men had juist alleen maar plannen om het bedrijf als vennootschap met de core business door te zetten. Wij zouden het hele proces begeleiden en daar zijn we ook mee begonnen. Kort daarna was ik op Terschelling en werd ik gebeld door [gedaagde 1] die zeer geschokt overkwam en mij vertelde dat hij er was achtergekomen dat [getuige 1] debiteuren aan het omleiden was naar een door [getuige 1] opgerichte andere onderneming in Polen. (….) Ik heb tegen [gedaagde 1] gezegd dat ik de Rabobank hier meteen van op de hoogte zou stellen, wat ik ook heb gedaan. (…) U toont mij een tweetal brieven gedateerd 20 maart 2006 en 29 maart 2006 van de Rabobank aan Euroservices de Flex bedrijven B.V. De inhoud van die brieven is mij bekend. De brief van 29 maart 2006 is geschreven in de periode dat ik, zoals ik al verklaarde, op Terschelling was. Tot het telefoontje van [gedaagde 1] was het bedrijf voor mij en ook voor [getuige 11] nog volledig als going concern te beschouwen. De curator houdt mij voor een brief van 7 december 2005 van ESBT gericht aan AGW holding. Ik zie die brief nu voor het eerst. Deze is niet tot stand gekomen op grond van advisering van [getuige 11] of mij. Die transactie is ook in besprekingen met de Rabobank en in onze besprekingen met [gedaagde 1] en [getuige 1] nooit aan de orde geweest.”
2.5. De getuige [getuige 11], collega van [getuige 12], bevestigt ook dat niet bekend was dat er rond 7 december 2005 een deel van de activiteiten van ESTB door AGW zou zijn gekocht.
2.6. De getuige [getuige 13], Rabobank Nederland, heeft verklaard:
“Ik ben eind 2005 en begin 2006 in mijn hoedanigheid van accountmanager bijzonder beheer bij Rabobank Nederland betrokken geweest bij de vennootschappen ESBT en ESC B.V., in mijn geheugen meer bekend als Euroservices en de daaraan gelieerde ondernemingen. U toont mij een drietal brieven de Rabobank van 20 maart 2006, 29 maart 2006 en 13 april 2006. De eerste twee brieven zijn tot stand gekomen op basis van mijn advisering aan de Rabobank Dordrecht. De derde brief is afkomstig van een collega jurist bij de Rabobank. In die laatste brief zijn de kredieten opgezegd. Tot maart 2006 was ons van de praktijken van Euroservices met betrekking tot de verkoop van debiteuren, klanten en personeel aan derden niets bekend. Ik bedoel hiermee dat pas in april 2006 tot opzegging van de kredieten is besloten nadat er signalen van de adviseurs [getuige 11] en [getuige 12] bij ons waren binnengekomen. U toont mij een brief van 7 december 2005 van ESBT aan AGW holding. Ik ken die brief niet en er is in de rapportages dan ook absoluut niet aan gerefereerd. Ik heb het dossier overgenomen van collega de [betrokkene 1] die er twee jaar bij betrokken is geweest. Uit het dossier kun je opmaken dat het steeds weer niet nakomen van afspraken door de ondernemers uiteindelijk het einde van de relatie met de bank heeft ingeluid. Indien ik al in december 2005 kennis van deze brief zou hebben genomen, zou het krediet eerder zijn opgezegd. U stelt mij in de gelegenheid de getuigenverklaring van [getuige 12] hier te lezen en dat doe ik ook. Ik verklaar dat de inhoud van die verklaring wat mij betreft geheel op juistheid berust, wat ik kan bevestigen omdat de door mij gelezen rapportage door [getuige 11] en [getuige 12] aan de Rabobank precies dezelfde feiten bevat.”
2.7. Bij brief van 3 oktober 2007, ondertekend door [getuige 3] en [betrokkene 2], heeft de inspecteur van de Belastingdienst/ Rijnmond/ kantoor Dordrecht aan de curator onder meer de volgende controlebevindingen in de faillissementen van onder meer ESBT en ESC meegedeeld:
“(…)
In het hierna volgende gaan wij nader in op de overgenomen activiteiten (per betrokken vennootschap), (…):
2.2. AGW Holding B.V. (100%-dochter – Mechanical Services Benelux B.V.)
(…)
Verklaring [gedaagde 1]
Op 22 maart en 11 april 2006 hebben wij een gesprek gevoerd met de heer [gedaagde 1]. Hij verklaarde o.a. het volgende:
? De Nederlanders zijn verkocht aan MSB, er moet een fee voor betaald worden. Bij de Nederlanders zijn de marges de helft van die bij de Duitsers. De Nederlanders zijn al vanaf 1998/1999 in dienst, dus daar ging pa mee door.
2.3 Inforgesta Empresa de Trabalho Temporario Lda;
(…)
Verklaring de heer [betrokkene 5]
Op 27 april 2006 hebben [getuige 3], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] met de heer [betrokkene 5] gesproken. Hij heeft toen gemeld dat hij de activiteiten gekocht heeft voor een fee van € 0,75 per uur (periode van 3 jaar). Het betreft 190 Portugezen, enkele Nederlanders en Duitsers, tot een totaal van 205 medewerkers. Hij heeft van ESBT 95% of meer van de mensen en klanten overgenomen, de rest is nieuwe aanwas, zowel van medewerkers als van klanten. Hij meldt dat hij met ingang van week 11-2006 met de activiteiten is begonnen.
(…)
Analyse planning Belastingdienst week 11 t.o.v. week 10 in 2006 alsmede week 12-2006 t.o.v. week 48-2005
De Belastingdienst heeft bij Inforgesta Lda. uitgezocht welke medewerkers en welke klanten er 1 op 1 zijn overgegaan. Bij Inforgesta werkten in week 11 van 2006, de eerste week waarin Inforgesta aan klanten gefactureerd heeft, zeker 101 medewerkers, welke in week 10 nog bij ESBT werkten en dat ook nog bij dezelfde klaten (…) Eenzelfde analyse hebben wij gemaakt van week 12-2006 t.o.v. week 48-2005. Dit overzicht behelst 83 medewerkers die dus in week 48 in 2005 bij ESBT werkten en in week 12 in 2006 bij Inforgesta Lda. (…)
2.4 LeNroy Holding BV (100%-dochter – Inforcontracting BV)
(…)
2.4.2. Samenvatting relevante correspondentie / besprekingen
Op 7 februari 2006 zendt Euroservices Contracting BV een mailing aan alle Contracting relaties. Deze brieven zijn door [getuige 1] en [gedaagde 1] ondertekend. Hierin staat o.a.:
? Langs deze weg willen wij u informeren over een aan te brengen splitsing van onze “Contracting activiteiten”.
? Met ingang van 13 februari a.s. Worden de activiteiten en organisaties (…) verzelfstandigd, aangezien beide hun eigen aanpak behoeven, daarnaast is er specifieke wet- en regelgeving die wij volgen (o.a. uitzend CAO).
? De heer [getuige 5] gaat de directie voeren over de uitzendactiviteiten die in een nieuwe vennootschap worden ondergebracht.
? (…)
Op 17 februari 2006 vindt er door Euroservices Contracting BV een vervolgmailing plaats aan alle Contracting relaties. Deze brieven zijn wederom door [getuige 1] en [gedaagde 1] ondertekend. Hierin staat o.a.:
? D.d. 7 februari hebben wij u bericht omtrent de onderverdeling van onze Contracting activiteiten.
? Daarbij was aangegeven dat de heer [getuige 5] verantwoordelijk zou worden voor het uitzendgedeelte. De heer [getuige 5] heeft onze organisatie met directe ingang verlaten.
(…)
Tussentijdse eigen conclusie
Op 3 april 2006 is het briefpapier van Inforcontracting BV nog steeds op de [adres], met het oude telefoonnummer van ESFB BV.
(…)
3. Kostprijscalculaties
In de hiernavolgende paragrafen beoordelen wij aan de hand van bescheiden en verklaringen van betrokkenen de kostprijscalculaties en de daarmee behaalde winstmarges c.q. overgedragen winstcapaciteit.
3.1. MSB (€ 1,- per gewerkt uur/ 3 jaar)
Verklaring [gedaagde 1] (22 maart en 11 april 2006)
- Portugezen leveren € 27.50 – 28.= op. Zij kosten bruto weinig. De loonkosten zijn € 11 - € 14 per uur. Een Nederlander kost per uur all in € 25 en een Portugees of Duitser kost € 23- €23.50.
- Overall houdt ESBT gemiddeld € 3.50 per uur over.
Verklaring [getuige 4] (19 januari 2006)
- Het verkooptarief voor ESBT is € 27.50.
(…)
Beoordeling overgedragen winstcapaciteit
De door bovenstaande heren genoemde tarieven en behaalde winstmarges zijn conform onze controlebevindingen; daarom is de hantering van een fee van € 3,50 meer overeenkomst de realiteit.
3.2 Inforgesta Lda. (€ 0,75 per gewerkt uur/3 jaar)
Verklaring [gedaagde 1] (22 maart en 11 april 2006)
- Portugezen leveren € 27.50 – 28.= op. Zij kosten bruto weinig. De loonkosten zijn € 11 - € 14 per uur. Een Nederlander kost per uur all in € 25 en een Portugees of Duitser kost € 23- €23.50.
- Overall houdt ESBT gemiddeld € 3.50 per uur over.
Verklaring [getuige 4] (19 januari 2006)
- Het verkooptarief voor ESBT is € 27.50.
(…)
Beoordeling overgedragen winstcapaciteit
De door bovenstaande heren genoemde tarieven en behaalde winstmarges zijn conform onze controlebevindingen; daarom is de hantering van een fee van € 3,50 meer overeenkomst de realiteit.
3.3. Inforcontracting BV (0,25 per gewerkt uur/ 3 jaar)
Verklaring [betrokkene 6]
- Het uurloon is € 7.35, marktconform. (…) Dit lijdt tot een bruto last voor de werkgever van € 10.50, opslag van 42%. Bovenop die € 10.50 komt € 1,- voor huisvesting (gebaseerd op 40 uur), € 1,- voor vervoer (gebaseerd op 40 uur) en dan € 2,50 bruto marge; dit leid ttot een extern tarief van minimaal € 15,-. Dit hangt ook af van hoeveel mensen er op een klant zitten.
- Hij stuurt op de marge van 20%, zijnde € 2,50/€ 12,50
Verklaring [getuige 4] (19 janauri 2006)
Het verkooptarief voor ESC is € 15.50.
Beoordeling overgedragen winstcapaciteit
De door bovenstaande heren genoemde tarieven en behaalde winstmarge zijn conform onze controlebevindingen; daarom is de hantering van een fee van € 2,50 meer overeenkomstig de realiteit.
4. OMZETTEN OPVOLGENDE VENNOOTSCHAPPEN
(…)
Een recapitulatie leidt tot het volgende overzicht
2006 2007 (t/m juli)
Mechanical Services Benelux BV 9.139.568 5.189.346
Inforgesta Lda. 13.013.402 12.399.701
Inforcontracting BV 4.615.053 3.607.599
5. RESUME
In deze brief hebben wij de bij de Belastingdienst beschikbare informatie gerecapituleerd teneinde voor u één en ander inzichtelijker te maken. Wij komen op grond van deze informatie tot de volgende conclusies:
(…)
3. Het is overduidelijk en van tevoren opgezet dat de activiteiten van de oude vennootschappen één op één zijn voortgezet. De gemaakte fee-overeenkomsten zijn niet zakelijk, de nieuwe vennootschappen hebben vanaf het begin direct forse omzetten met dezelfde medewerkers en klanten behaald (….)”
2.8. [getuige 3] heeft als voorgebrachte getuige nog het volgende verklaard: “Ik weet welke bewijsopdrachten aan de curator zijn gegeven. Doel en strekking van mijn brief van 3 oktober 2007 zijn hier ook op gericht geweest.
2.9. De getuige [getuige 1] heeft verklaard: “Ik ben directeur groot aandeelhouder van LeNroy Holding B.V. Ik ben ook oprichter van die vennootschap. De B.V. is nu leeg. Eind vorige eeuw begin deze eeuw was ik directeur en uiteindelijk 50% aandeelhouder van Euroservices de Flexbedrijven ondermeer de moedermaatschappij van ESC en meerdere andere vennootschappen. (….) Ik ken de brief van 7 december 2005 van ESBT aan AGW Holding (…) Ik ben ter zake de eerder genoemde overeenkomst met AGW Holding nooit betrokken geweest. (…) Voor zover ik weet is het voornemen zoals neergelegd in de brief van 7 december 2005 niet bij de bank ter sprake gekomen. Eigenlijk kwam de brief voor mij als een donderslag bij heldere hemel.(….) Ik heb (….) aan AGW gevraagd mij de uren in het kader van de brief van 7 december 2005 op te geven, maar ik heb die uren nooit gekregen. (….) Het was uiteindelijk de bedoeling dat een gedeelte met name de Nederlandse vakkrachten en de daarbij behorende klanten naar MSB zouden overgaan. Ik was daarvan op de hoogte, want dat was het algemene plan. Ik denk dat de brieven van 9 januari 2006 te maken hebben met de wensen van de bank om alles gestalte te zien krijgen.Het was in ieder geval mijn opzet om met deze brieven de bank zover te krijgen dat er opnieuw gefinancierd zou worden (…) Ik voel mij achteraf met de brieven van 9 januari 2006 gebruikt. Ik ben tot ongeveer maart 2006 op de kantoorlocatie van ESC en ESBT gebleven met ongeveer 8 medewerkers. In maart zijn wij naar Zwijndrecht vertrokken. De klanten en de uitzendkrachten en de medewerkers zijn mij in mijn nieuw opgerichte onderneming Inforcontracting B.V. gevolgd. Ik schat dat circa 125 uitzendkrachten zijn meegegaan en circa 15 á 25 opdrachtgevers. Ik heb dat later met de curator opgelost. (…) Uit gedragingen van beide Galen kon ik wel opmaken dat zij nooit voornemens zijn geweest om de in de overeenkomsten van 7 december 2005 en 9 januari 2006 genoemde bedragen te betalen. (….) Toen de uren van AGW niet binnen kwamen heb ik twee facturen gemaakt en verzonden met daarop een door mijzelf geschat aantal uren. Ik heb later gezien dat beide facturen zijn gecrediteerd. Mijn vermoeden is dat de opdracht daartoe door [gedaagde 1] is gegeven. (….) Mij is bekend dat familieleden van [gedaagde 1] op diverse posten hebben gezeten. Ik noem [getuige 8], zwager en planner bij ESBT en later bij MSB. Ook diens echtgenote [getuige 7] was bij ESC filiaalmanager te Huissen, maar hij stond op een uittreksel Kamer van Koophandel bij MSB. Hij zat duidelijk in dat kamp en dat was niet mijn bedoeling. [gedaagde 1] wist dit allemaal, maar deed alsof dat niet zo was (…). Volgens mij was [gedaagde 1] van het begin af aan van plan om de Flexbedrijven als lege huls met twee daarvoor aansprakelijke bestuurders achter te laten. Ikzelf en hij. (….).
2.10. De getuige [getuige 5] heeft verklaard: “Begin 2006 ben ik tot directeur van ESC benoemd met de opdracht om een splitsing aan te brengen in de “contracting activiteiten”, maar dat heeft kort geduurd, namelijk maar 10 dagen. De heren [getuige 1] en Van [gedaagde 1] waren namelijk van plan om de bedrijfsvoering van ESC over te hevelen naar een nieuwe B.V. met dezelfde naam. Je kunt het een sterfhuisconstructie noemen. Toen ik er achter kwam dat er daardoor velen zouden worden benadeeld, (er was al geen geld meer en de bank betaalde niet) heb ik dat geweigerd vandaar dat mijn directeurschap maar 10 dagen heeft geduurd. De bedoeling was dat ik het filiaal in Huissen zelfstandig zou gaan exploiteren waartoe ik de daar al gestationeerde werknemers [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] moest overnemen. Ik heb ook circa 15 klanten meegenomen. (…) Voordat het zover kwam ben ik echter alsnog met beide genoemde heren en mijn klanten naar MSB, althans CSN (Contracting Service Nederland) overgegaan. Ik ben toen tot 2007 voor beide bedrijven werkzaam geweest. (…) [getuige 8] ging in februari 2006 als planner van ESTB over naar MSB en als planner heb je de macht, zodat daarmee alles bij MSB terecht kwam in gedeelten. (…)”
2.11. De getuige [getuige 6] heeft verklaard dat hij op 1 april 2006 op verzoek van de heer [betrokkene 7] als financieel manager bij MSB in dienst is getreden en dat het bedrijf toen als lopend uitzendbureau volledig operationeel was en dat het personeel van MSB voornamelijk bestond uit oud personeelsleden van Euroservices. Bovendien heeft hij verklaard dat het grootste gedeelte van het klantenbestand van ESBT in MSB is terecht gekomen, met name het Nederlandse gedeelte van die klanten. Dit geldt zowel voor de opdrachtgevers als voor de uitzendkrachten.
De getuige [getuige 7] verklaart min of meer hetzelfde. Ook haar man [getuige 8] heeft verklaard dat vele werknemers van Euroservices bij MSB in dienst zijn getreden, maar dat er niet meer dan 70 à 75 uitzendkrachten naar MSB zijn overgegaan. Voorts heeft hij verklaard dat hij eind 2005 begin 2006 door Van [betrokkene 7] is gevraagd om als planner bij MSB te komen werken en dat hij de eerste was die bij MSB in dienst trad.
2.12. Uit de verklaring van [getuige 1] blijkt dat de brieven van 9 januari 2006 zijn opgesteld met de bedoeling om de bank tot herfinanciering te bewegen en dat hij zich achteraf met deze brieven gebruikt voelt. Hieruit blijkt voldoende dat de brieven van 9 januari 2006 voor de gelegenheid zijn opgesteld en niet de weerslag bevatten van de tussen de in die brieven vermelde partijen gemaakte afspraken. Tezamen genomen met het feit dat de in die brieven weergegeven afspraken niet zijn nagekomen, kan hieruit worden opgemaakt dat de partijen nimmer uitvoering hebben willen geven aan de onderhandse akten van 9 januari 2006. De curator is derhalve geslaagd in de bewijsopdrachten sub B en C.
2.13. Met de brief van de Rabobank van 20 maart 2006 in combinatie met de getuigenverklaringen van [getuige 10], [getuige 12], [betrokkene 8] en [getuige 11] staat vast dat de brief van 7 december 2005 nooit aan de bank is verstrekt, alhoewel [gedaagde 1] zich daartoe jegens de bank had verplicht. Uit de verklaringen van de adviseurs [getuige 12] en [betrokkene 8] blijkt voorts dat [gedaagde 1] de in die brief neergelegde overeenkomst noch het voornemen om die overeenkomst te sluiten met die adviseurs heeft besproken.
2.14. Vast staat dat MSB geen van de verplichtingen uit de onderhandse akte van 7 december 2005 is nagekomen (zie tussenvonnis r.o. 2.11). [gedaagde 1] c.s. hebben dat verklaard met een beroep op de ontbinding van de overeenkomst door MSB wegens toerekenbare tekortkoming van ESBT in de nakoming van haar verplichtingen en de onmogelijkheid om die verplichtingen nog na te komen. Die toerekenbare tekortkoming zou daaruit hebben bestaan dat er geen vlekkeloze overgang plaatsvond en dat naast de verlieslatende Nederlandse werknemers geen lucratievere buitenlandse werknemers met een EG-paspoort zouden worden overgenomen, hetgeen onderdeel was van de package deal en niet meer mogelijk was, omdat die werknemers bij Inforgesta in dienst waren getreden.
2.15. Volgens de verklaring van [getuige 1] was het de bedoeling dat met name de Nederlandse vakkrachten en daarbij behorende klanten naar MSB zouden overgaan. Dit vindt steun in de door [gedaagde 1] tegenover de belastingdienst afgelegde verklaring zoals weergegeven in het rapport van de belastingdienst en staat bij gebreke van enig tegenbewijs voldoende vast.
2.16. Uit het belastingrapport blijkt dat de gemaakte fee-afspraken met MSB, Inforgesta en Inforcontracting niet zakelijk zijn en veel hoger hadden behoren te liggen en dat de nieuwe vennootschappen vanaf het begin meteen forse omzetten behaalden. Tevens blijkt daaruit dat de Nederlandse uitzendkrachten niet verliesgevend waren.
2.17. Uit de verklaring van getuige [getuige 6], die voldoende steun vindt in de verklaringen van de getuige [getuige 8] en de getuige [getuige 7], blijkt dat MSB op 1 april 2006 volledig operationeel was, dat het personeel van MSB voornamelijk bestond uit oud personeelsleden van ESBT en dat het grootste gedeelte van het klantenbestand van ESBT in MSB is terecht gekomen, met name het Nederlandse gedeelte van die klanten, zijnde zowel opdrachtgevers als uitzendkrachten.
2.18. Uit de verklaring van getuige [getuige 5], die steun vindt in de verklaring van getuige [getuige 1], blijkt dat MSB 15 klanten heeft verkregen die bedoeld waren voor Inforcontracting, zodat het verwijt dat niet is voorkomen dat een aantal voor MSB bedoelde uitzendkrachten naar Inforgesta is gegaan MSB niet past.
2.19. Uit het vorenstaande volgt dat de redengeving voor de ontbinding door MSB van de overeenkomst niet valide is geweest en een voorwendsel was voor het niet nakomen van de in de brief van 7 december 2007 neergelegde overeenkomst. In combinatie met het achterhouden van de brief van 7 december 2005 voor de bank en de adviseurs van ESBT en ESC, het feit dat MSB direct forse omzetten behaalde en geen van de in die brief vermelde verplichtingen is nagekomen, welke handelwijze overeenstemt met die van Inforcontracting en Inforgesta en plaatsvond in dezelfde periode, kan daaruit worden opgemaakt dat [gedaagde 1] en AGW Holding nimmer uitvoering hebben willen geven aan die overeenkomst. De curator is derhalve tevens in het onder A. opgedragen bewijs geslaagd.
2.20. Hiermee is komen vast te staan dat zowel [gedaagde 1] als AGW Holding , evenwel met inachtneming van hetgeen in het tussenvonnis van 28 december 2011 is overwogen (rov. 4.5 en 4.8) ieder voor zich onrechtmatig hebben gehandeld zoals is overwogen in rov 4.10 van dat vonnis.
2.21. Een verbintenis tot schadevergoeding is eerst opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden, in casu het moment waarop activa aan de boedel van ESBT en ESC is onttrokken. De curator heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat reeds op 30 januari 2006 daarvan sprake was. Vast staat wel dat de onttrekkingen zich voor de faillietverklaring van ESBT en ESC hebben voltrokken. De gevorderde wettelijke rente zal derhalve vanaf 14 juli 2006 worden toegewezen.
2.22. Dit leidt dit er dan toe dat een te specificeren deel van de primaire vorderingen als na te melden wordt toegewezen en dat de subsidiaire vorderingen verder geen bespreking meer behoeven. [gedaagde 1] en AGW Holding zullen hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
3. De beslissing
3.1. de rechtbank verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en AGW Holding toerekenbaar onrechtmatig jegens mr. Pieter Guillaume Gilhuis in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement ESBT B.V. hebben gehandeld, alsmede dat [gedaagde 1] toerekenbaar onrechtmatig jegens mr. Pieter Guillaume Gilhuis in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van ESC B.V. heeft gehandeld;
3.2. veroordeelt [gedaagde 1] en AGW Holding hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander tot dat bedrag zal zijn bevrijd, om aan mr. Pieter Guillaume Gilhuis in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement ESBT B.V. de schade te vergoeden die deze deswege heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat [gedaagde 1] en AGW Holding zullen zijn bevrijd tot het naar rato van de door mr. Pieter Guillaume Gilhuis in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement ESBT B.V. geleden schade te berekenen gedeelte van het bedrag dat laatstgenoemde heeft ontvangen van de oorspronkelijk gedaagden 2, 5, 6, 7 en 8 ter beëindiging van het geschil ten opzichte van hen, alles te vermeerderen met wettelijke rente over vorenbedoelde schade vanaf 14 juli 2006 tot aan de dag van volledige voldoening;
3.3. veroordeelt [gedaagde 1] om aan mr. Pieter Guillaume Gilhuis in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van ESC B.V. de schade te vergoeden die deze deswege heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat [gedaagde 1] zal zijn bevrijd tot het naar rato van de door mr. Pieter Guillaume Gilhuis in zijn hoedanigheid van in het faillissement van ESC B.V. geleden schade te berekenen gedeelte van het bedrag dat de curator heeft ontvangen van de oorspronkelijk gedaagden 2, 5, 6, 7 en 8 ter beëindiging van het geschil ten opzichte van hen, alles te vermeerderen met wettelijke rente over vorenbedoelde schade vanaf 14 juli 2006 tot aan de dag van volledige voldoening;
3.4. veroordeelt [gedaagde 1] en AGW Holding hoofdelijk in voege als vermeld, in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van de curator bepaald op € 1.759,70 aan verschotten, waaronder € 1.365,- aan getuigenvergoedingen, en € 2.712,-- aan salaris advocaat (Tarief II max. 6 pt à € 452,--);
3.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.6. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2013.?
2515/2477