Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/398864 / HA ZA 12-301
Vonnis van 17 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE SCHEIDINGSMAKELAAR B.V.,
gevestigd te Spijkenisse,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Barendrecht,
tegen
[gedaagdede],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. Y.A.E. Vlassenroot te Haarlem.
Partijen zullen hierna de Scheidingsmakelaar en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten, in conventie en in reconventie
2.1. De Scheidingsmakelaar hanteert, volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel, als bedrijfsomschrijving: “Adviesorganisatie die het proces scheiden (uit huwelijk, geregistreerd partnerschap of samenwonen) begeleidt. En zorgdraagt voor het inschakelen van de juiste specialismen.” De Scheidingsmakelaar exploiteert in dat kader een franchiseformule. Tot deze franchiseformule behoort, zoals blijkt uit na te melden franchise-overeenkomsten, en verkort en zakelijk weergegeven, een gemeenschappelijke handelsnaam (De Scheidingsmakelaar), bepaalde intellectuele eigendomsrechten, samenhangende onderscheidingsmiddelen voor handelsnaam, en andere rechten van intellectuele en/of industriële eigendom.
2.2. [gedaagde] is vanaf 21 april 2006 franchiseneemster van De Scheidingsmakelaar geweest. Zij is daartoe op 21 april 2006, 24 januari 2007 en 8 maart 2007 overeenkomsten met De Scheidingsmakelaar aangegaan. In deze overeenkomsten is in artikel 15 een regeling opgenomen onder het kopje “Toerekenbare tekortkoming, nakoming, boete, schade en ontbinding” met boetes van € 10.000,00 per overtreding te vermeerderen met € 1.000,00 per overtreding voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt, in artikel 17 een regeling onder het kopje “Teruggaaf van goederen”, in artikel 18 verplichtingen en verboden onder het kopje “Geheimhouding” en in artikel 19 een non-concurrentiebeding. Artikel 16.1 van de franchiseovereenkomst bepaalt: “De hierna in de artikelen 17.1 t/m 23.1 omschreven slot- en postcontractuele bepalingen zijn voorzover uit de inhoud daarvan niet uitdrukkelijk anders blijkt, tijdens de duur van de franchiseovereenkomst van kracht en blijven na het einde van de franchiseovereenkomst onverkort van kracht, ook indien de franchiseovereenkomst ten gevolge van niet-toerekenbare tekortkoming eindigt.”
De op 24 januari 2007 gesloten overeenkomst bevat een bijlage I met de titel Intellectuele Eigendomsrechten. Hierin is het volgende opgenomen:
“Dienst- en warenmerken, vastgelegd bij het Benelux Merkenbureau met inschrijvingsnr, 0757576.
Logo …
Pay offs:
- Uw scheiding praktisch geregeld
- Scheiden is ook een nieuw begin
- De Scheidingsmakelaar, logisch toch!
Domeinnamen:
…”
2.3. Op 3 juli 2009 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst ondertekend op grond waarvan de franchiseovereenkomst met wederzijds goedvinden per 31 juli 2009 is beëindigd. Deze vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1 Afkoopsom
De tussen partijen geldende verplichtingen uit hoofde van franchiseovereenkomst nr. F127A worden door de franchisenemer afgekocht voor een bedrag van totaal euro 25.000,- (vijfentwintig duizend euro). Een bedrag van euro 5.000,- (vijfduizend euro) zal bij ondertekening worden overgemaakt en het restant van euro 20.000,- (twintig duizend euro) zal uiterlijk op 31 juli 2009 op de rekening van franchisegever zijn bijgeschreven.
2 Beëindiging
Door ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst wordt de franchiseovereenkomst nr. F127A ontbonden, onder de ontbindende voorwaarde dat aan het in artikel 1 van deze vaststellingsovereenkomst gestelde wordt voldaan. Dit betekent, in tegenstelling tot het in artikel 19 van de franchiseovereenkomst nr. F127 gestelde, dat het de franchisenemer vanaf het moment van ontbinding toegestaan is om onder eigen naam en voor eigen rekening te opereren als scheidingsbemiddelaar. Op het non-concurrentiebeding (artikel 19 van de franchiseovereenkomst nr. F127A) zal derhalve geen beroep worden gedaan. …
Daarnaast zal de franchisenemer zich profileren onder een naam die niet slaafs gelijkt op die van de franchisegever.
3 Gevolgen van beëindiging
De franchisenemer is verplicht, het gebruik van de aan de franchisegever toekomende industriële of intellectuele eigendomsrechten, handelsnaam, merken, modellen en andere elementen uit het franchisepakket, op welke wijze dan ook, onmiddellijk te staken en gestaakt te houden en alles te vermijden wat de indruk zou wekken, dat hij tot uitoefening van de franchiseonderneming of tot het gebruik van de daaraan verbonden naam, het embleem en andere kenmerken gerechtigd zou zijn.
…
De franchisegever mag zich, met inachtneming van het in artikel 4 van deze vaststellingsovereenkomst gestelde, ontslagen achten van al haar verplichtingen anders dan de in deze vaststellingsovereenkomst genoemde.
4 Geheimhouding
… De franchisenemer is verplicht alle know-how voorzover die niet reeds van algemene bekendheid is, welke hij van franchisegever heeft ontvangen, na beëindiging van de franchiseovereenkomst strikt geheim te houden.
Het is de franchisenemer uitdrukkelijk verboden, anders dan overeenkomstig de strekking en inhoud van de franchiseovereenkomst en het Huishoudelijk Reglement, gebruik te maken van de rechten op industriële en intellectuele eigendom van de franchisegever, en/of derden daarvan, direct of indirect, te laten profiteren door kennisoverdracht en/of door verveelvoudiging van gegevens, bescheiden en/of instructies, afkomstig van de franchisegever, onverschillig de wijze van verveelvoudiging daarvan.
…
5 Niet nakoming
Bij niet stipte nakoming van de in artikel 1 van deze vaststellingsovereenkomst genoemde verplichting, wordt deze vaststellingsovereenkomst als niet gesloten beschouwd. Dit houdt in dat de franchiseovereenkomst nr. F127A met terugwerkende kracht als niet ontbonden moet worden beschouwd en dat de betaling van euro 5.000 (vijfduizend euro) wordt aangemerkt als boete. Daarnaast zal er conform de in de franchiseovereenkomst nr. F127A opgestelde regels moeten worden afgedragen, ongeacht het feit dat De Scheidingsmakelaar haar verplichtingen op grond van deze vaststellingsovereenkomst tijdelijk heeft mogen opschorten.
6 Kwijting
Partijen verlenen elkaar onherroepelijk over een weer finale kwijting onder de voorwaarde dat het bepaalde in artikel 1 van deze vaststellingsovereenkomst wordt nagekomen. Partijen verklaren over en weer dat na betaling van de in artikel 1 van deze vaststellingsovereenkomst genoemde bedragen, zij niets meer van elkaar te vorderen hebben op grond van eerder gemaakt afspraken neergelegd in de franchiseovereenkomst met nr. F127A, of uit hoofde van eventuele procedures met cliënten, of van welke andere procedure van derden, afspraak of overeenkomst dan ook.
…
8 Communicatie
…
Franchisegever zal via haar e-mail systeem gedurende een periode van zes maanden een automatisch antwoordbericht laten sturen aan iedereen die een bericht stuurt aan alle e-mail adressen die zijn gerelateerd aan de praktijk van de franchisenemer. In dat bericht zal melding worden gemaakt van de beëindiging en zal de weg worden gewezen naar beide organisaties, te weten de nieuwe organisatie van de franchisenemer en die van de franchisegever.”
2.4. Op 31 augustus 2009 heeft [gedaagde] [bedrijf 1] opgericht. Dit bedrijf gebruikt, blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel de handelsnamen Scheidingscentrum Nederland en Scheidingscentrum [gedaagde]. Het hanteert als bedrijfsomschrijving “Begeleiding bij scheidingsprocedure, Begeleiding kinderen in de scheiding, alimentatieberekeningen. Groothandel in boeken.”. [gedaagde] is van dit bedrijf directeur, zij is geen (statutair) bestuurder.
2.5. Blijkens een screenshot d.d. 5 oktober 2011 vermeldde [gedaagde] op de website van ScheidingsCentrum Nederland op dat moment over zichzelf:
“[gedaagde] begon jaren geleden bij De Scheidingsmakelaar als franchisenemer …”
En
“Met succes en visie bouwde ze haar bedrijf uit en nam in goed overleg afscheid van De Scheidingsmakelaar om haar eigen koers te volgen.”
2.6. Op enig moment na het totstandkomen van de vaststellingsovereenkomst heeft
[gedaagde] (op/via internet) reclame voor zichzelf c.q. het door haar opgerichte bedrijf gemaakt
met uitingen als:
“
- Scheidingsmakelaar ScheidingsCentrum Nederland
- Scheidingsmakelaar van ons in uw regio
- Scheidingsmakelaar met eigen specialisten.”
2.7. [gedaagde] heeft op 1 januari 2010 de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid De Nederlandse Vereniging van Scheidingsmakelaars opgericht. [gedaagde] is (op dit moment) voorzitter van deze vereniging. De vereniging heeft, blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel als activiteiten:” Overige belangenbehartiging n.e.g. Algemene belangenbehartiging van scheidingsmakelaars. Public relations. Keurmerk scheidingsmakelaars. Verzorgen van opleiding en trainingen tot geregistreerd / erkend scheidingsmakelaar. Jaarlijkse scholing van geregistreerde / erkende scheidingsmakelaars.”
2.8. Naar aanleiding van een sommatie van De Scheidingsmakelaar d.d. 13 oktober 2011 heeft [gedaagde] (al dan niet indirect via Scheidingscentrum Nederland) met ingang van 14 oktober 2011 het gebruik van het woord scheidingsmakelaar gestaakt.
3. De vordering en het verweer in conventie
3.1. De Scheidingsmakelaar vordert dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 50.000,00 te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten, voorts [gedaagde] te verbieden (direct of indirect) gebruik te maken van de merken, handelsnamen, modellen en know-how van de franchiseformule van De Scheidingsmakelaar, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per overtreding en per dag dat de overtreding zal voortduren, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure, inclusief (eventuele) nakosten.
3.2. De Scheidingsmakelaar stelt zich op het standpunt dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming door [gedaagde] door overtreding van de franchiseovereenkomst en van de vaststellingsovereenkomst. Daarnaast handelt [gedaagde] onrechtmatig in de vorm van ongeoorloofde mededinging.
Door de vaststellingsovereenkomst, bij de totstandkoming waarvan [gedaagde] is bijgestaan door een advocaat, is alléén het concurrentiebeding komen te vervallen. Uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst kan niet worden afgeleid dat op andere postcontractuele bedingen geen beroep meer zal worden gedaan. Dit betekent dat [gedaagde] geen gebruik mag maken van de franchiseformule, het merk, de knowhow en de handelsnaam.
De Scheidingsmakelaar heeft bemerkt dat [gedaagde] naar buiten treedt en adverteert met naam en merk De Scheidingsmakelaar, in ieder geval is sprake van profilering onder die naam. Zij maakt daarnaast gebruik van alle knowhow van De Scheidingsmakelaar bestaande uit de algemene voorwaarden, het convenant, de opdrachtbevestiging en het ouderschapsplan. Deze zijn één op één overgenomen van De Scheidingsmakelaar. Omdat de postcontractuele bepalingen nog immer gelden, is ook het boetebeding nog geldig. Dit past ook bij een verbod waarvoor een prikkel overtreding moet voorkomen. De Scheidingsmakelaar stelt zich in dit kader verder op het standpunt dat er geen beroep van scheidingsmakelaar bestaat. [gedaagde] is en moet ieder gebruik van het woord scheidingsmakelaar staken omdat dit gebruik haar verboden is, ook als verwijzing naar een beroep. [gedaagde] wordt daardoor niet gehinderd in haar activiteiten omdat zij voldoende andere mogelijkheden heeft om deze aan te duiden.
[gedaagde] overtreedt de franchise- en de vaststellingsovereenkomst verder met c.q. door (gebruikmaking van) de statutaire naam van de Nederlandse Vereniging van Scheidingsmakelaars. Hierdoor wordt de indruk gewekt dat alle franchisenemers van de Scheidingsmakelaar bij deze vereniging zijn aangesloten. [gedaagde] verbeurt hierdoor vanaf de dag van oprichting van de vereniging, 1 januari 2010, een boete.
Daarnaast heeft [gedaagde] via de website van Scheidingskantoor [gedaagde] inbreuk gemaakt op de handelsnaam van De Scheidingsmakelaar. Deze inbreuken hebben in ieder geval van 6 mei 2010 tot en met 13 oktober 2011 plaatsgevonden en ook daarvoor verbeurt [gedaagde] een boete. De Scheidingsmakelaar matigt haar aanspraken - een boete van € 10.000,00 per overtreding te vermeerderen met € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt - tot een bedrag van € 50.000,00 en vordert daarnaast wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten.
3.3. De Scheidingsmakelaar stelt dat het adverteren met de naam De Scheidings-makelaar gelijk is aan het voeren daarvan. Op grond van de Handelsnaamwet is dat niet geoorloofd. Uit verschillende producties blijkt dat [gedaagde] zich via haar website en via advertenties op Google heeft geprofileerd onder en geadverteerd heeft met de naam De Scheidingsmakelaar.
De Scheidingsmakelaar is bovendien rechthebbende op het beeldmerk de ScheidingsMakelaar, waarbij het gebruikte woord het dominerende bestanddeel is en daarmee voldoende onderscheidend vermogen heeft. Dat onderscheidend vermogen blijkt uit de omstandigheid dat consumenten weten dat niet iedere echtscheidingsadviseur een Scheidingsmakelaar (van De Scheidingsmakelaar) is.
3.4. [gedaagde] is bij brief van 6 mei 2010 in gebreke gesteld zodat de termijn uit artikel 15 van de franchiseovereenkomst toen is gaan lopen. Die sommatie betrof elk gebruik, ook het gebruik via derden zoals de Nederlandse Vereniging voor Scheidingsmakelaars.
3.5. De Scheidingsmakelaar vordert voorts het staken en gestaakt houden van het directe en indirecte gebruik van haar handelsnaam, merk, modellen en knowhow door [gedaagde], een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.6. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van het gevorderde. Zij stelt zich primair op het standpunt dat er geen sprake is van een enige overtreding zodat er geen beroep kan worden gedaan op enige boete. Voor zover wel sprake zou zijn van enige overtreding meent [gedaagde] subsidiair dat een boetebeding niet (meer) van toepassing is, en meer subsidiair dat daarop rechtens geen beroep kan worden gedaan. Zij verzet zich voorts tegen de gewijzigde grondslag voor zover De Scheidingsmakelaar een beroep doet op een inbreuk op een merkrecht/handelsnaamrecht c.q. een onrechtmatige daad, omdat deze grondslag eerst bij repliek en derhalve tardief is gedaan. [gedaagde] werkt dat als volgt uit.
3.7. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de inhoud van de vaststellingsovereenkomst in de plaats is getreden van de inhoud van de franchiseovereenkomst. Zij wijst daartoe in het bijzonder op artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst waarin partijen verklaren niets meer van elkaar te vorderen te hebben uit hoofde van de franchiseovereenkomst. [gedaagde] beroept zich er verder op dat de vaststellingsovereenkomst geen boetebeding bevat.
3.8. [gedaagde] betwist dat zij in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld. Zij heeft zich niet geprofileerd en evenmin geadverteerd onder een naam die slaafs lijkt op die van De Scheidingsmakelaar of onder die naam zelf. Zij maakt slechts een verwijzing naar het beroep scheidingsmakelaar. Dat woord mist onderscheidend vermogen en beperkt zich tot een beschrijving van de werkzaamheden. Bovendien verbiedt de vaststellingsovereen-komst het gebruik van het woord scheidingsmakelaar niet. Voor zover hier anders over zou moeten worden geoordeeld is van belang dat in de vaststellingsovereenkomst geen boetebeding is overeengekomen. En als wel een aanspraak gemaakt kan worden op een boete, verzoekt [gedaagde] deze te matigen tot nihil.
3.9. [gedaagde] stelt verder dat de postcontractuele verplichtingen uit de franchiseovereen-komst niet meer van kracht zijn althans dat daarop geen beroep meer kan worden gedaan. Met betrekking tot dit laatste stelt zij dat wanneer bepalingen uit de franchiseovereenkomst niet nagekomen worden, de nalatige partij dient te worden aangezegd om de situatie in overeenstemming te brengen met de betreffende bepalingen en daartoe de contractuele termijn van 30 dagen te worden gegund. Een eerste (expliciete) aanzegging dat in strijd met de franchiseovereenkomst is gehandeld heeft pas bij brief van 13 oktober 2011 plaatsgevonden. [gedaagde] heeft vervolgens met ingang van de daaropvolgende dag het gebruik van het woord scheidingsmakelaar gestaakt.
3.10. Op het punt van het merk- en handelsnaamrecht en de onrechtmatige daad stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat het in strijd met de goede procesorde is om pas bij repliek een beroep op een andere grondslag te doen. [gedaagde] stelt subsidiair dat zij niet zelf een onderneming drijft zodat reeds op grond daarvan geen sprake kan zijn van enige inbreuk op de handelsnaamwet en dat [bedrijf 1] had moeten worden gedagvaard.
In het kader van het merkenrecht is van belang dat De Scheidingsmakelaar slechts houder is van een beeldmerk en niet van een woordmerk. Daarnaast bevat het woord scheidings-makelaar onvoldoende dominante bestanddelen en onderscheidende elementen. Het dominerende bestanddeel in het beeldmerk is bovendien niet het woord maar de twee figuratieve poppetjes.
Ten aanzien van de gestelde onrechtmatige daad stelt [gedaagde] dat onvoldoende is gebleken van omstandigheden die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat haar handelen onrechtmatig zou zijn.
3.12. Met betrekking tot de vereniging stelt [gedaagde] dat de vereniging geen gebruik maakt van de naam De Scheidingsmakelaar. De naam van de vereniging is beschrijvend van aard en datzelfde geldt voor het woord scheidingsmakelaar. Bovendien is de vereniging geen bedrijf maar een belangenorganisatie, die niet in strijd met de franchiseovereenkomst handelt. Daarbij is voorts van belang dat de franchiseovereenkomst niet meer geldt, wordt betwist dat er bepalingen zijn overtreden, waaronder in ieder geval ook voorschrift betreffende de wijze van aanzegging. Die aanzegging heeft nooit (op de voorgeschreven wijze) plaatsgevonden zodat ook op die grond nooit een boete kan zijn verbeurd.
3.13. Voor een verbod op het gebruik van knowhow in de vorm van merken, handelsnamen en modellen is geen aanleiding omdat [gedaagde], zonder daartoe gehouden te zijn, altijd direct heeft voldaan aan het gesommeerde.
4. De vordering en het verweer in reconventie
4.1. [gedaagde] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, De Scheidingsmakelaar wordt veroordeeld tot betaling van € 30.000,- en de door haar daadwerkelijk gemaakt advocaatkosten - zijnde een bedrag van € 11.250,- exclusief BTW en 6% kantoorkosten, te vermeerderen met wettelijke rente - en voorts te verklaren voor recht dat het woord scheidingsmakelaar door derden, waaronder [gedaagde] kan worden gebruikt en dat dienaangaande De Scheidingsmakelaar geen uitsluitend recht op merk (meer) toekomt, een en ander met veroordeling van De Scheidingsmakelaar in de kosten van deze procedure.
4.2. [gedaagde] stelt voorop dat De Scheidingsmakelaar na beëindiging van de franchise-overeenkomst, een zekere [persoon 1] in dienst heeft genomen. Deze mevrouw is zonder foto op de website geplaatst om klanten het idee te geven dat [gedaagde] nog immer aan De Scheidingsmakelaar verbonden was. Deze presentatie van [persoon 1] is onrechtmatig. [gedaagde] is van oordeel dat potentiële klanten die specifiek op zoek waren naar haar, hierdoor terechtgekomen zijn bij De Scheidingsmakelaar. Als gevolg hiervan heeft [gedaagde] aanzienlijke schade geleden bestaande uit gederfde winst over het tweede deel van 2009. In deze periode is haar omzet met € 60.000,00 afgenomen en is zij een bedrag van € 30.000,00 aan inkomen misgelopen. [gedaagde] voegt daar aan toe dat het terugvallen in omzet niet aan haar vertrek bij De Scheidingsmakelaar kan worden toegerekend, omdat zij zelfstandig ondernemer was en geen enkele vorm van ondersteuning kreeg.
4.3. [gedaagde] stelt zich verder op het standpunt dat De Scheidingsmakelaar het woord scheidingsmakelaar niet langer kan monopoliseren. Het gebruik van dat woord vormt geen inbreuk op de handelsnaam en evenmin op het merkenrecht nu sprake is van een generieke term. Met het woord wordt ook geen inbreuk gemaakt op het beeldmerk. In verband hiermee vordert [gedaagde] een verklaring voor recht dat het woord door derden, en dus ook door haar, kan worden gebruikt. Het belang bij die verklaring voor recht is gelegen in het voorkomen van procedures voor iedere keer dat zij het woord scheidingsmakelaar gebruikt.
4.4. [gedaagde] maakt ten slotte aanspraak op vergoeding van alle werkelijke advocaatkosten. Zij voert daartoe aan dat zij rauwelijks is gedagvaard en dat zij bij een juiste sommatie direct daaraan gehoor heeft gegeven zodat er geen reden bestond om tot dagvaarding over te gaan. Niet alleen is [gedaagde] onnodig op kosten gejaagd, maar daarnaast is ook sprake van een zaak die gaat om de handhaving van rechten van intellectuele eigendom. Er is inmiddels 30 uur besteed, ad € 225,00 per uur, en de verwachting is dat er nog 20 uur aan de zaak dient te worden besteed.
4.5. De Scheidingsmakelaar concludeert tot afwijzing van de vorderingen in reconventie en voert daartoe als volgt verweer.
4.6. De Scheidingsmakelaar stelt dat [gedaagde] haar stellingen over omzetschade op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Het is ook niet onrechtmatig om iemand in dienst te nemen die ook [gedaagde] heet. Bovendien heeft [persoon 1] een andere voorletter en heeft zij op eigen initiatief bij De Scheidingsmakelaar gesolliciteerd. [gedaagde] verliest bovendien uit het oog dat de naam die zij had opgebouwd van de Scheidingsmakelaar was, welk bedrijf daar de marketing voor verzorgde. De Scheidingsmakelaar betwist bovendien het causaal verband tussen de schade en de vermeende onrechtmatige gedraging. Het ligt veel meer voor de hand dat de omzetterugval te wijten is aan het vertrek bij De Scheidingsmakelaar, en dat [gedaagde] daardoor veel minder klanten kreeg.
4.7. Op het punt van de gevorderde verklaring voor recht verwijst De Scheidings-makelaar naar haar stellingen in conventie. De Scheidingsmakelaar voegt daar aan toe dat het gevorderde ook impliceert het gebruik van handelsnaam, beeldmerk en het woord. Dit gebruik is op grond van de wet verboden. [gedaagde] heeft bovendien geen belang bij het gevorderde omdat een verklaring voor recht slechts kan dienen tot vaststelling tussen de betrokken partijen.
4.8. Ook de vergoeding tot betaling van de werkelijke advocaatkosten moet worden afgewezen. De Scheidingsmakelaar wijst daartoe op de regeling in de artikelen 237 e.v. Rv en voert verder aan dat geen sprake is van een procedure waarin handhaving van rechten van intellectuele eigendom wordt gevorderd.
5. De beoordeling
in conventie
5.1. De rechtbank verwerpt het bezwaar van [gedaagde] tegen wat zij noemt een aanvulling van grondslag op het punt van merk- en handelsnaamrecht in de conclusie van repliek in conventie. De merk- en handelsnaam zijn al op verschillende punten in de dagvaarding genoemd en bovendien is [gedaagde], zoals blijkt uit de inhoud van haar conclusie van repliek, in staat geweest zich op dit punt te verweren.
5.2. De hoofdvordering van De Scheidingsmakelaar betreft een vordering tot betaling van verbeurde boetes, waartoe De Scheidingsmakelaar zich beroept op artikel 15 van de franchiseovereenkomst en op de vaststellingsovereenkomst.
De rechtbank constateert dat het boetebeding in de franchiseovereenkomst niet is opgenomen onder het kopje Slot- en Postcontractuele bepalingen. Dat kopje ziet, blijkens de tekst van artikel 16 van de franchiseovereenkomst, op bepalingen die ook na beëindiging van de franchiseovereenkomst van kracht zouden blijven. Deze slot- en postcontractuele bepalingen betreffen - uitsluitend - de artikelen 17 tot en met 23 van de franchise-overeenkomst. Opmerkelijk is dat geen van deze artikelen verwijst naar het in artikel 15 van de franchiseovereenkomst opgenomen boetebeding. Dat neemt niet weg dat de strekking van een boetebeding veelal meebrengt dat zij postcontractuele werking heeft. Dat is echter niet altijd het geval. De rechtbank constateert voorts dat de vaststellingsovereenkomst geen boetebeding bevat.
5.3. Met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst zij vooropgesteld dat de rechtsgevolgen van deze overeenkomst worden bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen. Wat zij zijn overeengekomen kan niet enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst worden beantwoord, wat overigens niet betekent dat die woorden niet van (groot) belang zouden zijn. Het komt steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.3.1. De rechtbank constateert ten eerste dat artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt dat “de tussen partijen geldende verplichtingen uit hoofde van de franchise-overeenkomst” (cursivering rechtbank) door de franchisenemer worden afgekocht voor een bedrag van € 25.000,00. Nu in dit artikel geen verplichtingen worden uitgezonderd en evenmin wordt verwezen naar bepaalde artikelen uit de franchiseovereenkomst, leidt een taalkundige uitleg tot het oordeel dat dit geldt voor alle verplichtingen uit de franchise-overeenkomst, derhalve ook voor alle postcontractuele verplichtingen (en voor het boetebeding). Voor zover De Scheidingsmakelaar anders bedoeld heeft - voor [gedaagde] kan en zal dat immers niet het geval zijn -, rijst de vraag waarom dit dan niet uitdrukkelijk in de vaststellingsovereenkomst is verwoord. De Scheidingsmakelaar stelt hier verder niets over.
5.3.2. Voorts constateert de rechtbank dat sprake is van de afkoop van verplichtingen. Geen van beide partijen gaat specifiek op het afkoopelement in, maar in grammaticale zin kan dit niet anders worden uitgelegd dan dat [gedaagde] betaalt om niet langer gebonden te zijn aan die verplichtingen. En die verplichtingen worden aangeduid zoals hiervoor in 5.34.1. verwoord, zonder enige beperking of nadere specificering.
5.3.3. Ten derde constateert de rechtbank dat in de artikelen 2, 3 en 4 van de vaststellingsovereenkomst nog verschillende zaken geregeld worden. Het gaat daarbij om zaken die, voor zover het artikel 2 betreft, expliciet verwijzen naar artikel 19 van de franchiseovereenkomst en, waar het de artikelen 3 en 4 betreft, niet verwijzen naar de franchiseovereenkomst maar wel in grote lijnen overeenkomen met de inhoud van de artikelen 17 en 18 daarvan. Als, zoals De Scheidingsmakelaar betoogt, de franchise-overeenkomst, althans de postcontractuele bepalingen daarvan, hun toepassing zou(den) heeft/hebben behouden, valt niet in te zien, waarom het nodig was om de artikelen 3 en 4 in de vaststellingsovereenkomst op te nemen. De Scheidingsmakelaar stelt hier in ieder geval niets over, althans heeft zij onvoldoende gesteld voor een andere uitleg. Daarnaast blijkt uit artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst dat nou juist een andere regeling (dan is neergelegd in artikel 19 van de franchiseovereenkomst) wordt overeengekomen.
5.3.4. Met betrekking tot artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst overweegt de rechtbank voorts dat, mede gelet op het vorenstaande, een andere uitleg dan door De Scheidingsmakelaar in punt 31 van haar conclusie van repliek betoogd, voor de hand ligt. Immers de passage “Dit betekent, in tegenstelling tot het in artikel 19 van de franchiseovereenkomst gestelde,.. ” sluit (net zo goed) aan bij het niet langer van toepassing zijn van artikel 19 van de franchiseovereenkomst (omdat die beëindigd is) en het (daarom) overeenkomen van een andere regeling, namelijk dat direct concurrentie mogelijk is zolang maar geen gebruik wordt gemaakt van een naam die slaafs gelijkt op die van De Scheidingsmakelaar.
5.3.5. De rechtbank neemt verder het volgende in aanmerking. De Scheidingsmakelaar stelt niet dat en op grond waarvan [gedaagde] had moeten begrijpen dat De Scheidingsmakelaar bedoelde om, ook na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, nog verschillende bepalingen uit de franchiseovereenkomst van kracht te laten blijven. De Scheidingsmakelaar stelt ook niet dat ze [gedaagde] meegedeeld of gewaarschuwd heeft dat (zij van mening was dat) na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst verschillende bepalingen van de franchiseovereenkomst nog onverkort hun toepassing zouden behouden. Als De Scheidingsmakelaar op overtreding van de verplichtingen een boete had willen stellen, dan had het, naar het oordeel van de rechtbank, op haar weg gelegen om daartoe een bepaling overeen te komen. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt dat partijen elkaar onherroepelijk finale kwijting verlenen en verklaren, na betaling van de € 25.000,00, niets meer van elkaar te vorderen te hebben op grond van eerder gemaakte afspraken zoals neergelegd in de franchiseovereenkomst. De Scheidingsmakelaar heeft zich niet uitgelaten over de betekenis van dat artikel in het licht van de overige artikelen van de vaststellingsovereenkomst, terwijl [gedaagde] daar in deze procedure wel een beroep op heeft gedaan.
5.3.6. Het geheel overziend oordeelt de rechtbank dat door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de franchiseovereenkomst in zijn geheel is komen te vervallen en dat bij wijze van postcontractuele nawerking [gedaagde] nog enkele verplichtingen, neergelegd in de artikelen 2 en verder van de vaststellingsovereenkomst, op zich heeft genomen. Dat in de postcontractuele bepalingen van de franchiseovereenkomst bepalingen zijn opgenomen waarin staat dat ze ook na het einde van de franchiseovereenkomst onverkort van kracht blijven, maakt dit, gelet op al het hiervoor overwogene, niet anders.
Dat in de vaststellingsovereenkomst verplichtingen voor [gedaagde] zijn opgenomen en dat [gedaagde] daaraan gebonden is, erkent zij ook. Dat is overigens wezenlijk anders dan het erkennen van postcontractuele verplichtingen uit de franchiseovereenkomst waarvan [gedaagde] heeft betwist dat zij daar nog langer aan gebonden is, zodat van een erkenning, anders dan De Scheidingsmakelaar stelt, geen sprake kan zijn.
Het hiervoor overwogene brengt ook met zich dat, ook als sprake zou zijn van overtreding van de vaststellingsovereenkomst, geen boete verbeurd kan worden. De van [gedaagde] gevorderde boete wordt daarom afgewezen.
5.4. Dat De Scheidingsmakelaar zich in dit kader mede heeft beroepen op overtredingen die [gedaagde] middels de Nederlandse Vereniging van Scheidingsmakelaars zou hebben begaan, behoeft gelet op het vorenstaande geen bespreking meer.
5.5. Voor het antwoord op de vraag of het gevorderde verbod gebruik te maken van merk, handelsnaam, modellen en knowhow toewijsbaar is, zal de rechtbank eerst beoordelen of sprake is (geweest) van overtreding van de afspraken zoals die zijn neergelegd in de artikelen 2, 3 en 4 van de vaststellingsovereenkomst. Alleen in geval van overtreding bestaat immers belang bij een verbod versterkt met een dwangsom ter voorkoming van herhaling van die overtredingen. Hierbij moet naar het oordeel van de rechtbank een onderscheid worden gemaakt tussen [gedaagde] en de Nederlandse Vereniging van Scheidingsmakelaars, welke laatste partij overigens niet in dit geding in rechte is betrokken.
5.5.1. De rechtbank stelt voorop dat De Scheidingsmakelaar zelf stelt dat zij slechts rechthebbende is op het beeldmerk De ScheidingsMakelaar. Daar leidt de rechtbank uit af dat zij niet de rechthebbende is op de merknaam De Scheidingsmakelaar, welke merknaam blijkbaar niet geclaimd is. Dat neemt niet weg dat [gedaagde] zich ertoe heeft verbonden om zich te profileren onder een naam die niet (cursivering rechtbank) slaafs gelijkt op die van de franchisegever. Het is haar, op grond van de vaststellingsovereenkomst derhalve verboden om zich te profileren onder een naam die daar wel slaafs op lijkt. Dat is een verbod dat qua strekking overeenkomt met het verbod van art 5 Handelsnaamwet (Hnw). Dat artikel verbiedt het voeren van een handelsnaam die slechts in geringe mate afwijkt van de handelsnaam die eerder al rechtmatig door een andere onderneming werd gevoerd, voor zover daardoor verwarring te duchten is.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] in dezen haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst geschonden en middels de door haar opgerichte B.V. tevens in strijd met artikel 5 HNW gehandeld. Dat heeft zij onder meer gedaan door op de website van het bedrijf waarvan zij oprichter en directeur is (zie productie 8 bij dagvaarding) de woorden De Scheidingsmakelaar vetgedrukt op te nemen en voorts door (haar bedrijf) te (laten) adverteren (zie productie 10 bij dagvaarding) onder de naam Scheidingsmakelaar Scheidingscentrum Nederland en het herhaaldelijk gebruiken van het woord scheidingsmakelaar in advertenties. Ten aanzien van het eerste geval (de website) zou betoogd kunnen worden dat slechts sprake is van een beschrijving van de beroeps-geschiedenis van [gedaagde]. In de kern is dat niet helemaal onjuist, maar de wijze waarop dat plaatsvindt, in het bijzonder door De Scheidingsmakelaar vetgedrukt te gebruiken, brengt de rechtbank tot het oordeel dat een en ander in ieder geval mede is ingegeven om op die naam de nadruk te vestigen. Daarnaast kan alleen al het gebruik van de naam ertoe leiden dat meegelift wordt op de naam (De) Scheidingsmakelaar bij het intikken van zoeknamen in zoekmachines op internet.
Met betrekking tot het tweede geval (de advertentie, onduidelijk in of voor welk medium) acht de rechtbank van belang dat in de advertentie meermalen het woord scheidings-makelaar zonder achtervoegsel voorkomt. Het ontbreken van het voorvoegsel “de” levert te weinig onderscheiding op om niet te kunnen oordelen dat geen sprake is van slaafse nabootsing. Dat aan de kop van de advertentie het achtervoegsel Scheidingscentrum Nederland staat, maakt het oordeel dat ook op dit punt sprake is van slaafse nabootsing niet anders. Daarbij zou ten aanzien van willekeurige derden nog kunnen worden overwogen dat gebruik van het woord scheidingsmakelaar niet zonder meer inbreuk op de rechten van De Scheidingsmakelaar maakt. Gegeven echter de achtergrond van [gedaagde] en de inhoud van de vaststellingsovereenkomst ligt dat voor haar anders. Van haar had verwacht mogen worden dat zij een andere naam althans in ieder geval een ander achtervoegsel achter het woord scheiding had geplaatst.
Ten aanzien van beide situaties overweegt de rechtbank voorts dat als gevolg van de slaafse nabootsing ook gevaar voor verwarring te duchten is. In dit kader is de rechtbank van oordeel dat ten eerste belang moet worden gehecht aan het feit dat [gedaagde] oprichter is van het bedrijf waarvan zij directeur is en dat zij de naam voor dat bedrijf heeft gekozen. Ten tweede is van belang dat zij c.q. Scheidingscentrum Nederland naar aanleiding van de sommatie van De Scheidingsmakelaar het gebruik van het woord scheidingsmakelaar hebben gestaakt. Ten derde zij overwogen dat de strekking van de vaststellingsovereen-komst niet anders kan zijn dan dat iedere profilering, derhalve ook een indirecte, onder een naam die slaafs gelijkt op die van De Scheidingsmakelaar verboden is. Het zou immers anders wel heel erg eenvoudig zijn om de verplichtingen uit de overeenkomst te omzeilen door het optuigen van een vennootschapsrechtelijke constructie. Gelet op alles wat gesteld is en de proceshouding van [gedaagde], die zichzelf ook wel grotendeels met de door haar opgerichte B.V. vereenzelvigt in haar uitlatingen in deze procedure, is de rechtbank van oordeel dat het handelen van die B.V. in deze volledig aan [gedaagde] kan worden toegerekend.
Voor wat betreft de vereniging overweegt de rechtbank dat onvoldoende gebleken is dat de vereniging gebruik maakt van de handelsnaam De Scheidingsmakelaar. Het enkele gebruik van het woord scheidingsmakelaar in de naam van de vereniging is daarvoor naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende. Naar komt het volgende bij. De naam van de Nederlandse Vereniging van Scheidingsmakelaars duidt, net zoals zoveel Nederlandse verenigingen van andere beroepen, op een branche- of beroepsorganisatie. Daar komt nog bij dat De Scheidingsmakelaar niet heeft onderbouwd dat het erop zou lijken dat dit een vereniging van franchisenemers van De Scheidingsmakelaar zou zijn, en evenmin dat het gebruik van de naam van de vereniging verwarring in de hand wekt. De rechtbank overweegt op dit punt ten slotte, maar ook ten overvloede, nog dat het nog maar de vraag is of en in hoeverre [gedaagde] en de vereniging vereenzelvigd kunnen worden. Weliswaar heeft [gedaagde] de vereniging opgericht en is zij daarvan thans voorzitter maar blijkens het uittreksel uit het handelsregister is sprake van een driekoppig bestuur en gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] het daarin (doorslaggevend) voor het zeggen heeft.
5.5.2. Op het punt van de modellen en de knowhow gaat het, zo begrijpt de rechtbank, om het gebruik van de algemene voorwaarden, het convenant, de opdrachtbevestiging en het ouderschapsplan die één op één zouden zijn overgenomen. De Scheidingsmakelaar heeft haar stellingen op dit punt met producties onderbouwd en [gedaagde] heeft niet betwist dat Scheidingscentrum Nederland de modellen en knowhow gebruikt. [gedaagde] stelt zich weliswaar op het standpunt dat zij hier niet op in hoeft te gaan maar dat had wel van haar verwacht mogen worden. Uit het voorgaande vloeit voort dat [gedaagde] verantwoordelijk kan worden gehouden voor het gebruik van een en ander. Uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat dit gebruik verboden is. Gelet op het gebruik heeft De Scheidingsmakelaar dan ook belang bij afdwinging van dat verbod versterkt door een dwangsom.
De rechtbank overweegt verder dat ten aanzien van de vereniging niet gesteld of gebleken is dat deze modellen en/of knowhow gebruikt.
5.5.3. Dit alles betekent dat het gevorderde verbod kan worden toegewezen voor zover het de handelsnaam, de modellen en de knowhow betreft. Van gebruikmaking van het merk, in de vorm van louter het beeldmerk, is onvoldoende gebleken. Dit verbod raakt [gedaagde] direct, maar, zoals uit het vorenstaande blijkt ook indirect. Dat indirecte ziet dan op en moet bij gebreke aan andere stellingen en informatie beperkt blijven tot Scheidingscentrum Nederland, zoals in het dictum zal worden bepaald. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als in het dictum bepaald.
5.6. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. Daarbij wordt voor de berekening van het gemachtigdensalaris aangesloten bij het toe te wijzen verbod en niet bij het salaris dat verbonden zou kunnen worden aan het bedrag van de (af te wijzen) geldvordering. De kosten bedragen € 1.789,00 aan vast recht, € 76,17 en € 9,50 aan kosten dagvaarding en
€ 904,00 (2 punten, € 452,00 per punt) aan salaris advocaat.
in reconventie
5.7. De als onderdeel 1 van de vordering in reconventie gevorderde schadevergoeding wordt afgewezen. [gedaagde] heeft nagelaten voldoende te stellen voor deze vordering en, voor zover zij iets heeft gesteld, die stellingen (deugdelijk) te onderbouwen. Zo heeft [gedaagde] niet gesteld wanneer bedoelde [persoon 1] door De Scheidingsmakelaar in dienst is genomen. Ook overigens is onvoldoende gesteld over het causaal verband en het al dan niet van invloed zijn van het vertrek van [gedaagde] bij de franchiseorganisatie op haar omzet. [gedaagde] is na haar vertrek bij De Scheidingsmakelaar immers helemaal opnieuw moeten beginnen. Daarnaast laat [gedaagde] de economische situatie maar ook het bepaalde in de tweede alinea van artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst - dat handelt over het doorsturen van mail en daarbij melding maken van beide organisaties - onbesproken.
[gedaagde] heeft bovendien nagelaten met stukken te onderbouwen wat haar omzet is (geweest), ook afgezet tegen eerdere jaren. Zij stelt wel dat sprake is van misgelopen en, naar de rechtbank begrijpt, gedaalde omzet maar zonder cijfers over andere jaren kan niet worden gecontroleerd of wel sprake is van gedaalde omzet. Ook is niet nader uitgewerkt, en onderbouwd, dat een bedrag van € 60.000,00 aan gemiste omzet resulteert in een gemist inkomen van € 30.000,00.
5.8. [gedaagde] vordert als tweede te verklaren voor recht dat het woord scheidingsmakelaar door derden, waaronder zijzelf, kan worden gebruikt en dat De Scheidingsmakelaar dienaangaande geen uitsluitend recht op merk meer toekomt. Met betrekking tot dit laatste zij vooropgesteld dat De Scheidingsmakelaar alleen rechthebbende op het beeldmerk is en dat [gedaagde] volgens de toelichting op haar vordering voornamelijk, of eigenlijk alleen, het gebruik van het woord scheidingsmakelaar op het oog heeft. Het woordmerk heeft zij wel getracht te deponeren, maar dat merkdepot is inmiddels vervallen. Op welk merk [gedaagde] dan het oog heeft, wordt, gelet op deze feiten en omstandigheden niet duidelijk.
Met betrekking tot het eerste gedeelte van de vordering zij overwogen dat een verklaring voor recht blijkens artikel 3:302 BW ziet op een rechtsverhouding tussen de eisende en de gedaagde partij. Dat betekent dat de vordering alleen betrekking kan hebben op de rechtsverhouding tussen [gedaagde] en De Scheidingsmakelaar. Daar komt bij dat [gedaagde] niet stelt op welke derden zij het oog heeft en/of namens wie zij zou vorderen en welk belang die derden bij die vordering zouden hebben. Voor zover dit deel van de vordering betrekking heeft op anderen dan [gedaagde] zelf, moet dit deel van de vordering dan ook reeds op die grond stranden.
Voor zover de gevorderde verklaring voor recht ziet op [gedaagde] zelf wordt vooropgesteld dat [gedaagde] haar belang bij deze vordering onvoldoende onderbouwt. Weliswaar stelt zij dat zij wil voorkomen dat zij telkens indien zij het woord scheidingsmakelaar gebruikt, wordt geconfronteerd met een procedure, maar dat alleen kan niet tot toewijzing van de vordering leiden. [gedaagde] geeft niet eens aan dat er andere procedures dan de onderhavige lopen of hebben gelopen. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat [gedaagde] erkent dat zij na sommatie door De Scheidingsmakelaar is gestopt met het gebruik van het woord scheidingsmakelaar. Ten slotte is van belang dat in deze procedure in conventie wordt geoordeeld dat het gebruik van het woord scheidingsmakelaar in het geval van [gedaagde] onder de in de vaststellingsovereenkomst verboden slaafse nabootsing wordt begrepen en het haar wordt verboden van dat woord gebruik te maken. Dit betekent dat ook deze vordering moet worden afgewezen.
5.9. Omdat de hoofdvorderingen in reconventie worden afgewezen moet alleen op die grond al ook de, door de rechtbank als nevenvordering aangemerkte, vordering tot betaling van de werkelijke proceskosten worden afgewezen. Ten overvloede zij daar nog aan toegevoegd dat in reconventie - en deze vordering is alleen, en zelfstandig, in reconventie ingesteld - bovendien geen sprake is van vorderingen die zien op handhaving van rechten van intellectuele eigendom. Hoewel [gedaagde] stelt dat het een zaak betreft die gaat om handhaving van rechten van intellectuele eigendom is daarvan in reconventie geen sprake.
5.10. [gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure. Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal in reconventie een puntenhalvering plaatsvinden. Dit betekent dat wordt uitgegaan van 1 punt en een tarief van € 452,00 per punt.
6. De beslissing
De rechtbank
In conventie
Verbiedt [gedaagde], al dan niet via Scheidingscentrum Nederland, gebruik te maken van de handelsnaam, modellen en knowhow van de franchiseformule van De Scheidingsmakelaar op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per overtreding en per dag dat de overtreding zal voortduren, zulks met een maximum van € 75.000,00.
Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure in conventie, aan de zijde van De Scheidingsmakelaar begroot op € 1.789,00 aan vast recht, € 85,67 aan kosten dagvaarding en € 904,00 aan salaris advocaat.
Verklaart dit vonnis in conventie voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie
Wijst de vorderingen in reconventie af.
Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure in reconventie aan de zijde van De Scheidingsmakelaar begroot op € 452,00 aan salaris advocaat.
Verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013.?2009/427