Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/420540 / KG ZA 13-237
Vonnis in kort geding van 17 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THERMEN HOLIDAY BEHEER B.V.,
gevestigd te Schiedam,
eiseres,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROGAJA B.V.,
gevestigd te Bergschenhoek,
advocaat mr. R. Wijn,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[JLD],
gevestigd te Zwijndrecht,
gedaagden,
advocaat mr. G.J. Schipper.
Partijen zullen hierna Thermen Holiday Beheer, Progaja en JLD genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de exploten van dagvaarding d.d. 18 maart 2013
- de mondelinge behandeling d.d. 3 april 2013
- de producties en pleitnotities van Thermen Holiday Beheer
- de producties en pleitnotities van Progaja
- de producties en pleitnotities van JLD.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1. Thermen Holiday Beheer is enig aandeelhouder van de besloten vennootschapen Thermen Holiday Zuidwolde B.V., Thermen Holiday Onroerend Goed B.V., Thermen Holiday Schiedam B.V. en Wellness Bouw B.V. Deze groep van vennootschappen (de TH Groep) houdt zich bezig met de exploitatie van -onder meer- sauna’s, beautycentra en daaraan gerelateerde horecavoorzieningen.
De statuten van Thermen Holiday Beheer luiden voor zover hier van belang:
“(…)
VERTEGENWOORDIGING
Artikel 14
(…)
3. De directie behoeft de machtiging of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor bestuursbesluiten strekkende tot:
(…)
c. het ten laste van de vennootschap aangaan van geldleningen waaronder niet is begrepen het gebruik maken van een aan de vennootschap verleen bankkrediet;
(…)
f. het ter leen verstrekken van gelden;
g. het verbinden van de vennootschap voor schulden van anderen, hetzij door borgtocht, hetzij op andere wijze,
(…)
5. Indien een directeur een belang heeft strijdig met dat van de vennootschap, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door een door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon (…)”.
2.2. Progaja en JLD hielden tot 29 maart 2012 ieder 90 van de 180 uitgegeven aandelen en vanaf dat moment ieder 90 van de 181 uitgegeven aandelen. Daarnaast zijn Progaja en JLD bij de oprichting van Thermen Holiday Beheer op 29 januari 2003 beide tot bestuurder van die vennootschap benoemd.
2.3. Mw. [A] (hierna: [A]) is de bestuurder en enig aandeelhouder van JLD. Dhr. [B] (hierna: [B]) is de bestuurder en enig aandeelhouder van Progaja. [A] en [B] zijn halfzus en -broer van elkaar.
2.4. Tussen [A] en [B] zijn in de loop van 2009 verschillen van mening ontstaan over hun samenwerking binnen de TH Groep. Ter oplossing van de conflicten tussen hen is de overeenkomst getiteld ‘Koop van Aandelen’ d.d. 9 juli 2010 tot stand gekomen. Deze overeenkomst luidt voor zover hier van belang:
“(…)
1. (…)
b. (…) [JLD] (…) hierna te noemen: “verkoper”;
en
2. (…)
b. (…) Progaja B.V. (…) hierna te noemen: “koper”;
PREAMBULE:
(…)
2. De koper is rechthebbende van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap (Thermen Holiday Beheer; opm vzr) genummerd: 1 tot en met 90 en de verkoper is rechthebbende van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap genummerd: 91 tot en met 180. Tenzij uitdrukkelijk anders wordt aangegeven worden de aandelen genummerd 91 tot en met 180 hierna aangeduid als: “de aandelen”;
(…)
Komen overeen als volgt:
Artikel 1
(…)
1. Verkoper verkoop aan koper, gelijk deze van verkoper koopt: de aandelen.
2. Deze notariële akte van levering van de aandelen (…) zal op 15 juli 2010 (of zoveel eerder of later als partijen nader overeen zullen komen) worden verleden (…).
3. De verkoper verplicht zich jegens de koper ertoe zijn medewerking te verlenen aan het uitstel van de juridische levering van de aandelen indien de koper ten genoegen van de verkoper aantoont dat het niet aan de koper te wijten is dat de in artikel 2 lid Pro 2, sub onder 7 bedoelde wijziging van de groepsstructuur nog niet is gerealiseerd.
Artikel 2
(…)
1. De koopprijs van de aandelen bedraagt drie miljoen een honderd duizend euro
(€ 3.100.000,00) (…)
2. Indien koper aan de notaris ten kennen geeft de koopsom gefaseerd te willen betalen, gaat verkoper er reeds nu voor alsdan mee akkoord en wel onder de volgende voorwaarden:
a. (…)
b. De koopprijs zal ten tijde van het ondertekenen van de notariële akte schuldig worden verbleven. Terzake van het schuldig verbleven bedrag geldt het navolgende:
1. Het schuldig verbleven bedrag wordt administratief gesplitst in twee leningdelen:
i. een geldbedrag groot (…) (€ 2.500.000,00), hierna ook genoemd: leningdeel A; en
ii. een geldbedrag groot (…) (€ 600.000,00), hierna ook genoemd: leningdeel B;
(…)”.
2.5. JLD is per 9 juli 2010 als bestuurder van Thermen Holiday Beheer teruggetreden.
2.6. In de periode van 1 april 2010 tot en met 2011 en voorts op 1 februari 2012 zijn vanuit de TH groep betalingen aan JLD gedaan van in totaal € 396.789,70 (waartoe Progaja opdracht heeft gegeven).
2.7. De door Deloitte Accountants B.V. goedgekeurde jaarrekening 2010 van Thermen Holiday Beheer luidt voor zover hier van belang:
“(…)
5 - Vorderingen 31-12-2010 31-12-2009
(…)
Vordering op participanten:
Rekening-courant [JLD] 285.041 17.550
(…)”.
2.8. De concept jaarrekening 2011 (waarop nog geen accountantscontrole is toegepast) van Thermen Holiday Beheer luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Vorderingen 31-12-2011 31-12-2010
(…)
Vordering op participanten en gelieerde maatschappijen
[JLD] 437.558 317.785
(…)”.
2.9. In het najaar van 2011, althans het voorjaar van 2012 zijn Progaja en JLD met elkaar in gesprek getreden (onder leiding van dhr. [C], bedrijfsadviseur). In maart 2012 hebben Progaja en JLD nieuwe afspraken gemaakt. Deze afspraken hebben zij destijds samen met hun handtekeningen weergegeven op een whiteboard. Van dit whiteboard hebben zij vervolgens een foto gemaakt (productie 2 zijdens Progaja).
2.10. Ter uitvoering van de onder 2.7 genoemde afspraken heeft bij notariële akte d.d. 29 maart 2012 de emissie van één aandeel aan dhr. [C] plaatsgehad en is JLD per die datum wederom als -gezamenlijk met Progaja bevoegd- bestuurder van Thermen Holiday Beheer aangetreden.
2.11. Een brief d.d. 20 juni 2012 aan JLD ondertekend door [B] luidt voor zover hier van belang:
“(…) Ondergetekende verzoekt u in ieder geval € 397.019,70 (…) terug te storten aan Thermen Holiday Beheer B.V. (…).
Met vriendelijke groet,
THERMEN HOLIDAY BEHEER B.V.
(…)
[B] (…)”.
2.12. Een brief d.d. 6 juli 2012 aan JLD ondertekend door [B] luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Op 20 juni jl schreef ik u een brief met het verzoek het rekening courant bedrag aan te zuiveren (…). Thans sommeer ik u om dit bedrag binnen 3 werkdagen na dagtekening over te maken (…)
Met vriendelijke groet,
THERMEN HOLIDAY BEHEER B.V.
(…)
[B]
Directeur (…)”.
2.13. Een e-mail van [A] aan [B] d.d. 13 juli 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Ik heb je al meerdere keren aangegeven dat ik ook wil dat de uitkoopovereenkomst ontbonden wordt. Er worden hier echter wel duidelijke voorwaarden aan gekoppeld (…)”.
2.14. Een e-mail van [B] aan [A] en accountantskantoor BDO d.d. 20 september 2012 luidt voor zover hier van belang:
“(…) Als zij ([A]; opm vzr) de bedrag betaald aan Thermen Holiday dan wel Progaja bv, dan is dit opgelost. Tot die tijd heeft ij het bedrag ontvangen en dient zij terug te betalen (…)”.
2.15. Op 19 oktober 2012 hebben Thermen Holiday Beheer en Progaja [A] en JLD doen dagvaarden voor de rechtbank Rotterdam. In die procedure wordt onder meer veroordeling van JLD gevorderd om de uitkoopovereenkomst (alsnog) uit te voeren.
2.16. Een e-mail van accountantskantoor BDO aan [B] en [A] d.d. 6 november 2012 luidt voor zover hier van belang:
(…)
2. Presentatie van de betaling ad € 400k
In onze bespreking van de conceptjaarrekening was het voornemen uitgesproken om e.e.a. in zijn geheel terug te draaien, wat inhield dat uiteindelijk een vordering in Thermen Beheer van € 400k op Progaja B.V. zou worden gepresenteerd. Dit is niet als zodanig verwerkt, waardoor de concept jaarrekening een vordering op [X] laat zien. Wij hebben e.e.a. door een jurist van ons vaktechnisch bureau laten bekijken en hij neemt het standpunt in dat juridisch onjuist is om in Thermen Beheer een vordering op [X] te presenteren, aangezien de vordering is ontstaan uit een overeenkomst tussen Progaja en [X], waarbij Progaja de partij was die een verplichting is aangegaan. Dat Thermen Beheer deze verplichting heeft ingelost, doet niet terzake (…)”.
2.17. Bij verzoekschrift d.d. 30 november 2012 heeft JLD een verzoek tot enquête ingediend bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. De beschikking van de Ondernemingskamer d.d. 17 januari 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
3. De gronden van de beslissing
(…)
3.3 Vaststaat dat tussen [A]/JLD enerzijds en [B]/Progaja anderzijds ernstige verschillen van mening gerezen met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van Beheer BV (Thermen Holiday Beheer; opm vzr) en dier dochtervennootschappen (…). Partijen wijzen elkaar aan als de veroorzaker van de conflicten en maken elkaar daarvan (evenals van het volgens elk van hen door de nader gevoerde onjuiste beleid) over en weer verwijten. De in 2010 gesloten uitkoopovereenkomst is tot op de dag van de terechtzitting in deze zaak niet uitgevoerd; omtrent het antwoord op de vraag of daaraan al of niet alsnog uitvoering moet worden gegeven, verschillen partijen eveneens van opvatting. Zo heeft JLD in haar verzoekschrift en ter terechtzitting uitdrukkelijk te kennen gegeven in de huidige omstandigheden niet langer haar aandelen aan Progaja te willen verkopen maar, integendeel, Progaja te willen uitkopen. Progaja is zich -uiteindelijke- op het standpunt blijven stellen dat juist zij althans [B] de meest gerede persoon is om met de TH Groep door te gaan.
3.4 Partijen hebben ter terechtzitting erkend dat als gevolg van dit een en ander er een volledige impasse binnen Beheer BV (en daarmee binnen de TH Groep) bestaat, nu de besluitvorming zowel in de algemene vergadering van aandeelhouders als binnen het bestuur is geblokkeerd. Zij hebben voorts erkend dat zij niet in staat zijn gebleken deze impasse op eigen kracht te doorbreken.
3.5 De Ondernemingskamer verenigt zich met deze conclusie van partijen en voegt daaraan toe dat partijen inmiddels over nagenoeg elke beleids- en bedrijfsbeslissing twisten en dat zij het personeel en derden, onder wie huisbankier ING, bij hun conflicten hebben betrekken. Uit de gedingstukken blijkt (…) dat ING in de huidige omstandigheden niet bereid is om (de onderneming van) de TH Groep voortgaand te financieren. Aldus moet worden vastgesteld dat het beleid en de gang van zaken van de TH Groep door de ernstig verstoorde verhouden tussen partijen zodanig worden gefrustreerd dat (de onderneming van) de TH Groep schade wordt berokkend dan wel kan worden berokkend.
3.6 Reeds hetgeen in 3.3 tot en met 3.5 hiervoor is overwogen levert gegronde redenen op om aan een juist beleid van Beheer BV en haar dochtervennootschappen te twijfelen, zodat een onderzoek naar dat beleid, zoals door JLD verzocht, gerechtvaardigd is.
(…)
3.8 (…) In de eerste plaats zijn (…) evenzeer vraagtekens te stellen bij het door Progaja in de periode 9 juli 2010 tot 1 april 2012 gevoerde beleid dat JLD onderzocht wenst te zien. De Ondernemingskamer noemt bij wijze van voorbeeld de (in strijd met de statutaire bepalingen van Beheer BV) eigenmachtige verhoging door Progaja van haar management fee van Beheer BV naar € 240.000 in 2010 en € 320.000 in 2011 (…).
Voorts roept de gang van zaken rond de betaling, door Beheer BV, ad circa
€ 400.000 aan JLD uit hoofde van de uitkoopovereenkomst en de verwerking daarvan in de conceptjaarrekening 2011 van Beheer BV de nodige vragen op (anders dan Progaja aanvankelijk heeft doen stellen, is dit bedrag door Beheer BV niet als vordering -op Progaja- in rekening-courant geboekt; ter terechtzitting heeft Progaja nader gesteld dat de betalingen zijn verrekend met de haar toekomende - en daartoe verhoogde- management fee) en geldt mutatis mutandis hetzelfde ter zake van de opname daarin (en, voor een lager bedrag, in de jaarrekening 2010) van de rekening-courant vordering van dat bedrag van Beheer BV op JLD (…).
3.9 De Ondernemingskamer kan in deze stand van het geding niet vaststellen -en behoeft zulks ook niet te doen- aan wie van de betrokken partijen het gelijk in deze kwesties is. Wel stelt zij vast -gelet op de gedingstukken en hetgeen ter terechtzitting is verhandeld- dat de TH Groep in een wankele financiële positie is komen te verkeren, dat de continuïteit van de groep (…) in gevaar is en dat de TH Groep behoefte heeft aan de verstrekking van aanvullende financiering. Vaststaat evenwel dat vanwege de onderlinge conflicten tot aan de dag van de terechtzitting partijen niet tot besluitvorming omtrent de jaarrekening 2011 van Beheer BV hebben kunnen komen, hetgeen mede de (verdere) financiering door ING in de weg staat.
3.10 Op grond van al het vorenstaande zal de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de TH Groep bevelen over de periode vanaf 9 juli 2010 (…).
3.11 Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen acht de Ondernemingskamer het in het belang van het onderzoek alsmede het belang van de TH Groep en haar onderneming geraden, en zal zij zodanige voorzieningen treffen, dat vooralsnog geen der partijen een doorslaggevende stem zal hebben in het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouder van Beheer BV.
De Ondernemingskamer zal dan ook (…) zowel JLD als Progaja als bestuurder van Beheer BV schorsen en een onafhankelijke persoon tijdelijk tot bestuurder van Beheer BV benoemen (…).
Voorts zal de Ondernemingskamer bepalen dat met ingang van heden alle aandelen in Beheer BV ten titel van beheer zijn overgedragen aan een daartoe door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, zodat ook op het niveau van de aandeelhoudersvergadering besluitvorming kan plaatsvinden zonder (beslissende) invloed van een der partijen (…).
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
(…)
schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, [JLD] (…) en Progaja B.V. (…) als bestuurders van Thermen Holiday Beheer B.V. (…);
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorzieningen met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding (…) drs. [D] (...) tot bestuurder van Thermen Holiday Beheer B.V. (…)”.
3. Het geschil
3.1. Thermen Holiday Beheer vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a) Progaja en JLD hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 415.976,25, bestaande uit een hoofdsom van € 396.789,70 vermeerderd met rente, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag,
b) Progaja en JLD hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2. Progaja en JLD voeren ieder gemotiveerd verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Een geldvordering kan voor toewijzing in kort geding in aanmerking komen, indien met redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat toewijzing van die vordering in een bodemprocedure zal volgen. Voorts geldt dat terughoudendheid geboden is, mede met het oog op het restitutierisico, en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Het spoedeisend belang is een noodzakelijk en apart te toetsen vereiste.
4.2. Met betrekking tot het -enkel door JLD betwiste- spoedeisend belang stelt Thermen Holiday Beheer dat door de weigering van Progaja en JLD om het bedrag van € 415.976,25 terug te betalen, liquiditeitsproblemen binnen haar onderneming worden veroorzaakt. Zij stelt dat zij liquiditeiten nodig heeft voor noodzakelijke renovaties en investeringen en dat ING Bank, de financier van de TH groep, haar de benodigde kredieten niet wil verschaffen, zolang voornoemd bedrag niet is terugbetaald.
Progaja heeft erkend dat Thermen Holiday Beheer financieel in een moeilijke positie verkeerd en dat ING de kredietfaciliteit van Thermen Holiday Beheer/de TH groep heeft beperkt, terwijl verruiming daarvan, in elk geval voor de liquiditeit, broodnodig is.
Ook de Ondernemingskamer heeft in haar beschikking d.d. 17 januari 2013 (zie 2.15) op basis van de in die procedure overgelegde stukken overwogen dat ING ‘in de huidige omstandigheden niet bereid is om (de onderneming van) de TH Groep voortgaand te financieren’. JLD heeft erkend dat Thermen Holiday Beheer ten tijde van haar verzoek aan de Ondernemingskamer in november 2012 in financieel moeilijke omstandigheden verkeerde.
Tegen de achtergrond van het voorgaande is voorshands genoegzaam gebleken van het spoedeisend belang van Thermen Holiday Beheer bij haar vorderingen. Aan JLD kan op zich worden toegegeven dat het duidelijker was geweest indien Thermen Holiday Beheer een recente brief van ING had overgelegd, maar dat is, gelet op het hiervoor overwogene, onvoldoende om tot het oordeel te komen dat het spoedeisend belang onvoldoende is aangetoond. Daar komt bij dat JLD op zich niet heeft betwist dat Thermen Holiday Beheer behoefde heeft aan liquiditeiten voor de noodzakelijke renovaties en investeringen.
4.3. Thermen Holiday Beheer vordert (terug)betaling van een bedrag van € 415.967,25. Tussen partijen is niet in geschil dat dit bedrag een hoofdsom van € 396.789,70 betreft, vermeerderd met rente. De vraag is allereerst of het Thermen Holiday Beheer is die (terug)betaling van dit bedrag kan vorderen. Progaja stelt immers dat voornoemd bedrag niet is betaald door Thermen Holiday Beheer, maar door dochtervennootschappen van Thermen Holiday Beheer.
4.3.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de ontvanger van voornoemd bedrag, JLD, erkent dat de betreffende betalingen afkomstig waren van Thermen Holiday Beheer. Het totaalbedrag van die betalingen is, vermeerderd met rente, als vordering van Thermen Holiday Beheer op JLD opgenomen in het door Progaja als productie 8 overgelegde concept van de enkelvoudige jaarrekening 2011 van Thermen Holiday Beheer (zie 2.8). Progaja stelt weliswaar dat deze jaarrekening nog niet is goedgekeurd, maar dat verweer treft geen doel. Aannemelijk is immers dat Progaja sterke invloed heeft gehad op de opstelling van die jaarrekening, nu JLD in heel 2011 en het eerste kwartaal van 2012 geen bestuurder was van Thermen Holiday Beheer, terwijl Progaja in die periode enig bestuurder was.
Daar komt bij dat dhr. [B] bij brieven d.d. 20 juni 2012 (zie 2.11) en 6 juli 2012 (zie 2.12) namens Thermen Holiday Beheer verzoekt om terugstorting/aanzuivering van het rekening courant bedrag van € 397.019,70. Ook in een e-mail van 20 september 2012 (zie 2.14) maakt dhr. [B] namens Thermen Holiday Beheer melding van terugbetaling van het door JLD ontvangen bedrag aan Thermen Holiday Beheer. Datzelfde geldt voor een e-mail van 6 november 2012 aan [B] en [A] van accountantskantoor BDO (zie 2.16).
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen op dit punt dhr. [B] en Progaja worden vereenzelvigd, nu dhr. [B] de bestuurder en enig aandeelhouder van Progaja is en Progaja haar werkzaamheden als bestuurder van Thermen Holiday Beheer feitelijk deed uitvoeren door dhr. [B].
4.3.2. Het voorgaande in aanmerking nemende acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk dat de onder 4.3 genoemde hoofdsom van € 396.789,70 daadwerkelijk is betaald door Thermen Holiday Beheer.
4.4. Voorts is het de vraag of dat bedrag, vermeerderd met rente, aan Thermen Holiday Beheer dient te worden terugbetaald, omdat, zoals Thermen Holiday Beheer stelt, dat bedrag ten onrechte aan Thermen Holiday Beheer is ontrokken. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat het betreffende bedrag (destijds) vanaf 1 april 2010 in termijnen is betaald naar aanleiding van de tussen JLD enerzijds en Progaja anderzijds gesloten en eerst per 9 juli 2010 op schrift gestelde uitkoopovereenkomst (zie 2.4). De voorzieningenrechter stelt voorop dat, indien mocht blijken dat die uitkoopovereenkomst, zoals Progaja stelt en JLD betwist (welke stelling van Progaja zich overigens niet verhoudt met haar stellingen in de onder 2.13 genoemde bodemprocedure, waarin zij nakoming van diezelfde uitkoopovereenkomst vordert), is ontbonden, de rechtsgrond voor de betalingen aan JLD, voor zover er al sprake was van een dergelijke grond, is komen te vervallen en de betreffende bedragen in ieder geval moeten worden terugbetaald aan Thermen Holiday Beheer.
4.4.2. Op grond van de uitkoopovereenkomst is/was de koopprijs voor de betreffende aandelen verschuldigd door Progaja. Progaja stelt dat deze koopprijs zou worden betaald middels vanuit Thermen Holiday Beheer te verkrijgen dividenden. Hiertoe zou volgens Progaja -kort gezegd- een vordering van Thermen Holiday Beheer op Thermen Holiday Onroerend Goed B.V. worden overgedragen aan Progaja (dan wel een door haar op te richten nieuwe entiteit), die op haar beurt een deel van die vordering zou overdragen aan JLD. Aldus zou Thermen Holiday Onroerend Goed middels een aflossingsschema aan JLD gaan betalen, welke betalingen per 1 april 2010, als voorschot op de te realiseren financieringsconstructie, ook daadwerkelijk zijn aangevangen.
Vaststaat dat deze financieringsconstructie -waarvan JLD stelt niet op de hoogte te zijn- uiteindelijk in het geheel niet is gerealiseerd, zodat naar voorlopig oordeel daarin geen grondslag voor de door Thermen Holiday Beheer aan JLD gedane betalingen kan worden gevonden.
4.4.3. Nu voorts niet is gebleken van een andere (geldige) grondslag voor de betalingen aan JLD door Thermen Holiday Beheer en evenmin is gebleken van enig rechtsgeldig bestuursbesluit of aandeelhoudersbesluit die aan de betalingen van Thermen Holiday Beheer aan JLD ten grondslag liggen en bovendien gesteld noch gebleken is dat Thermen Holiday Beheer enig belang bij de betalingen aan JLD zou kunnen hebben, is voorshands voldoende aannemelijk dat de betreffende betalingen ten onrechte uit het vermogen van Thermen Holiday Beheer zijn gedaan. Dat betekent de door Thermen Holiday Beheer aan JLD betaalde bedragen, vermeerderd met rente, moeten worden terugbetaald.
4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet ter beantwoording van de vraag wie (uiteindelijk) gehouden is tot terugbetaling aan Thermen Holiday Beheer eerst worden vastgesteld of -en in hoeverre- de uitkoopovereenkomst nog bestaat. In het geval dat de uitkoopovereenkomst -zoals Progaja stelt en JLD betwist- is ontbonden, zou JLD naar voorlopig oordeel gehouden zijn tot terugbetaling. In het geval dat de uitkoopovereenkomst nog wel bestaat, is Progaja gehouden tot terugbetaling. Mede in aanmerking nemend het onder 4.4.2 en 4.4.3 overwogene lijkt het er immers in dat geval op dat Progaja (een deel van) de koopprijs voor haar heeft laten betalen door Thermen Holiday Beheer.
4.5.1. Met betrekking tot de vraag of de uitkoopovereenkomst nog bestaat, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
Op zich is niet in geschil dat Progaja en JLD in maart 2012 nadere afspraken hebben gemaakt (zie 2.7), onder meer inhoudende dat de uitkoopovereenkomst teruggedraaid zou worden. JLD stelt echter dat die afspraak nader uitgewerkt zou worden, hetgeen Progaja niet betwist. Niet is gebleken dat Progaja en JLD (volledig) uitvoering hebben gegeven aan de in maart 2012 gemaakte afspraken en een en ander nader hebben uitgewerkt. Tegen die achtergrond kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dit moment niet worden vastgesteld of de uitkoopovereenkomst nog bestaat of niet. Daartoe is nader feitenonderzoek, waaronder het horen van getuigen, noodzakelijk. Voor een dergelijk onderzoek leent de onderhavige kort gedingprocedure niet. Dat onderzoek zal in een bodemprocedure moeten plaatsvinden. Aangezien de uitkomst van het nader feitenonderzoek en bewijslevering onzeker is, kan thans nog niet worden vooruitgelopen op de afloop van deze bodemprocedure.
4.5.2. Aldus kan thans niet worden vastgesteld wie gehouden is tot terugbetaling aan Thermen Holiday Beheer. Dat wordt nog eens bevestigd door het feit in de door Deloitte Accountants B.V. goedgekeurde jaarrekening van Thermen Holiday Beheer over 2010 de vordering als vordering op JLD is opgenomen (zie 2.7), terwijl BDO Accountants zich vervolgens op het standpunt stelt dat dit onjuist is (zie 2.14).
Zoals reeds overwogen zal een en ander in een bodemprocedure moeten worden beoordeeld. In die bodemprocedure kan dan tevens aan de orde komen de vraag of en in hoeverre Progaja en/of JLD als bestuurders en/of aandeelhouders in strijd hebben gehandeld met artikel 2:8 BW Pro, welke norm zich tot meer dan alleen bestuurders richt (anders dan JLD stelt, gebruikt Thermen Holiday Beheer in de onderhavige procedure artikel 2:8 BW Pro niet als nadere uitwerking van haar stelling dat het onttrekken van het in het geding zijnde bedrag onrechtmatig is jegens haar, maar legt zij artikel 2:8 BW Pro daarnaast ten grondslag aan haar vordering).
Tegen de achtergrond van het voorgaande is naar voorlopig oordeel voor hoofdelijke veroordeling van Progaja en JLD op dit moment in redelijkheid geen plaats is.
4.5.3. Aan de andere kant raakt de vraag of de uitkoopovereenkomst nog bestaat en wat partijen in dat kader al dan niet zijn overeenkomen, feitelijk alleen Progaja en JLD als aandeelhouders van Thermen Holiday Beheer. Voorshands valt derhalve niet in te zien waarom Thermen Holiday Beheer de uitkomst van voornoemde bodemprocedure tussen Progaja en JLD moet afwachten. Datzelfde geldt voor de uitkomst van de procedure bij de Ondernemingskamer, die ook van invloed zou kunnen zijn op het oordeel wie tot terugbetaling aan Thermen Holiday Beheer gehouden is.
Tegen de achtergrond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter het daarom op dit moment redelijk en het meest in overeenstemming met de (thans) bestaande verhouding tussen Progaja en JLD dat zij ieder de helft van het totaalbedrag terugbetalen, zodat de risico’s ten aanzien van het al dan niet ontbonden zijn van de koopovereenkomst gelijkelijk over Progaja en JLD zijn verdeeld.
4.6. Met betrekking tot het beroep van zowel Progaja als JLD op verrekening, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
4.6.1. JLD stelt dat zij vanaf haar terugkeer in april 2012 slechts twee maal haar managementfee van € 10.000,-- per maand heeft ontvangen en dat zij de te weinig ontvangen managementfee mag verrekenen met hetgeen zij terug dient te betalen aan Thermen Holiday Beheer.
Voor zover al aannemelijk zou zijn dat JLD nog recht heeft op een bedrag aan managementfees, geldt dat JLD de hoogte van haar vordering niet heeft genoemd. Reeds om die reden kan deze tegenvordering van JLD niet eenvoudig worden vastgesteld, zodat het beroep van JLD op verrekening op grond van artikel 6:136 BW Pro dient te worden afgewezen.
4.6.2. Progaja beroept zich op verrekening met een vordering van € 86.000,-- van haar op Thermen Holiday Beheer eveneens vanwege onbetaalde managementfees. Thermen Holiday Beheer betwist die vordering echter. Die vordering is bovendien niet terug te vinden in een (door een accountant) gecontroleerde jaarrekening van Thermen Holiday Beheer. Daar komt bij dat Progaja op zich niet heeft betwist dat zij in maart 2012 met JLD was overeengekomen dat de managementfees verlaagd zouden worden. Progaja heeft daarnaast erkend dat in het door haar gestelde bedrag van € 20.000,-- per maand ook de managementfee van een ander persoon is begrepen, die in 2011 als CFO op de loonlijst zou hebben gestaan. Tegen die achtergrond en gelet op de thans lopende enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer, waarin ook de kwestie van de hoogte van de managementfee van Progaja aan de orde is, kan ook de tegenvordering van Progaja niet op eenvoudige wijze worden vastgesteld. Het beroep van Progaja op verrekening slaagt derhalve evenmin.
4.7. Anders dan Progaja en JLD stellen, is het restitutierisico naar het oordeel van de voorzieningenrechter beperkt. Uit het hiervoor overwogene volgt immers dat in genoegzame mate is komen vast te staan dat het totaalbedrag (met rente) aan Thermen Holiday Beheer moet worden terugbetaald en dat enkel onzeker wie dat bedrag moet terugbetalen. Zoals reeds overwogen speelt die discussie tussen Progaja en JLD als aandeelhouders en staat Thermen Holiday Beheer daar feitelijk buiten.
4.8. Progaja en JLD zullen worden veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. Gelet op hetgeen onder 4.5.2 is overwogen, ziet de voorzieningenrechter ook op dit punt geen aanleiding voor hoofdelijke veroordeling van Progaja en JLD. Het onder 4.5.3. overwogene in aanmerking nemende zal de voorzieningenrechter Progaja en JLD veroordelen om ieder de helft van de proceskosten te betalen.
De kosten aan de zijde van Thermen Holiday Beheer worden begroot op:
- dagvaarding € 153,42
- griffierecht € 3.715,--
- overige kosten (KvK) € 14,--
- salaris advocaat € 816,--
Totaal € 4.698,42
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
5.1. veroordeelt Progaja om aan Thermen Holiday Beheer te betalen een bedrag van
€ 207.988,12,
5.2. veroordeelt JLD om aan Thermen Holiday Beheer te betalen een bedrag van
€ 207.988,12,
5.3. veroordeelt Progaja en JLD in de proceskosten, aan de zijde van Thermen Holiday Beheer tot op heden begroot op € 4.698,42, waarvan Progaja en JLD ieder de helft
(€ 2.349,21) aan Thermen Holiday Beheer dienen te betalen,
5.4. veroordeelt Progaja en JLD ieder tot betaling van de helft van de nakosten ad
€ 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier.
2083/2009