Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/422568 / KG ZA 13-343
Vonnis in kort geding van 31 mei 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te Horst,
eiseres,
advocaat mr. M.G.G. van Nisselroij,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SPIJKENISSE,
zetelend te Spijkenisse,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BERNISSE,
zetelend te Abbenbroek,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BRIELLE,
zetelend te Brielle,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WESTVOORNE,
zetelend te Rockanje,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HELLEVOETSLUIS,
zetelend te Hellevoetsluis,
gedaagden,
advocaat mr. J.W. Fanoy,
in welk geschil als tussenkomende partij optreedt:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE VIER GEWESTEN B.V.,
gevestigd te Zwolle,
advocaat mr. A.L. Appelman.
Partijen zullen hierna [eiser], de gemeenten en DVG genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 9 april 2013, met producties
- de mondelinge behandeling d.d. 17 mei 2013
- de akte houdende eisvermeerdering, de nadere producties en pleitnotities van [eiser]
- de producties en pleitnotities van de gemeenten
- de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair voeging, een productie en de pleitnotities van DVG.
1.2. DVG heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting hebben de gemeenten verklaard geen bezwaar te maken tegen die tussenkomst. [eiser] heeft verklaard zich te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst van DVG toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat DVG belang heeft om benadeling of verlies van haar toekomende rechten te voorkomen en niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staan.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1. Op 15 januari 2013 hebben de gemeenten een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor de opdracht betreffende het uitvoeren van leerlingenvervoer en collectief vraagafhankelijk vervoer. De gemeenten hebben de opdracht verdeeld in twee percelen: perceel 1 betreffende het leerlingenvervoer voor de gemeenten Bernisse, Brielle, Hellevoetsluis, Spijkenisse en Westvoorne en perceel 2 betreffende het collectief vraagafhankelijk vervoer voor de gemeenten Brielle, Hellevoetsluis en Westvoorne.
2.2. De Offerteaanvraag d.d. 11 januari 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Hoofdstuk II. Voorwerp van de aanbesteding
(…)
De overeenkomst van opdrachtverstrekking ter zake van het uitvoeren van Leerlingenvervoer (perceel 1) begint op 1 augustus 2013 en wordt aangegaan voor de duur van twee jaar, met de mogelijkheid van verlenging met maximaal drie maal één aaneengesloten periode van twaalf maanden.
De overeenkomst van opdrachtverstrekking ter zake van het uitvoeren van Collectief (perceel 2) Vraagafhankelijk Vervoer begint op 16 mei 2013 en wordt aangegaan voor de duur van twee jaar, met de mogelijkheid van verlenging met maximaal drie maal één aaneengesloten periode van twaalf maanden.
(…)
Aan de eisen in de Programma’s van Eisen en Wensen dient door de inschrijver voldaan te worden. Het niet voldoen aan de eisen leidt tot het terzijde schuiven van diens offerte (…).
Hoofdstuk III. Aanbestedingskader
(…)
III.10 Vereisten waaraan een offerte moet voldoen
De offerte (per perceel) dient te bestaan uit:
a. de volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring (Bijlage B);
(…)
Indien niet alle Bijlagen B, C en E voor perceel 1 en/of Bijlagen B, D, en F voor perceel 2 zijn ingeleverd, casu quo die Bijlagen onvolledig zijn ingevuld, casu quo niet ondertekend en/of geparafeerd zijn, dan worden die inschrijvingen door de aanbestedende dienst ter zijde geschoven, tenzij bedoelde onvolkomenheden niet substantieel van aard zijn, zulks ter beoordeling van de aanbestedende dienst (…).
Onder niet substantieel wordt elk herstel of wijziging verstaan, dat niet tot vervalsing van de mededinging leidt,noch schending van het gelijkheidsbeginsel met zich brengt.
(…)
Hoofdstuk IV. Beoordelingsmethodiek
(…)
IV.1 Geschiktheidseisen
(…)
Matrix geschiktheidseisen
Geschiktheidseisen Onderdelen Score
Geschiktheidseis 1 Niet volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring K.O.*
(…) (…) (…)
(…)
* De aanbestedingsprocedure wordt met de betreffende Inschrijver stopgezet indien niet voldaan wordt aan de geschiktheidseis, tenzij wat het geschiktheidseis 1 betreft de onvolkomenheden niet substantieel van aard zijn, zulks ter beoordeling van de aanbestedende dienst.
(…)
IV.2. Gunning
Als gunningscriterium geldt de laagste prijs (…)”.
2.3. Bijlage B ‘Eigen Verklaring’ bij de onder 2.2 genoemde Offerteaanvraag luidt voor zover hier van belang:
“(…)
AANWIJZINGEN TEN AANZIEN VAN HET INVULLEN EN INDIENEN VAN DEZE EIGEN VERKLARING
(…)
Indien een inschrijver zich aanmeldt met gebruikmaking van onderaannemers (vraag 1 sub d), dient elke onderaannemer de vragen 1, 2 en 3 uit de Eigen Verklaring in te vullen, te ondertekenen en gelijktijdig met de Eigen Verklaring in te dienen.
De inschrijver draagt het risico van een onvolledige invulling en de niet-tijdige aanwezigheid van de Eigen Verklaring met de bijbehorende bijlagen 1 t/m 6.
(…)
EIGEN VERKLARING (…)
(…)
1. Algemene vragen
(…)
d. In voorkomend geval, aan welke ondernemingen wordt een deel van de opdracht in onderaanneming gegeven, voor zover de waarde van dat deel van de opdracht gelijk of hoger is dan de voor de dienstverlening geldende drempelwaarde (…)”.
2.4. Bijlage I “Concept Raamovereenkomst Leerlingenvervoer LVV (Perceel 1)” bij de offerteaanvraag luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Artikel 9 Contractsovername Pro; onderaanneming
(…)
2. Indien de opdrachtnemers bij de uitvoering van de overeenkomst van opdrachtverstrekking inzake de verrichting van diensten gebruik wil maken van diensten door derden, dan zal hij daartoe slechts bevoegd zijn na daartoe verkregen voorafgaande schriftelijke toestemming van de opdrachtgever (…).
2.5. Bijlage J “ Conceptraamovereenkomst Collectief Vraagafhankelijk Vervoer WMO (Perceel 2)” bij de offerteaanvraag luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Artikel 18 Overige Pro eisen
(…)
2. Indien de opdrachtnemer gedurende de looptijd van de raamovereenkomst de opdracht geheel of gedeeltelijk wenst uit te besteden aan derden, die ten tijde van de inschrijving niet bekend waren, dient de desbetreffende gemeente hier vooraf schriftelijk akkoord voor te geven (…)”.
2.6. De tweede Nota van Inlichtingen met betrekking tot perceel 1 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
43 (…)
Wat verstaat u onder “de voor de dienstverlening geldende drempelwaarde”
(…)
De EU-drempel van € 200.000,-
(…)”.
2.7. De tweede Nota van Inlichtingen met betrekking tot perceel 2 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
36 (…)
Wij kunnen zelfstandig voldoen aan alle eisen die gesteld zijn in het bestek. Op dit moment kunnen wij niet aangeven of wij gebruik maken van onderaannemers voor het uitvoeren van het feitelijke vervoer. Kunt u ermee instemmen dat het ook is toegestaan dat de namen van onderaannemers en de vragen 1 tot en met 3 uit de eigen verklaring na gunning mogen worden opgegeven voor zover het om het uitvoeren van het feitelijke vervoer gaat?
(…)
Antwoord
(…)
De winnende inschrijver en onderaannemer dienen tezamen te voldoen aan de eisen van de offerteaanvraag, zodat de kwaliteit van het gevraagde vervoer is gewaarborgd. Uiteraard dient de aanbestedende dienst daarover geïnformeerd te zijn voor het nemen van een gunningsbesluit (…)”.
2.8. [eiser] heeft tijdig ingeschreven op beide onder 2.1 genoemde percelen. De begeleidende brief bij haar inschrijving luidt voor zover hier van belang:
“(…)
[eiser] schrijft in als hoofdaannemer en kan geheel zelfstandig aan alle eisen van het bestek zelfstandig voldoen. De in te schakelen onderaannemers zullen naar verwachting in aandeel niet boven de aanbestedingsdrempel uitkomen en hebben wij dan ook niet als zodanig vermeld in punt 1d van deze inschrijving. Deze onderaannemers zullen voldoen aan de eisen die in het bestek aan hen gesteld worden. Tijdens de implementatiefase zullen wij deze onderaannemers conform het bestek aan u voorstellen (…)”.
2.9. Op 15 maart 2013 heeft op uitnodiging van de gemeenten een gesprek plaatsgevonden tussen (een vertegenwoordiger van) de gemeenten en [eiser].
2.10. Een brief van [eiser] aan de gemeenten d.d. 18 maart 2013 naar aanleiding van het onder 2.4 genoemde gesprek luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Tijdens het gesprek heeft u verzocht een inschatting te geven van het deel van de opdracht dat wij verwachten in onderaanneming uit te geven. U heeft daarnaast ook nadere informatie verzocht met betrekking tot de aan de offerte gehechte verzekeringspolis.
Hierdoor bevestigen wij dat we verwachten meer dan 50% van de opdracht bij onze (lokale) onderaannemers uit te zetten (…). Uiteraard zullen wij de beoogde in te zetten onderaannemers ook aan u voorleggen (…)”.
2.11. Bij brief d.d. 25 maart 2013 hebben de gemeenten aan [eiser] -die op beide percelen had ingeschreven met de laagste prijs- bericht dat zij de inschrijving van [eiser] op beide percelen ter zijde schuiven. Deze brief luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Uit de door u ingevulde Eigen Verklaring behorende bij deze aanbesteding blijkt bij vraag 1.d. dat u niet gebruik zult maken van onderaannemers die een deel van de opdracht zullen uitvoeren met een waarde gelijk aan of hoger dan de voor de dienstverlening geldende drempelwaarde.
In uw offerte stelt u dat de in te schakelen onderaannemers naar verwachting in aandeel niet boven de aanbestedingsdrempel zullen uitkomen, zodat u de onderaannemers niet hebt vermeld bij vraag 1.d. in de Eigen Verklaring.
Inmiddels heeft u bij brief van 18 maart 2013 aangegeven dat het uw verwachting is dat u meer dan 50% van de opdracht zult onderbrengen bij onderaannemers.
In Bijlage B, behorende bij de Eigen Verklaring is bepaald dat indien gebruik wordt gemaakt van onderaanneming, ook de onderaannemers de vragen 1, 2 en 3 uit Eigen Verklaringen dienen in te vullen, waarna hun Eigen Verklaringen ondertekend en ingevuld moet worden ingediend.
Bij de derde Nota van Inlichtingen behorende bij deze aanbesteding heeft een inschrijver gevraagd of het is toegestaan de gegevens van de onderaannemer(s) eerst na gunning te mogen verstrekken, aangezien u op dat moment (…) niet kon aangeven of u gebruik zou gaan maken van onderaanneming.
Door de aanbestedende dienst is daarop aangegeven, en daarmee voor u kenbaar gemaakt, dat zowel de winnende inschrijver als de onderaannemers dienen te voldoen aan de eisen van de offerteaanvraag, zodat de kwaliteit van het gevraagde vervoer kan worden gewaarborgd. Verder is aangegeven dat de aanbestedende dienst daarover geïnformeerd dient te zijn vóór het nemen van een gunningbesluit.
U heeft niet voldaan aan voornoemde eis, zodat de aanbestedende dienst de door u ingediende offerte in onvoldoende mate kan beoordelen en er uit dien hoofde sprake is van een onregelmatige inschrijving.
Bovenomschreven onregelmatigheid is van substantiële aard, omdat het bieden van herstel door de aanbestedende dienst onvermijdelijk schending van het gelijkheidsbeginsel en belemmering van de vrije mededinging tot gevolg zal hebben (…).
De aanbestedende dienst besluit dan ook uw inschrijving ter zijde te schuiven (…)”.
2.12. Een brief van [eiser] aan de gemeenten d.d. 2 april 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Zoals in onze inschrijving vermeld, zijn wij niet voornemens onderaannemers in te schakelen die een deel van de opdracht zullen uitvoeren dat groter is dan de bewuste drempelwaarde van EUR 200.000,- per jaar (…). Tijdens het gesprek (op 15 maart 2013, zie 2.9; opm vzr) hebben wij aangegeven dat onze inschrijving in beginsel is opgesteld, uitgaande van de veronderstelling dat het drempelbedrag gold per onderaannemer per jaar. Mocht onze veronderstelling wat dit betreft onjuist zijn, dan (zo hebben wij wel aangegeven) zullen wij onverminderd conform het bestek en de programma’s van eisen zelf aan de voorwaarden voldoen en het vervoer zelf uitvoeren (…)”.
2.13. Een brief van de gemeenten aan [eiser] d.d. 3 april 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Kortom het betreft hier helemaal niet een nieuw (sub) gunningscriterium, zoals u stelt, maar een geschiktheidseis, die voor de aanbestedende dienst met name van belang is voor de doelgroep, waarvoor vervoer wordt gevraagd, te weten leerlingen met een verstandelijke en/of lichamelijke beperking. Voor deze doelgroep is structuur van belang, zodat het inschakelen door u van ongeveer twintig verschillende onderaannemers om onder de EU drempel van € 200.000,--, exclusief BTW te blijven -in welk geval bij de inschrijving geen Eigen Verklaringen van onderaannemers behoeven te worden ingediend- gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst van opdracht.
U stelt bij de inschrijving uit te zijn gegaan van een looptijd van de overeenkomst van opdracht van één jaar.
Uw stelling is onjuist en berust niet op een juiste lezing van de offerteaanvraag, noch op een juiste toepassing van het Europese aanbestedingsrecht.
U kunt namelijk op bladzijde 5 van de offerteaanvraag van de aanbestedende dienst lezen, dat de looptijd van de overeenkomst van opdracht twee jaar bedraagt met de mogelijkehid van verlenging met maximaal drie maal één aaneengesloten periode van twaalf maanden (…).
U refereert naar het gesprek, d.d. 15 maart 2013 (…). Dit gesprek had louter tot doel, dat door u duidelijkheid werd verschaft of u al dan niet zelfstandig de opdracht zal uitvoeren. Als u de opdracht zelfstandig zou uitvoeren, dan behoeven de Eigen Verklaringen van de onderaannemers niet te worden overgelegd en dan heeft [eiser] een regelmatige inschrijving ingediend (…)”.
3. Het geschil
De vorderingen van [eiser]
3.1. [eiser] vordert -na vermeerdering van eis- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1) de gemeenten te gebieden om, binnen twee dagen na de datum van dit vonnis, de beslissing om [eiser] uit te sluiten van verdere deelname aan de onderhavige aanbestedingsprocedure, in te trekken, althans te herzien en de inschrijving van [eiser] verder te beoordelen en de gemeenten te gebieden het voornemen tot gunning van de opdracht aan een andere partij dan [eiser] in te trekken, alles op straffen van een aan [eiser] te verbeuren dwangsom van € 100.000,-- dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de gemeenten hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven,
2) voor zover de gemeenten de opdracht nog willen gunnen, hen te verbieden de opdracht aan een ander dan aan [eiser] te gunnen, op straffe van verbeurte van een aan [eiser] te verbeuren dwangsom van € 700.000,--, althans van een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren,
subsidiair:
de gemeenten op straffe van een aan [eiser] te verbeuren dwangsom van € 700.000,-- dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te gebieden de aanbestedingsprocedure af te breken, niet tot gunning van de opdracht over te gaan, en voor zover de gemeenten de opdracht nog wensen te vergeven, deze opnieuw aan te besteden,
meer subsidiair:
1) een zodanige voorziening, althans zodanige voorzieningen te treffen, als de voorzieningenrechter in goede jusititie zal vermenen te behoren,
2) voor zover de voorzieningenrechter [eiser] niet-ontvankelijk zou verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van [eiser] zou afwijzen:
in het vonnis te bepalen dat, als [eiser] tegen het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis hoger beroep instelt binnen de daarvoor geldende wettelijke termijn, het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis opschortende werking zal hebben, totdat in het hoger beroep een einduitspraak is gedaan en met het verbod aan de gemeenten om, zolang er in hoger beroep geen einduitspraak is gedaan, de opdracht definitief te gunnen aan DVG, althans aan een ander dan aan [eiser], op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 700.000,--, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, voor het geval de gemeenten hieraan niet zouden voldoen,
primair en subsidiair:
de gemeenten hoofdelijk te veroordelen in proceskosten, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat als deze kosten niet binnen twee weken na de datum van dit vonnis zijn voldaan, de gemeenten daarover de wettelijke rente zijn verschuldigd.
3.2. De gemeenten en DVG voeren gemotiveerd verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De vorderingen van DVG
3.4. DVG vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) [eiser] niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen,
2) de gemeenten te verbieden de onderhavige opdracht aan ieder ander dan aan DVG te gunnen, voor zover zij nog een overeenkomst op basis van de reeds gevoerde aanbestedingsprocedure wensen te sluiten,
3) [eiser] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.5. [eiser] voert gemotiveerd verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit reeds uit de aard van de vorderingen van [eiser] voort. De gemeenten en DVG hebben het spoedeisend belang bovendien niet betwist.
4.2. Blijkens de brief d.d. 25 maart 2013 (zie 2.11) hebben de gemeenten de inschrijving van [eiser] ongeldig verklaard, omdat [eiser] in haar Eigen Verklaring heeft aangegeven dat zij geen gebruik zal maken van onderaannemers voor een deel van de opdracht met een waarde gelijk aan of hoger dan de voor de opdracht geldende drempelwaarde (en dus ook geen Eigen Verklaringen van onderaannemers heeft bijgevoegd), terwijl [eiser] in de brief van 18 maart 2013 heeft aangegeven dat zij verwacht meer dan 50% van de opdracht te zullen onderbrengen bij onderaannemers.
4.3. Tussen partijen is in geschil hoe vraag 1d van bijlage B bij de Offerteaanvraag (zie 2.3) moet worden uitgelegd.
4.4. Naar vaste jurisprudentie dienen uit het oogpunt van transparantie alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzijdige wijze te worden geformuleerd in de aanbestedingsstukken, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P; Succhi di Frutta en HR 4 november 2005, NJ 2006,204).
4.5. Daarnaast brengt het transparantiebeginsel mee dat bij de uitleg van de bepalingen van aanbestedingstukken de zogenoemde CAO-norm moet worden toegepast. Dit betekent dat deze bepalingen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.
4.6. Met inachtneming van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij de betekenis van vraag 1d van bijlage B (zie 2.3) “(…) aan welke ondernemingen wordt een deel van de opdracht in onderaanneming gegeven, voor zover de waarde van dat deel van de opdracht gelijk of hoger is dan de voor de dienstverlening geldende drempelwaarde (…)”, moet worden betrokken het antwoord op vraag 36 in de tweede Nota van Inlichtingen met betrekking tot perceel 2 (zie 2.7), welke vraag luidde:
“Wij kunnen zelfstandig voldoen aan alle eisen die gesteld zijn in het bestek. Op dit moment kunnen wij niet aangeven of wij gebruik maken van onderaannemers (…) kunt u ermee instemmen dat het ook is toegestaan dat de namen van onderaannemers en de vragen 1 tot en met 3 uit de eigen verklaring na gunning mogen worden opgegeven (…)”
en het antwoord van de gemeenten daarop:
“De winnende inschrijver en onderaannemer dienen tezamen te voldoen aan de eisen van de offerteaanvraag (…). Uiteraard dient de aanbestedende dienst daarover geïnformeerd te zijn voor het nemen van een gunningsbesluit”.
Tegen die achtergrond moet vraag 1d aldus moet worden uitgelegd dat de inschrijver, die ten tijde van inschrijving het voornemen had een deel van de opdracht (boven de drempelwaarde) te laten uitvoeren door onderaannemers, ook ten aanzien van die onderaannemers een Eigen Verklaring bij haar inschrijving moest voegen. Gelet op het antwoord op vraag 36 mocht een onbevangen, oplettende inschrijver, anders dan [eiser] stelt, er niet vanuit gaan dat bij inschrijving enkel de op dat moment bekende onderaannemers met wie de inschrijver reeds afspraken had gemaakt, moesten worden opgegeven.
4.6.1. De omstandigheid dat voor beide percelen in de conceptraamovereenkomsten (zie 2.4 en 2.5), de Algemene Uitvoeringsbepalingen (bijlage M en N bij de Offerteaanvraag) en de modelraamovereenkomst ‘inzake social return on investment’ (bijlage L bij de Offerteaanvraag) is voorzien in de mogelijkheid dat de uiteindelijke opdrachtnemer tijdens de uitvoering van opdracht onderaannemers inschakelt, waarvoor vooraf toestemming aan de aanbestedende dienst moet worden gevraagd (zodat de gemeenten altijd controle hebben op de in te schakelen onderaannemers), doet aan het voorgaande niet af. Die stukken zien immers op de situatie ná gunning en spelen geen rol bij de beoordeling van de inschrijvingen. In zoverre komt [eiser] geen beroep op het bepaalde in die bijlagen bij de Offerteaanvraag toe. Indien de Offerteaanvraag en vraag 36 in de Nota van Inlichtingen d.d. 7 februari 2013 en het antwoord daarop, in combinatie met de bedoelde bijlagen ten tijde van de inschrijving voor [eiser] onduidelijk was, had het op haar weg gelegen om daaromtrent vragen te stellen aan de gemeenten. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] dat heeft gedaan; dat is ook in overeenstemming met de stelling van [eiser], dat zij de aanbestedingsstukken helder achtte.
4.7. Gelet op het gebruik van het meervoud ondernemingen in vraag 1d, in combinatie met het gebruik van het enkelvoud een deel van de opdracht in dezelfde zinsnede, mocht van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver bovendien verwacht worden dat zij begreep dat zij bij haar inschrijving Eigen Verklaringen van de door haar in te schakelen onderaannemers diende te overleggen, indien die onderaannemers een deel van de opdracht zouden gaan uitvoeren waarvan de totale gezamenlijke waarde de drempelwaarde van € 200.000,-- voor, in elk geval, de initiële contractsperiode van 2 jaar zou overstijgen. In de aanbestedingsstukken zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de stelling van [eiser] dat (zij kon aannemen dat) het gaat om de drempelwaarde van
€ 200.000,-- per onderaannemer per jaar. [eiser] heeft ook niet toegelicht waarop zij deze interpretatie baseerde.
De omstandigheid dat, zoals [eiser] stelt en de gemeenten betwisten, de gemeenten in hun brief van 3 april 2013 (zie 2.13) wellicht zelf ook uitgingen van een drempelwaarde van
€ 200.000,-- per onderaannemer, doet niet ter zake. Zoals reeds overwogen gaat het er immers om wat de onbevangen, oplettende inschrijver vóór inschrijving uit de aanbestedingsstukken heeft mogen begrijpen.
Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat, zoals [eiser] stelt, tijdens het gesprek op 15 maart 2013 niet naar voren is gekomen dat een drempelwaarde van € 200.000,-- voor het totaal in onderaanneming uit te besteden deel van de opdracht zou gelden.
4.8. Vaststaat dat [eiser] bij haar inschrijving geen Eigen Verklaringen heeft overgelegd van de door haar in te schakelen onderaannemers. Blijkens haar brief d.d. 18 maart 2013 had zij echter kennelijk reeds voor inschrijving het voornemen om een substantieel deel van de opdracht te laten uitvoeren door onderaannemers (zij het dat zij nog geen afspraken had gemaakt met specifieke onderaannemers). In die brief bevestigt zij immers aan de gemeenten dat zij verwacht “meer dan 50% van de opdracht bij (…) onderaannemers uit te zetten (…)”. Ter zitting heeft [eiser] ook erkend dat het steeds haar bedoeling is geweest om voor de uitvoering van de opdracht onderaannemers in te schakelen, hetgeen ook blijkt uit de begeleidende brief bij haar inschrijving (zie 2.8).
4.8.1. [eiser] heeft voorts niet betwist dat, zoals de gemeenten stellen, de totale waarde van de opdracht ongeveer € 5.500.000,-- tot € 6.000.000,-- voor de eerste twee jaar bedraagt, zodat de 50% van de opdracht die [eiser] door onderaannemers wil laten uitvoeren, ver boven de drempelwaarde van € 200.000,-- uitkomt.
4.9. Tegen de achtergrond van het voorgaande en nu blijkens paragraaf III.10 de door de inschrijvers in te dienen offerte (onder meer) dient te bestaan uit “volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring (Bijlage B)”, bij gebreke waarvan de inschrijving ter zijde wordt geschoven, is de inschrijving van [eiser] in beginsel ongeldig.
4.9.1. De omstandigheid dat [eiser], zoals zij stelt, geheel zelfstandig aan alle eisen van het bestek kan voldoen, maakt dat niet anders. Uit het voorgaande volgt immers dat het er niet om gaat of [eiser] al dan niet zelfstandig aan die eisen kan voldoen, maar om het opgeven van onderaannemers bij inschrijving, indien het voornemen bestaat om een deel van opdracht boven eerdergenoemde drempelwaarde uit te laten voeren door onderaannemers. Dat de gemeenten als aanbestedende dienst die eis mochten stellen is in confesso. Wat zij daarmee precies beoogden doet daarbij niet ter zake.
Anders dan [eiser] stelt, is overigens niet aannemelijk dat de gemeenten achteraf een nieuwe (kwaliteits)toets introduceren. Ook in een geval als dit, waar het gunningscriterium louter de laagste prijs is, staat het de aanbestedende dienst vrij (geschiktheids)eisen aan de inschrijvers, maar ook aan de door deze in te schakelen onderaannemers te stellen. Gelet op de aard van de opdracht hadden de gemeenten een redelijk belang bij kennis op voorhand van de in te schakelen ondernemingen.
4.9.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was er ook geen ruimte voor [eiser] om na inschrijving alsnog Eigen Verklaringen van de door haar in te schakelen onderaannemers te overleggen. Voor aanvulling van gegevens na het tijdstip van aanbesteding is immers slechts ruimte indien er sprake is van een kennelijke omissie of kennelijk geringe fout in de reeds aan de aanbestedende dienst verstrekte gegevens. Het ontbreken van de Eigen Verklaringen van de onderaannemers kan niet als zodanig worden aangemerkt. Het gaat daarbij namelijk niet om kleine tekortkomingen in reeds verstrekte gegevens, maar om het niet voldoen aan inhoudelijke eisen van het bestek: er ontbreken relevante gegevens die bij de inschrijving hadden moeten worden verstrekt. Het gelijkheidsbeginsel verplicht de gemeenten om alle inschrijvers te houden aan de in het bestek gestelde inhoudelijke eisen. Hieruit volgt dat het de gemeenten niet is toegestaan om een inschrijver na het tijdstip van aanbesteding nog in de gelegenheid te stellen om inhoudelijke stukken als Eigen Verklaringen van onderaannemers te overleggen.
4.9.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou het gelijkheidsbeginsel daarnaast ondergraven worden, indien [eiser] de mogelijkheid zou hebben om na inschrijving alsnog te beslissen om de opdracht al dan niet geheel zelfstandig uit te voeren. Alle inschrijvers, waaronder de inschrijver die vraag 36 (zie 2.7) heeft gesteld (en naar de gemeenten stellen aanmerkelijk hoger heeft ingeschreven), hebben immers reeds bij inschrijving moeten aangeven of zij gebruik zouden maken van onderaannemers (boven de drempelwaarde). Uit de toelichting ter zitting van zowel de gemeenten als DVG blijkt, dat het in de markt aantrekkelijk wordt gevonden om de keuze (tussen zelf uitvoeren of met behulp van anderen, maar ook welke anderen dan) uit te stellen. [eiser] zou dus een concurrentievoordeel genieten dat de andere inschrijvers niet hadden (en waarop geen van hen gerekend had), als zij die keuze zou mogen uitstellen, zoals zij in feite wenst.
4.10. Tegen de achtergrond van het voorgaande is voorshands voldoende aannemelijk dat de gemeenten de inschrijving van [eiser] terecht ongeldig hebben verklaard, omdat [eiser] geen Eigen Verklaringen van de door haar in te schakelen onderaannemers had overgelegd, terwijl [eiser] voornemens was een substantieel deel van de opdracht te laten uitvoeren door onderaannemers.
De vraag of de gemeenten de inschrijving van [eiser] ook ongeldig mochten verklaren vanwege het ontbreken van verzekeringspolissen, behoeft derhalve geen bespreking meer.
4.11. Volgens vaste jurisprudentie moet een inschrijving die ongeldig is -en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten- geacht worden niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure. Dit leidt ertoe dat [eiser] geen belang heeft bij haar primaire vorderingen. Ook de subsidiaire vordering -die neerkomt op heraanbesteding- komt, gelet op het voorgaande, niet voor toewijzing in aanmerking.
4.12. Voor toewijzing van de vordering om te bepalen dat dit vonnis opschortende werking zal hebben, totdat in een door [eiser] in te stellen hoger beroep tegen dit vonnis eindarrest is gewezen, in combinatie met een gunningsverbod voor de tussentijd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen plaats. Een dergelijke vordering is naar het oordeel van de voorzieningenrechter slechts toewijsbaar, indien sprake is van zeer bijzondere omstandigheden en belangen van [eiser] zwaarder wegen dan de belangen van de gemeenten en DVG. [eiser] heeft ter zitting erkend dat van een situatie waarin haar voortbestaan van deze opdracht afhankelijk is, geen sprake is. [eiser] heeft ook geen andere bijzondere omstandigheden aangevoerd. Haar belang (het mislopen van de opdracht) lijkt enkel een financieel belang te zijn. Dat is echter onvoldoende voor toewijzing van de gevraagde schorsing. Een (groot) financieel belang weegt niet (voldoende) op tegen het belang van de gemeenten bij een snelle definitieve gunning en vervolgens uitvoering van de opdracht. Ook het belang van DVG, die niet de zittende opdrachtnemer is, weegt daarbij mee.
De vorderingen van DVG
4.13. Nu de gemeenten zich niet hebben verzet tegen de vordering van DVG om de gemeenten te verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan een ieder ander dan DVG, zal deze vordering, voor zover de gemeenten deze opdracht nog wensen te gunnen, toewijzen.
Proceskosten
4.14. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:
- griffierecht € 589,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.405,00.
De kosten aan de zijde van DVG worden begroot op:
- griffierecht € 589,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.405,00.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
ten aanzien van de vorderingen van [eiser]
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
ten aanzien van de vorderingen van DVG
5.4. verbiedt de gemeenten de onderhavige opdracht aan ieder ander dan DVG te gunnen, voor zover zij nog een overeenkomst op basis van de reeds gevoerde aanbestedingsprocedure wensen te sluiten,
5.5. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van DVG tot op heden begroot op € 1.405,00,
5.6. veroordeelt [eiser] tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt,
5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2013, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier.
2083/106