Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/388932 / HA ZA 11-2009
Vonnis van 22 mei 2013
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HELMOND,
zetelend te Helmond,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. G.H. Beusker,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PB INFRA B.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. W.A.M. Rupert.
Partijen zullen hierna de gemeente en PB Infra genoemd worden. PB Infra heette in het verleden [X]; in de in dit vonnis geciteerde documenten wordt dan ook die naam gebruikt.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 30 september 2011 met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. Op het grondgebied van de gemeente is een deel van de N270 gelegen. Onderdeel van het gedeelte van die weg op het grondgebied van de gemeente is de Henri Dunant-tunnel (hierna: de tunnel). Deze tunnel is aangelegd in de jaren ’80 van de twintigste eeuw. De tunnel(bak) bestaat uit tunnelsegmenten die van elkaar gescheiden zijn door dilatatievoegen.
2.2. Bij brief van 13 december 2006 heeft de gemeente aan PB Infra onder meer tekeningen van de tunnel toegezonden en verzocht om een offerte inzake
“het injecteren van voegen en het injecteren van krimpscheuren inclusief de daarbij benodigde werkzaamheden.”
2.3. Bij brief van 14 maart 2007 heeft PB Infra een (zeer uitvoerige) offerte aan de gemeente uitgebracht. Deze offerte luidt, voor zover van belang, als volgt:
“In aansluiting op onze diverse gesprekken alsmede de van u ontvangen gegevens en onze bezoeken ter plaatse hebben wij het genoegen u hierbij geheel vrijblijvend offerte te maken voor het uitvoeren van de diverse herstelwerkzaamheden aan de betonconstructie van de "Tunnelbak Henri Dunant" gelegen in de centrale spoorwegkruising van de Deurneseweg en Wethouder van Wellaan binnen de gemeente Helmond.
De probleemgebieden in de tunnelbak zijn als volgt:
1. Op diverse locaties in de bak komt regelmatig het asfalt omhoog tgv grondwaterdruk. De exacte oorzaak van deze optredende grondwaterdruk is niet volledig bekend. In het verleden is door derden onderzoek gedaan en een van de conclusies die is getrokken is dat er scheurvorming onder het asfalt aanwezig is die leidt tot deze waterproblematiek.
Ons idee is echter dat de grootste oorzaak van het probleem de in het beton opgenomen dilatatievoegen zijn. De dilatatievoegen zijn namelijk allen voorzien van een voegprofiel type W9-U die doorlopen in de wand. Zie hiervoor de detailleringen I, III en V van tekening blad 411 (2-1349-38-02). Verder is over de as van de Deurneseweg van de tunnelbak eenzelfde profiel opgenomen. Zie detailleringen II en IV. Gezien het feit dat in deze constructie een aanzienlijke hoeveelheid bouwplaatslassen aanwezig zijn en het profiel in meerdere fasen is aangebracht bestaat grote kans dat lassen niet 100% zijn uitgevoerd en dat tijdens het storten van het beton het profiel plaatselijk niet volledig omsloten is met beton waardoor lekkage kan optreden. Indien er zich op deze voegen een lekkage voordoet bestaat de kans dat het profiel als watergeleider gaat fungeren en op diverse plaatsen een grondwaterdruk kan optreden in het bovengelegen asfalt pakket.
In het latere hersteladvies zal worden uitgegaan dat beide oorzaken ten grondslag kunnen liggen aan het lekkageprobleem.
[…]
3. De in de wanden opgenomen dilatatievoegen zijn allen oud en vergaan. Vervanging is dan ook noodzakelijk. Rekening moet gehouden worden dat de W9-U profielen ook gedeeltelijk in de wanden aanwezig zijn.
[…]
Dilatatievoegen conform detail I, III en V:
De oplossing die wij willen aandragen voor dit probleem is het aanbrengen van een flexibele waterkerende voegvulling boven het aangebrachte voegprofiel, welke zal voorkomen dat waterstroming van buiten naar binnen kan optreden. Ons voorstel is toepassing van onze Gelacryl AR in combinatie met een Reinforcement Foam. […] In combinatie met onze Reinforcement Foam wordt een sterke gelvulling verkregen die in staat is bewegingen op te vangen zonder dat direct scheurvorming op zal treden.
De applicatie zal als volgt geschieden.
- Het verwijderen van het asfalt en rubber profiel en verdere voegvulling tot op de gezonde betonnen ondergrond. Hierbij zal de dilatatievoeg tot op het voegprofiel gereinigd worden. Aanhechtingsvlakken zullen zo schoon mogelijk worden gemaakt door reiniging met de hoge druk reiniger.
- Het na het schoonmaken plaatsen van een eerste laag Reinforcement Foam, welke op het voegprofiel geplaatst zal worden.
- Het plaatsen van een tweede laag Reinforcement Foam, welke geplaatst zal worden tot ca. 40- 50 mm onder het betonoppervlak.
- Het injecteren van de voeg m.b.v. Gelacryl AR via te plaatsen lansen, zodanig dat volledige vulling van de voeg zal worden bereikt. Waar nodig zal gewerkt worden met een hulpbekisting.
[…]
- Het afdekken van de gehele voegconstructie mbv een Kerabutylfolie of bitumenfolie, welke verlijmd zal worden mbv [X]-Lijm Thix resp. warme bitumen. De folie zal overlegd worden met BAM Wegenbouw.
Hierna bestaat de mogelijkheid het wegdek weer te voorzien van een laag Asfalt en de dilatatievoegen te overlagen met dit asfalt. Werkingen door temperatuursinvloeden zullen dan echter in de toekomst weer kunnen leiden tot scheuren of tot opbollen in het asfalt. Er bestaat ook de mogelijkheid om voor het aanbrengen van het asfalt een voegovergang constructie te maken die toegepast wordt op viaducten en bruggen. Deze constructie voorkomt scheurvorming in het asfalt en geeft gelijktijdig de mogelijkheid een regelmatige controle uit te voeren van de dilatatievoeg. […]
LET OP: De voegovergang constructie verzorgt niet de waterdichtheid in deze zoals gebruikelijk op
viaducten en bruggen. Het geeft een controlemogelijkheid en voorkomt verder scheuren en opbollen van het asfalt zoals nu wordt gesignaleerd.
De oplossing van BAM wegenbouw is door ons aangeboden aan BAM. Dit impliceert het aanbrengen van een Cariphalte voegvulling direct boven de voeg in de bovenste laag asfalt.
Bij deze afwerking willen wij opmerken dat deze qua prijs aanzienlijk gunstiger is. Wel verwachten wij in de loop der jaren opbollen van de voeg en scheurvorming op het aanhechtingsvlak met het asfalt. E.e.a. is naar ons inzien onvermijdelijk aangezien de laag asfalt op de beton doorloopt en deze bij verhoging van de buiten temperatuur echt meer zal uitzetten dan de beton. Een deel van deze uitzetting zal worden opgevangen door de flexibiliteit van het asfalt zelf. Een ander deel zal echt terug te vinden zijn in het opbollen van de voeg. In de winterperiode keert dit proces en zullen spanningen optreden op het aanhechtingsvlak van de voeg met het asfalt. Naar onze mening is reparatie dan ook te verwachten na een aantal jaar. Uwerzijds zal gekeken moeten worden of de kosten van herstel met alle afzettingen opwegen tegen de relatief hoge kosten van de voegovergang die door ons is aangeboden.
[…]”
2.4. Bij brief van 26 maart 2007 heeft de gemeente een deel van het geoffreerde werk tegen de door PB Infra geoffreerde meterprijzen aan PB Infra opgedragen. Voor zover hier van belang behoort tot de opdracht van de gemeente het in de offerte bedoelde “aanbrengen van een flexibele waterkerende voegvulling boven het aangebrachte voegprofiel” met toepassing van de “Gelacryl AR” en de “Reinforcement Foam”. Het gaat hier om werkzaamheden aan de voegen onder het asfalt, dus onder het wegdek.
2.5. De gemeente heeft aan PB Infra niet opgedragen het, in aanvulling op de zojuist genoemde werkzaamheden, aanbrengen van een (wel in de offerte genoemde) “voegovergang constructie”. In plaats daarvan is door de gemeente aan BAM Wegenbouw opgedragen het aanbrengen van de (ook in de offerte van PB Infra genoemde) “Cariphalte voegvulling”. De in de offerte van PB Infra gesuggereerde “voegovergang constructie” geldt als – duurder – alternatief voor die “Cariphalte voegvulling”.
2.6. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van PB Infra van toepassing. Deze bevatten onder andere de volgende bepalingen:
“Artikel 11 Aansprakelijkheid Pro
11.1 [X] is slechts aansprakelijk voor schade geleden door Opdrachtgever die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van de schuld van [X], met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen [X] verzekerd is, dan wel redelijkerwijs gezien de in de branche geldende gebruiken verzekerd had behoren te zijn, dan wel voor zover dit lager is, de betreffende contractsom.
[…]
11.6 De aansprakelijkheidsbeperkingen in dit artikel gelden niet in geval van opzet en/of bewuste roekeloosheid van [X] zelf of diens bedrijfsleiding.”
“Artikel 20 Aanneming Pro
[…]
20.3 Opdrachtgever verzekert de leveringen van [X] door middel van een CAR-polis – mede ten behoeve van [X] – tegen iedere vorm van schade, voor een zodanig bedrag dat voormelde schade door middel van de verzekeringspenningen kan worden gedekt. […]”
“Artikel 21 Grond Pro
[…]
21.3 Ingeval bij de uitvoering van een Overeenkomst grond is betrokken, waarin, -naast, -onder, -boven, -op of -aan door [X] (af)geleverd zal worden, draagt Opdrachtgever het volledige risico voor de gesteldheid, geschiktheid […] in verband met de prestaties van [X]. […]”
2.7. PB Infra heeft ingevolge de overeenkomst van 29 april 2007 tot 22 juni 2007 werkzaamheden verricht. Zij heeft dit werk op 26 september 2007 opgeleverd. Het proces-verbaal van die oplevering vermeldt als nog te verrichten werkzaamheden onder meer “herstellen Carifalt-voegen in tunnelbak Henri Dunant” en
“Op adequate wijze scheuren in combinatie-deklaag in tunnelbak Henri Dunant herstellen/repareren/ afdichten.”
2.8. In januari 2008 heeft de gemeente een tweede opname van het werk verricht. Naar aanleiding daarvan zij PB Infra bij brief van 31 januari 2008 verzocht de nog resterende werkzaamheden alsnog te verrichten.
2.9. Op 19 mei 2008 heeft de gemeente geconstateerd dat zes voegafdichtingen in het wegdek van de tunnel waren opgebold. De gemeente heeft PB Infra hiervan bij brief van 27 mei 2008 in kennis gesteld. De gemeente vermeldt in die brief dat door BAM inmiddels reparatiewerkzaamheden zijn verricht en dat daarbij
“is geconstateerd dat de door u toegepaste gecombineerde voegvulling van Gelacryl AR met Reinforcement Foam de daarboven aangebrachte Kerabutylfolie die verlijmd is met [X]-Lijm Thix omhoog drukt. Dit uittreden van de aangebrachte voegvulling heeft tot gevolg dat de nieuwe asfaltverharding opbolt.”
In deze brief heeft de gemeente PB Infra aansprakelijk gesteld voor de schade.
2.10. PB Infra heeft naar aanleiding hiervan aansprakelijkheid voor gevolgschade afgewezen, de tunnel op 11 juni 2008 samen met haar leverancier [Y] (hierna: [Y]) geïnspecteerd en toegezegd nader onderzoek te doen naar “de vermoedelijke oorzaak van het probleem”.
2.11. In de daaropvolgende maanden (tot en met januari 2009) heeft enkele keren via de mail contact plaatsgevonden tussen partijen, waarbij de gemeente heeft gewezen op toenemende problemen met de opgebolde voegen en PB Infra te kennen heeft gegeven tot dan toe zonder resultaat onderzoek te hebben gedaan naar de oorzaken.
2.12. In februari 2009 heeft de gemeente opdracht gegeven aan het bureau SGS-Intron om onderzoek te doen naar de oorzaak van de opbollingen. Het voornemen daartoe heeft de gemeente per mail van 16 februari 2009 aan PB Infra kenbaar gemaakt. In het kader van haar onderzoek heeft SGS-Intron een monster van een voeg genomen door middel van een kernboring. In haar rapport van 19 maart 2009 heeft zij onder meer het volgende opgenomen:
“Figuur 2 [foto van de boorkern; toevoeging rb.] toont de volgende feiten.
1) boven het gedeelte van het Reinforcement Foam (blauw) bevindt zich een holte;
2) in de laag Gelacryl is aan de hechtvlakken met het beton niet overal voldoende Gelacryl aanwezig om overal een goede hechting aan het beton en een goede afdichting te realiseren;
3) Tussen de laag Gelacryl en de rugvulling ontbreekt een Reinforcement Foam geïnjecteerd met Gelacryl;
4) Boven de rugvulling bevindt zich de kitvoeg;
5) Boven de kitvoeg bevindt zich de rubberslab (Kerabutylfolie);
[…]
7) Op een aantal plaatsen is gelacryl of gelacryl met kitvoeg van onder de rubberslab naar "buiten" gekomen (geperst);
8) De rubberslab vertoont tekenen van blijvende vervorming door indrukkingen van stenen in het er boven zich bevindende asfaltpakket;
9) In de rubberslab bevinden zich ook scheuren; naar het oordeel van INTRON zijn deze ontstaan door een combinatie van vervorming (opbollen door grondwaterdruk) en belasting door het verkeer;
10) Bij visuele beoordeling in het laboratorium was er over ongeveer 40% (nagenoeg) van het oppervlak van de gelacryl geen hechting met het beton; daar waar de gelacryl hechtte aan het beton was de hechting goed.
Op basis van deze feiten, constateert INTRON het volgende:
1) De tweede laag Reinforcement Foam, welke 40-50 mm onder het betonoppervlak geplaatst had moeten zijn, is niet aanwezig;
[…]
Tussenconclusie
Uit de hierboven gegeven feiten en constateringen volgt, dat [X] Bouwchemie de applicatie van de voegvulling niet conform haar offerte heeft uitgevoerd; de Gelacryl is ingegoten in plaats van geïnjecteerd.
[…]
Tussenconclusie
Het is aannemelijk en waarschijnlijk dat de gewenste eigenschappen van de voegvulling en daarmee de gewenste duurzame functionaliteit van het systeem niet zijn gerealiseerd, omdat het systeem niet op de juiste wijze is aangebracht. Daarmee heeft [X] niet geleverd wat zij heeft geoffreerd, namelijk een flexibele waterkerende voegvulling [...] welke zal voorkomen dat waterstroming van buiten naar binnen kan optreden.
[…]
Tussenconclusie
De vroegtijdige schade is veroorzaakt doordat het voegvullingssysteem niet goed is aangebracht. Er is teveel gelacryl in de voeg aangebracht. De ingegoten gelacryl heeft te weinig expansieruimte. Dit is de primaire oorzaak van de opbolling van het asfalt ter plaatse van de voeg. De opbolling van het asfalt en de verende ondergrond zijn de primaire oorzaak van vermoeiingsschade aan de asfaltverharding (scheurvorming, stripping, vorstschade).
[…]
Tussenconclusie
Naar het oordeel van INTRON is noch het geoffreerde voegvullingssysteem noch het aangebrachte systeem geschikt voor de onderhavige toepassing, omdat niet is gewaarborgd dat de gel te allen tijde in zijn uitgangspositie kan terugkeren, zonder blijvende vervorming (verlies van hechting aan het beton) en zonder materiaalverlies.
[…]
Tussenconclusies
- De combinatie van het feit dat asfalt dat ter plaatse van de voeg is opgebold en het feit dat dit asfalt op een verende ondergrond (de gelacryl voegvulling) ligt, resulteert in een zeer zware plaatselijke vermoeiingsbelasting van het asfalt onder (zwaar) verkeer. Hier is het asfalt op lange duur niet tegen bestand. De geringste plaatselijke opbolling van asfalt moet voorkomen worden.
- Een (plaatselijk) verende ondergrond van de asfaltverharding is ongewenst vanwege de kans op vermoeiing van de asfaltverharding. De ondergrond van de asfaltverharding dient stijf te zijn.
- Het is aannemelijk dat een met cementslurry gevuld steenskelet-asfaltmengsel scheurt wanneer dit onder trekspanning komt te staan (ten gevolge van een plaatselijk opbollen) (tenzij de toegepaste cementslurry een elastische cementslurry met polymeermodficatie is; dit is niet onderzocht).
- De statische trekspanning veroorzaakt al dan niet in combinatie met de vermoeiingsbelasting ten gevolge van het verkeer, scheuren. Na het ontstaan van scheuren in de bovenste asfaltlaag is indringing van water hierin mogelijk. Als oorzaak van het indringen van water in de bovenste asfaltlaag is deze onder verkeer gevoelig voor stripping (waterschade aan de mastiek tussen de stenen van de asfaltlaag) en gevoelig voor vorstschade.
- Het aangeboden ontwerp-voegvullingssysteem is niet geschikt om schade aan de asfaltverharding te voorkomen.
8. CONCLUSIES
1) Het voegvullingssysteem in de tunnelbak Henri Dunant is niet conform de in de offerte beschreven applicatiemethode aangebracht; het lijkt waarschijnlijk dat hierdoor relevante en gewenste eigenschappen van de Gelacryl-voegvulling, zoals dichtheid en hechting aan het beton, niet zijn gerealiseerd om de gewenste duurzame waterkerende functie te verkrijgen.
2) Naar het oordeel van INTRON is het systeem zoals het is aangeboden, niet geschikt voor de toepassing, omdat niet is gewaarborgd dat de vervorming of materiaalverplaatsing van de Gelacryl in de voeg volledig (100%) reversibel is.”
2.13. Bij brief van haar advocaat van 28 mei 2009 heeft de gemeente dit rapport aan PB Infra verzonden en haar tevens gesommeerd de overeengekomen werkzaamheden alsnog binnen 25 dagen deugdelijk te verrichten.
2.14. Vervolgoverleg tussen partijen heeft ertoe geleid dat PB Infra in juni en juli 2009 reparatiewerkzaamheden heeft verricht. Daarbij heeft PB Infra de in haar offerte van 14 maart 2007 genoemde – duurdere – voegovergangconstructie toegepast. De gemeente heeft PB Infra niet betaald voor deze werkzaamheden.
2.15. In oktober 2009 heeft de gemeente opnieuw schade aan voegen in de tunnel geconstateerd. Bij brief van 18 oktober 2009 heeft zij PB Infra hiervan op de hoogte gesteld en ter zake in gebreke gesteld.
2.16. PB Infra heeft [Z] Adviesburo opdracht gegeven onderzoek te doen naar de vraag of de tussen de gemeente en PB Infra overeengekomen werkmethode en de uitvoering van het werk door PB Infra heeft geleid tot schade aan het asfalt in de tunnel. In haar rapport uit november 2009 heeft [Z] onder andere geconcludeerd dat door PB Infra bij de uitvoering van de onderhavige werkzaamheden niet is afgeweken van de door haar geoffreerde werkmethode. Verder bevat het rapport van [Z] de volgende overwegingen, weergegeven voor zover van belang:
“7.3 Dilaterende werking voegconstructie
[…] De nominale breedte van de voeg is 20 mm. […]
[…]
Gezien echter het feit dat op foto 3 te zien is dat de dilatatievoeg op enkele plaatsen tegen elkaar zit bestaat grote kans dat de voeg niet een uitzetting zal kennen van 4,5 mm maar 6,75 mm of zelfs 9,0 mm. De krimp en de uitzetting zullen zich namelijk niet meer verdelen over twee voegen maar over slechts een voeg. In dit geval zal het Gelacryl AR systeem inderdaad boven de voeg uit geperst worden met tot gevolg de gesignaleerde problematiek.
[…]
Verder is geconstateerd dat de voeg zich boven het Gelacryl AR systeem zich vult met water door scheurvorming in de betonconstructie en watertransport tussen de asfaltlagen. Deze vulling met water leidt er eveneens toe dat er geen ruimte meer is voor het opvangen van krimp en uitzetting. Het water is in deze situatie ook niet samendrukbaar en zal er dus toe leiden dat het asfalt omhoog gedrukt zal worden. Verder zal het Gelacryl AR systeem op een niet voorziene wijze overmatig belast worden door de oplopende druk en genoemde waterbelasting waardoor ook hier gesproken moet worden van een oneigenlijke belasting waarbij het meer dan waarschijnlijk is dat het systeem anders reageert dan verwacht mocht worden.
[…]
7.5 Geschiktheid Gelacryl AR Systeem
Op basis van de technische eigenschappen van het materiaal alsmede de uitgevoegde werkmethodiek zou het systeem geschikt moeten zijn als waterkerende en flexibele voorziening in de voegconstructie. […]
Het falen van de voegconstructie dient dan ook gezocht te worden in de vreemde zettingen van de betonconstructie en verkeerde voegovergangsconstructie in de asfaltbekleding.
8 Asfaltverharding in combinatie met het Gelacryl AR systeem
Gebleken is dat bij een goede betonconstructie het Gelacryl AR systeem goed had kunnen werken. Problemen in de betonconstructie en voegovergangconstructie hebben er echter toe geleid dat het systeem op diverse locaties heeft gefaald.
8.1 Voegovergangconstructie Asfalt
[…]
Zoals door [X] Bouwchemie BV al in offerte stadium is gemeld is de voorziene Cariphalte voegvulling, zoals deze is aangebracht […], absoluut niet toereikend. Voor een goede opvang van de optredende spanningen is het van belang dat er een mogelijkheid aanwezig is dat deze op adequate wijze opgevangen kunnen worden. Dit is onmogelijk met een voegconstructie waar in de toplaag een Cariphalte voegvulling wordt aangebracht die driezijdig is verkleefd op de ondergrond. Scheurvorming is dan ook onvermijdelijk. […]
9 Conclusies
[X] Bouwchemie BV heeft alle werkzaamheden uitgevoerd in overeenstemming met de door haar aangeboden offerte. Verder zijn er geen aanwijzingen dat gebruik gemaakt is van verkeerd materiaal. Testen uitgevoerd door de fabrikant geven aan dat het materiaal voldoet aan de technische eigenschappen die genoemd zijn in de bijbehorende productiebladen.
Verder is geconstateerd dat er zich in de betonconstructie problemen voordoen die zouden kunnen leiden tot genoemde problematiek. Ook de gekozen voegovergangconstructie in het asfalt is niet in overeenstemming met het advies van [X] Bouwchemie BV uitgevoerd en leidt nu tot problemen.”
2.17. In aanwezigheid van diverse experts (van SGS-Intron en van de AVB-verzekeraar van PB Infra) hebben de gemeente en PB Infra de tunnel in november 2009 opnieuw geïnspecteerd. Bij die gelegenheid zijn wederom monsters genomen door middel van kernboringen.
2.18. Op 3 december 2009 heeft het expertisebureau [Q] B.V. in opdracht van de AVB-verzekeraar van PB Infra rapport uitgebracht. Haar conclusies ten aanzien van de oorzaak van de problemen luiden als volgt:
“6. OORZAAK
Op basis van de ons voorliggende informatie en waarnemingen lijkt de oorzaak van de opbollende asfaltlaag gezocht te moeten worden in de druk van de door [X] BV aangebrachte voegvulling, Gelacryl.
Door de inwerking van vocht (grondwater en/of hemelwater) zwelt de Gelacryl onverwacht veel op en vult geleidelijk de hele voeg. In dit proces neemt de steeds in volume toenemende gel ook de wapeningsnetjes mee. Bij de verdergaande zwelling wordt de kitvoeg langzaam naar boven gedrukt, tegen de onderzijde van de asfaltlaag. Door de verkeersdruk aan de bovenzijde van het asfalt zal een proces ontstaan waarbij het asfalt telkens naar beneden gedrukt wordt (in de kitvoeg) en vervolgens weer terugveert, waardoor vermoeiing van het asfalt ontstaat. Dit uit zich in scheuren in het oppervlak van het asfalt op enkele centimeters afstand van de voeg.
Bij nog verder toenemende druk door de zwellende Gelacryl zal de hechtsterkte van de kitvoeg en de kerabutyl folie overschreden worden. De Gelacryl drukt vervolgens het asfalt zichtbaar omhoog. Tegen de trek- en afschuifbelasting die passerend verkeer veroorzaakt is het asfalt niet bestand, en dit zal gaan afbrokkelen, met gaten in het wegdek als gevolg. […]
De oorzaak van deze onverwacht en ongewenst grote zwelling van de Gelacryl is nog niet vastgesteld. Mogelijke oorzaken hiervoor zouden kunnen zijn:
1. Een fout in de samenstelling van de Gelacryl, waardoor deze veel meer zwelling laat zien dan verwacht en/of niet of onvoldoende een waterdichte laag vormt daar waar het in contact komt met (grond-) water en/of het niet voldoen aan de gestelde eigenschappen;
2. De ongeschiktheid van de toepassing van Gelacryl in een onderhavige situatie. Mogelijk bevat de betonconstructie zodanig veel scheuren, dat de Gelacryl niet alleen van de onderkant, maar ook van de zijkant continue in contact staat met vocht, waardoor het geen kans krijgt een waterdichte laag te vormen, dan wel dat door de zwelling hierdoor op andere plekken in de Gelacryl de waterdichte laag beschadigd wordt;
3. Een combinatie van bovengenoemde twee factoren.”
2.19. Op 23 december 2009 heeft SGS-Intron op verzoek van de gemeente een aanvullend rapport uitgebracht. Haar conclusies luiden als volgt:
“7. CONCLUSIES
1) Dit onderzoek toont aan dat het gelacryl-voegsysteem zoals toegepast in de Tunnelbak Henri Dunant te Helmond zeer schade- en onderhoudsgevoelig is. Na ongeveer 1 jaar ontstaan typische schaden, te weten uitgeperste gelacryl, lekkages, scheuren en onvlakheden waaronder blazen, verzakkingen en gaten in het wegdek. Deze schaden zijn vroegtijdige schaden, die niet zijn te wijten aan de kwaliteit van het asfalt, daar ze uitsluitend en specifiek ter plaatse van de voegen ontstaan.
2) Naar het oordeel van INTRON toont dit onderzoek aan:
i) dat de waterkerendheid van de gelacryl-stop niet is gewaarborgd, zelfs als de gelacrylstop op zijn plaats blijft;
ii) dat het kerabutylfolie niet bestand is tegen de belasting en de oorzaak is van onvoldoende hechting van het asfalt aan de ondergrond; dit is vervolgens de oorzaak (naast uiteraard de verkeersbelasting) van het ontstaan van scheuren, craquelé, losliggende stukken asfalt en uiteindelijk gaten in het wegdek;
iii) dat opbollingen van het asfalt in werkelijkheid waterdampblazen zijn, die kunnen ontstaan doordat de gelacryl-stop in veel gevallen niet waterkerend is; water uit de dilatatievoeg kan zich onder het asfalt verspreiden, om bij warm weer te verdampen en, mede vanwege onvoldoende hechting van het asfalt aan de betonnen ondergrond, de blazen te veroorzaken;
iv) dat het gelyacryl-voegsysteem om de hiervoor genoemde redenen niet geschikt voor de onderhavige toepassing, horizontale door verkeer belaste dilatatievoegen.
3) De boringen wijzen uit dat het aantal lagen Reinforcement Foam per voegvulling in de meeste gevallen niet overeenstemt met het aantal lagen aangegeven in de offerte.
4) De waterkerende werking van het voegsysteem berust op zwel van de gelacryl door contact met water. Een goede werking vereist dat de gelacryl-waterkering goed hecht, onder alle omstandigheden op zijn plaats blijft zitten en na een vervorming in zijn oorspronkelijke toestand terugkeert. Deze werking is onvoldoende gewaarborgd.
5) Dit onderzoek toont aan dat de gelacryl-waterkering niet op zijn plaats blijft en niet in zijn oorspronkelijke toestand terugkeert, aangezien de gelacryl op veel plaatsen door het asfalt heen naar buiten is geperst.
6) Het systeemontwerp van het voegsysteem schiet op meerdere aspecten tekort:
i) de niet goed hechtende gelacryl-stop, waardoor waterdruk van onderaf op het asfalt staat; die veroorzaakt lekkages en blazen;
ii) het kerabutylfolie is binnen 1 jaar praktisch vergaan, waardoor ter plaatse onthechting van het asfalt aan de ondergrond ontstaat; dit leidt tot scheuren en tenslotte gaten in het wegdek.”
2.20. Bij brief van haar advocaat van 1 februari 2010 heeft [Y] zich in het debat gemengd. [Y] heeft daarbij kritiek geuit op zowel de onderzoeken van SGS-Intron en de daaraan door de gemeente verbonden conclusies als op de wijze waarop PB Infra de voegvulling heeft aangebracht.
3. Het geschil
in conventie
3.1. De gemeente vordert samengevat - veroordeling van PB Infra bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van (i) € 883.888,81, vermeerderd met rente en kosten (hoofdsom), (ii) 31.947,93 (expertisekosten), (iii) € 6.140,40 (buitengerechtelijke incassokosten) en (iv) de proceskosten met rente en nakosten.
3.2. PB Infra voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie
3.3. PB Infra vordert samengevat - veroordeling van gemeente tot betaling van € 63.352,63, vermeerderd met rente en kosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
3.4. De gemeente voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. De vordering van de gemeente strekt tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van een tekortkoming van PB Infra in de nakoming van de overeenkomst. In de visie van de gemeente is het door PB Infra geoffreerde (en vervolgens overeengekomen) ontwerp voor de werkzaamheden ondeugdelijk gebleken en heeft PB Infra de werkzaamheden op onzorgvuldige wijze uitgevoerd. Voorts heeft PB Infra, toen eenmaal problemen met de desbetreffende voegen waren geconstateerd, niet adequaat (want te traag) op die problemen gereageerd – aldus nog steeds de gemeente.
4.2. PB Infra verweert zich op diverse gronden tegen de vordering. In de eerste plaats stelt PB Infra zich op het standpunt dat zij bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft gedwaald omtrent de eigenschappen van de tunnel. De overeenkomst is daarom vernietigbaar, zodat de gemeente geen aanspraak heeft op schadevergoeding wegens wanprestatie bij de uitvoering van die overeenkomst. In de tweede plaats betwist PB Infra dat het ontwerp voor de werkzaamheden ondeugdelijk was. Voor zover zou moeten worden vastgesteld dat het geoffreerde ontwerp minder geschikt was, geldt dat die niet tot aansprakelijkheid van PB Infra kan leiden, nu zij de gemeente uitdrukkelijk op de bezwaren tegen dat ontwerp heeft gewezen en daarbij ook een – duurder, maar – beter alternatief heeft aangeboden. Ook betwist PB Infra dat zij bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden niet correct heeft gehandeld. Voorts geldt dat de schade niet te wijten is aan de schuld van PB Infra en dat die schade niet wordt gedekt door haar (gebruikelijke) AVB-verzekering, zodat PB Infra zich op grond van de algemene voorwaarden voor de aansprakelijkheid kan exonereren. Ten slotte betwist PB Infra ook de hoogte van de vordering.
dwaling
4.3. Aan haar beroep op dwaling legt PB Infra het volgende ten grondslag. Al vrij snel na de oplevering van de tunnel in 1988 zijn problemen ontstaan met de asfaltverharding. Deze kwestie is binnen organen van de gemeente op verschillende momenten aan de orde geweest, en ook is in 2002 onderzoek gedaan door BAM NBM Infra, die heeft geconcludeerd dat lekkage van grondwater en regenwater de oorzaak van de problemen is. De gemeente heeft PB Infra omtrent deze voorgeschiedenis niet concreet geïnformeerd, en dat had zij wel moeten doen. De gemeente heeft alleen aangegeven dat er in het verleden onderzoek was gedaan en dat was geconcludeerd dat het omhoog komen van het asfalt het gevolg was van scheurvorming onder het asfalt. Zou PB Infra wel volledig zijn geïnformeerd, bijvoorbeeld doordat zij de beschikking had gekregen over het rapport van BAM NBM Infra, dan zou zij nooit de Cariphalte voegafdekking hebben geoffreerd als alternatief naast de duurdere voegovergangconstructie.
4.4. Het dwalingsverweer is klaarblijkelijk gebaseerd op een schending door de gemeente van een mededelingsplicht (artikel 6:228 lid 1 onder Pro b BW). Het verweer faalt op de volgende gronden.
4.5. De gemeente heeft niet betwist dat zij PB Infra niet in detail heeft geïnformeerd over de in het verleden verrichte werkzaamheden aan de tunnel en over (de inhoud van) het onderzoek van BAM NMB Infra. Ook heeft zij niet betwist dat zij het rapport van BAM NBM Infra niet aan PB Infra ter beschikking heeft gesteld. Die feiten staan dus vast. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de gemeente een mededelingsplicht heeft geschonden. Daarvan is immers pas sprake als zij wist of moest weten dat PB Infra daaromtrent dwaalde en voorts als moet worden geoordeeld dat de gemeente PB Infra hieromtrent behoorde in te lichten.
4.6. Uit de in het geding gebrachte stukken volgt dat tussen de gemeente en PB Infra voorafgaand aan het uitbrengen van de offerte uitvoerig contact heeft plaatsgevonden over de aard en achtergrond van de te verrichten werkzaamheden. Uit de aanhef van de offerte blijkt immers dat “diverse gesprekken” hebben plaatsgevonden, dat de gemeente aan PB Infra “gegevens” heeft verstrekt en dat PB Infra “bezoeken ter plaatse” heeft afgelegd. Ook is, volgens de stellingen van PB Infra, door de gemeente aangegeven dat er in het verleden door derden onderzoek is gedaan naar het probleem van het omhoog komen van het asfalt (dupliek, 4). Bij al deze voorbereidende handelingen is uitdrukkelijk gesproken over de onderhavige problematiek en over door anderen gesuggereerde oorzaken. Gelet hierop had het voor de hand gelegen als PB Infra zo nodig zelf had gevraagd of er van de onderzoeken in het verleden rapportages beschikbaar waren. In dit verband speelt een rol dat PB Infra de bij uitstek deskundige partij is, die dus ook geacht moet worden te weten wat aan (verdere) gegevens nodig is om verantwoord te kunnen offreren. Kennelijk heeft PB Infra niet om die rapportages gevraagd, terwijl zij, zo volgt uit de offerte, het wel verantwoord achtte te komen met een eigen idee omtrent de “grootste oorzaak” van het probleem. Tegen deze achtergrond behoefde het voor de gemeente geenszins duidelijk te zijn dat een verdere verstrekking van gegevens voor PB Infra van belang kon zijn, laat staan dat zij nadere informatie moest verstrekken om te voorkomen dat PB Infra zou dwalen. Dit zou vermoedelijk anders zijn als de gemeente de desbetreffende informatie bewust zou hebben achtergehouden, maar dat is gesteld noch gebleken.
4.7. Geen sprake is dus van een situatie waarin de gemeente PB Infra nader had behoren te informeren. Het beroep op vernietiging wegens dwaling faalt.
ontwerp en uitvoering
4.8. De gemeente verwijt PB Infra dat zij een ondeugdelijk ontwerp voor de te verrichten werkzaamheden heeft geoffreerd en dat zij bovendien de overeengekomen werkzaamheden niet conform de overeenkomst heeft uitgevoerd. De gemeente beroept zich in dit verband met name op de bevindingen van SGS-Intron die hierboven zijn geciteerd. PB Infra bestrijdt beide stellingen van de gemeente. Ook heeft PB Infra bij wijze van verweer aangevoerd dat zij in de offerte uitdrukkelijk op de beperkingen van het geoffreerde systeem heeft gewezen (onder aanbieding van een duurzamer, en duurder, alternatief) en dat de gemeente niettemin voor dat systeem heeft gekozen.
4.9. Deze kwestie is in hoge mate technisch van aard. Beide partijen hebben hun standpunten genoegzaam onderbouwd. Anders dan de gemeente heeft betoogd, ziet de rechtbank geen aanleiding om op voorhand het door PB Infra overgelegde rapport van [Z] buiten beschouwing te laten. Gelet op de technische aard van de problematiek ligt het in de rede dat de rechtbank een onafhankelijke deskundige zal benoemen die de rechtbank over deze kwestie gaat voorlichten. Daarop vooruitlopend geldt het volgende.
4.10. Bij de verdere beoordeling moet, ook voor de te benoemen deskundige, tot uitgangspunt worden genomen dat het bij de onderhavige werkzaamheden ging om “het aanbrengen van een flexibele waterkerende voegvulling boven het aangebrachte voegprofiel, welke zal voorkomen dat waterstroming van buiten naar binnen kan optreden” (tekst offerte). Nu dat de specifieke omschrijving is van het geoffreerde werk en de gemeente dat werk aan PB Infra heeft opgedragen, is dit klaarblijkelijk het werk waarover partijen overeenstemming hebben bereikt. Voor zover uit de aanvraag van de gemeente (2.2) en uit de aanhef van de offerte (2.3) een ruimere omschrijving zou kunnen worden afgeleid, moet die ruimere omschrijving buiten beschouwing blijven. Dat geldt ook voor zover in de diverse uitgebrachte rapportages wordt gesuggereerd dat sprake was van een verder strekkende opdracht.
4.11. Een wezenlijk onderdeel van het betoog van PB Infra is dat zij de gemeente heeft gewaarschuwd voor de beperkingen van de geoffreerde methode van afwerking van de voegvulling. Voor zover zou blijken dat de door de gemeente gekozen constructie niet geschikt zou zijn, geldt dat PB Infra heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht (artikel 7:754 BW Pro) – aldus PB Infra. Deze redenering is naar het oordeel van de rechtbank te kort door de bocht. De gemeente mocht er op vertrouwen dat het door PB Infra geoffreerde systeem op zichzelf geschikt was voor het beoogde doel. Van een specialistische partij als PB Infra mag uiteraard worden verwacht dat deze geen systeem offreert dat ongeschikt is. Met de waarschuwingsplicht als bedoeld in artikel 7:754 BW Pro heeft dit niets van doen. Die waarschuwingsplicht heeft betrekking op onjuistheden in de opdracht of op gebrekkige zaken van de opdrachtgever (dus de gemeente), maar hier gaat het om mogelijke gebreken in de door PB Infra zelf geoffreerde methode. Als dus na deskundigenbericht moet worden geoordeeld dat die methode ongeschikt is, dan komt dat in beginsel voor risico van PB Infra. In dit verband wijst de rechtbank er volledigheidshalve op dat de onderhavige methode (ook) volgens PB Infra zelf “een twijfelachtige reputatie heeft waar het de waterdichtheid van de voeg betreft” (antwoord, 38).
4.12. Dit laat onverlet dat de in de offerte opgenomen waarschuwing in ander verband wel van belang is. Uit die waarschuwing volgt immers nadrukkelijk dat de hier bedoelde methode minder duurzaam is dan het genoemde alternatief. Dit aspect zal een (matigende) rol moeten spelen bij de begroting van de schade die mogelijk uiteindelijk door PB Infra vergoed moet worden (zie nader 4.33).
4.13. PB Infra heeft zich beroepen op artikel 21.3 van de algemene voorwaarden en gesteld dat de problemen met de tunnel verband houden met de gesteldheid van de ondergrond, waarvoor de gemeente het risico draagt. De rechtbank is van oordeel dat dit aspect moet worden betrokken in de aan de deskundige voor te leggen vragen. Met name kan aan de deskundige worden voorgelegd of en in hoeverre sprake was van bijzondere omstandigheden als door PB Infra bedoeld die van invloed zijn op de vraag of het door PB Infra geoffreerde systeem geschikt was. Het uiteindelijke oordeel omtrent de vraag of en in hoeverre dergelijke omstandigheden van belang zijn voor de aansprakelijkheid van PB Infra houdt de rechtbank aan tot na het deskundigenbericht. Met het oog op die latere beoordeling zal onder meer van belang zijn dat PB Infra door de gemeente juist was ingeschakeld met het oog op de, ook voor PB Infra bekende, bestaande problemen met het omhoog komende asfalt.
4.14. Vooralsnog gaat de rechtbank er van uit dat de voegen inmiddels zijn gerepareerd met toepassing van een andere methode dan tussen partijen overeengekomen (zie hierna onder 4.33). Als dat juist is, zal de deskundige dus met name moeten rapporteren op basis van de gegevens die zich in het dossier bevinden, waaronder de foto’s van de kernboringen in de rapporten van SGS-Intron. Als partijen hierover een andere visie hebben, kunnen zij dat kenbaar maken ter gelegenheid van de comparitie die de rechtbank zal gelasten. Deze omstandigheid kan aanleiding zijn het deskundigenonderzoek in eerste instantie te beperken tot de vraag of de deskundige überhaupt nog in staat is inhoudelijke uitspraken te doen.
4.15. Als het aankomt op inhoudelijke vragen aan de deskundige komt het de rechtbank voor dat in elk geval de volgende vragen/onderwerpen aan de orde zouden moeten komen:
i. Is de door PB Infra geoffreerde en door de gemeente geaccepteerde methode van voegvulling naar de maatstaven van goed en deugdelijk vakmanschap geschikt voor het beoogde doel (namelijk het aanbrengen van een waterkerende voegvulling zodat geen waterstroming van buiten naar binnen kan optreden in een situatie als hier aan de orde, namelijk met horizontaal verkeer)? Wilt u daarbij ook aandacht besteden aan de mate waarin de in de offerte genoemde Gelacryl AR reversibel is en, als dat niet volledig het geval is, de gevolgen daarvan voor de geschiktheid van de methode?
ii. Was ten tijde van de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst (2007) in de tunnel sprake van bijzondere omstandigheden die van invloed zijn op uw antwoord op vraag i (denk aan de gesteldheid van de ondergrond e.d.)? Zo ja, welke en waarom?
iii. Zijn de werkzaamheden van PB Infra, voor zover af te leiden uit onderzoek ter plaatse en/of uit de (foto’s van) kernboringen, verricht conform de in de offerte beschreven applicatiewijze? Zo nee, op welke punt(en) is sprake van een afwijking? In hoeverre hebben deze (eventuele) afwijkingen invloed op de (waterkerende) werking van de voegvulling? In hoeverre heeft PB Infra bij deze (eventuele) afwijkingen gehandeld overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap?
iv. Wat is de oorzaak van het opbollen van het asfalt ter plaatse van de voegen waaraan PB Infra heeft gewerkt? Als de oorzaak niet met zekerheid is vast te stellen: wat zijn de verschillende mogelijke oorzaken, aangeduid naar hun mate van waarschijnlijkheid? Wilt u in elk geval ingaan op de in de diverse rapportages (SGS-Intron, [Z], [Q]) genoemde mogelijke oorzaken?
4.16. De rechtbank zal deze vragen/onderwerpen met partijen bespreken ter gelegenheid van de comparitie van partijen. Daarbij kunnen partijen zich ook uitlaten over de verdere modaliteiten van het deskundigenonderzoek, zoals de specifieke expertise en de naam van de te benoemen deskundige. Het verdient de voorkeur als partijen hierover tevoren overleg plegen, zodat zij zo mogelijk een eensluidend voorstel kunnen doen. Zowel voorstellen voor de expertise en persoon van de deskundige als voor aanvullende vragen kunnen partijen voorafgaande aan de comparitie per brief aan de rechtbank voorleggen.
exoneratie
4.17. PB Infra heeft zich subsidiair verweerd met een beroep op de exoneratieclausule uit haar algemene voorwaarden. Zij stelt daartoe dat de schade waarvan de gemeente vergoeding vordert niet is te wijten aan de schuld van PB Infra (maar aan de hardnekkige problemen met de asfaltverharding in de tunnel), zodat, gelet op het bepaalde in artikel 11.1 van de algemene voorwaarden, reeds op die grond aansprakelijkheid is uitgesloten. In de tweede plaats stelt PB Infra dat de onderhavige schade niet wordt gedekt door haar AVB-verzekering, nu het hier hoofdzakelijk gaat om kosten gemoeid met het verwijderen van de door PB Infra aangebracht voegvulling en het opnieuw aanbrengen van een waterdichte voegvulling. Dergelijke kosten moet worden aangemerkt als vervangingskosten, en die zijn onder de in de AVB-polis opgenomen vervanginskostenclausule van dekking uitgesloten, zodat op grond van artikel 11.1 van de algemene voorwaarden aansprakelijkheid voor die kosten is uitgesloten, aldus PB Infra. Ook stelt PB Infra dat haar aansprakelijkheid op grond van artikel 11.1 in elk geval is beperkt tot de aanneemsom.
4.18. De gemeente heeft dit betoog bestreden. Zij stelt zich op het standpunt dat de onderhavige schade wel degelijk aan de schuld van PB Infra is te wijten. Nu de schade het gevolg is van een gebrekkig ontwerp van en een gebrekkige uitvoering door PB Infra en PB Infra voorts heeft geweigerd de schade te herstellen, is een beroep op de exoneratieclausule volgens de gemeente bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dat geldt ook voor het beroep van PB Infra op de vervangingskosten-clausule uit haar AVB-verzekering, omdat PB Infra daarmee in feite haar aansprakelijkheid voor wanprestatie volledig uitsluit. Overigens betwist de gemeente dat het overeengekomen werk aan de tunnel valt onder de door PB Infra overgelegde polis. Ten slotte moet het handelen van PB Infra volgens de gemeente worden gekwalificeerd als opzettelijk of roekeloos, zodat PB Infra geen beroep kan doen op de exoneratieclausule.
4.19. De rechtbank overweegt het volgende.
4.20. Voorop gesteld moet worden dat het hier gaat om een overeenkomst tussen grote en professionele partijen. In het verkeer tussen dergelijke, in beginsel gelijkwaardige, partijen is het gebruikelijk dat de ene partij (in dit geval PB Infra) zich jegens de andere (de gemeente) exonereert voor (bepaalde vormen van) aansprakelijkheid. Dat betekent dat de gemeente bij het aangaan van de overeenkomst in beginsel met een dergelijke exoneratie rekening behoorde te houden. De gemeente heeft geen feiten gesteld die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat hierover in dit specifieke geval anders geoordeeld zou moeten worden. Onvoldoende is in elk geval dat mogelijk deze twee partijen niet eerder met elkaar zaken hebben gedaan. Uitgangspunt is dus dat PB Infra een beroep kan doen op de in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule.
4.21. Over de uitleg van de onderhavige clausule bestaat tussen partijen geen verschil van inzicht. Niet ter discussie staat dus dat een eerste voorwaarde voor aansprakelijkheid van PB Infra is dat de schade te wijten is aan haar schuld. Nu partijen daaromtrent geen andere stellingen hebben ingenomen, gaat de rechtbank er van uit dat met het onderhavige artikel 11.1 van de algemene voorwaarden, en behoudens opzet of bewuste roekeloosheid, aansprakelijkheid van PB Infra is uitgesloten als haar tekortkoming aan haar moet worden toegerekend krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen (artikel 6:75 BW Pro). De eerste twee categorieën (wet en rechtshandeling) zijn hier niet aan de orde, zodat slechts van belang is of de schade in voorkomend geval te wijten is aan de schuld van PB Infra (geen exoneratie) dan wel krachtens verkeersopvattingen voor haar rekening komt (in beginsel wel exoneratie).
4.22. In deze kwestie verwijt de gemeente PB Infra dat deze een ondeugdelijk ontwerp voor de werkzaamheden aan de tunnel heeft geoffreerd, dat PB Infra de werkzaamheden op ondeugdelijke wijze heeft uitgevoerd en dat zij niet adequaat heeft gereageerd op verzoeken van de gemeente om tot herstel over te gaan. Deze verwijten zijn voorwerp van nader debat en mogelijk deskundigenonderzoek. Moet na afloop daarvan worden geoordeeld dat de verwijten doel treffen, zodat sprake is van een tekortkoming van PB Infra, dan valt naar het voorlopig oordeel van de rechtbank in beginsel niet in te zien dat de daaruit voortvloeiende schade niet te wijten is aan de schuld PB Infra. Gelet op de aard van die verwijten lijkt voorshands geen ruimte voor toerekening aan PB Infra krachtens verkeersopvattingen. Dat betekent dat de aansprakelijkheid van PB Infra in beginsel niet reeds op die grond is uitgesloten. Een definitief oordeel hieromtrent kan echter mede afhankelijk zijn van hetgeen de deskundige zal rapporteren.
4.23. Ingevolge artikel 11.1 van de algemene voorwaarden is een tweede voorwaarde voor aansprakelijkheid van PB Infra dat het gaat om schade waarvoor zij is verzekerd dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. PB Infra heeft gesteld dat zij een gangbare AVB-verzekering heeft afgesloten, met inbegrip van een eveneens gangbare vervangingskostenclausule, op grond waarvan van dekking zijn uitgesloten de kosten gemoeid met het opnieuw moeten uitvoeren van werkzaamheden die onder verantwoordelijkheid van PB Infra zijn verricht. De gemeente heeft, terecht, niet betwist dat het hier inderdaad gaat om een (in elk geval op dit punt) gebruikelijke polisvoorwaarde in een AVB-verzekering. Evenmin heeft de gemeente de door PB Infra gegeven uitleg aan die vervanginskostenclausule bestreden, welke uitleg overigens ook gebruikelijk is. Uit een en ander volgt dat PB Infra in beginsel niet aansprakelijk is voor zover de vordering van de gemeente betrekking heeft op kosten gemoeid met het opnieuw moeten uitvoeren van werkzaamheden die onder verantwoordelijkheid van PB Infra zijn verricht. De precieze omvang daarvan heeft PB Infra in het midden gelaten, zij het dat zij spreekt van het “leeuwendeel” van de vordering van de gemeente. Dat aspect zal zo nodig in het kader van het schadedebat nader moeten worden uitgewerkt.
4.24. Met betrekking tot dat schadedebat kan mogelijk ook relevant zijn het beroep van PB Infra op het bepaalde in artikel 11.1 van de algemene voorwaarden dat de aansprakelijkheid voor schade (die het gevolg is van de schuld van PB Infra) in elk geval beperkt is tot de contractsom. In dat verband heeft PB Infra gesteld dat die contractsom moet worden bepaald op € 181.245,-- exclusief BTW (antwoord, 73). Die stelling heeft de gemeente niet betwist, zodat van het door PB Infra gestelde bedrag moet worden uitgegaan. In beginsel is de aansprakelijkheid van PB Infra, zo die komt vast te staan, dus beperkt tot dit bedrag.
4.25. De gemeente verweert zich echter tegen het beroep van PB Infra op de exoneratieclausule met het standpunt dat een dergelijk beroep aan PB Infra niet toekomt, omdat sprake is van opzet en/of bewuste roekeloosheid (artikel 11.6 van de algemene voorwaarden) en omdat een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De gemeente voert daartoe het volgende aan:
- de fouten van PB Infra bij het ontwerp en de uitvoering van de werkzaamheden zijn zeer ernstig;
- PB Infra heeft lange tijd geweigerd de werkzaamheden alsnog naar behoren uit te voeren, terwijl zij juist de specialist is op het onderhavige terrein;
- de exoneratieclausule is eenzijdig door PB Infra opgesteld;
- betwist wordt dat PB Infra daadwerkelijk een AVB-verzekering heeft afgesloten voor de onderhavige activiteiten;
- de gemeente mocht er op vertrouwen dat PB Infra voor schade als de onderhavige verzekerd was, gelet op uitlatingen van de kant van PB Infra;
- het beroep van PB Infra op de beperkte verzekeringsdekking leidt ertoe dat zij haar aansprakelijkheid wegens wanprestatie volledig kan uitsluiten;
- de reikwijdte van de exoneratie staat in wanverhouding tot de omvang van de schade die het gevolg is van de tekortkoming van PB Infra.
4.26. De zwaarte van de schuld van PB Infra aan de tekortkoming kan, mede gelet op haar (onbetwiste) deskundigheid op het onderhavige terrein, onder omstandigheden leiden tot het oordeel dat haar beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vraag of sprake is van een tekortkoming en, zo ja, de mate van verwijtbaarheid daarvan zijn voorwerp van nader partijdebat en een mogelijk deskundigenonderzoek. Daarop kan de rechtbank niet vooruit lopen. In zoverre kan op dit moment nog geen definitieve beslissing worden gegeven over de vraag of PB Infra een beroep kan doen op de exoneratieclausule. Hierbij tekent de rechtbank wel het volgende aan. Het gaat bij opzet of bewuste roekeloosheid en bij een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro naar hun aard om uitzonderlijke situaties. Inschattingsfouten, beoordelingsfouten, onoplettendheid en slordigheid zijn op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van een dergelijke uitzonderlijke situatie. Dit zullen partijen, met name de gemeente, voor ogen moeten houden bij het verdere verloop van deze procedure.
4.27. In verband met dat verdere verloop van de procedure is van belang dat de overige door de gemeente genoemde omstandigheden op zichzelf beschouwd, dus los van de ernst van het (eventueel) aan PB Infra te maken verwijt, van onvoldoende gewicht zijn om het beroep van de gemeente op opzet, roekeloosheid en artikel 6:248 lid 2 BW Pro te rechtvaardigen. Daartoe wijst de rechtbank op het volgende.
4.28. De stelling van de gemeente dat de exoneratieclausule ertoe leidt dat PB Infra zich volledig kan vrijtekenen van aansprakelijkheid voor wanprestatie doet niet ter zake. In de eerste plaats is van belang dat de gemeente het zelf in haar macht heeft gehad om al dan niet akkoord te gaan met een beding als het onderhavige. Van een partij als de gemeente kan immers niet worden aangenomen, en zulks is ook niet gesteld, dat zij zich in een afhankelijke positie ten opzichte van PB Infra heeft bevonden. In de tweede plaats geldt dat de exoneratieclausule op zichzelf niet onredelijk is: nog afgezien van de expliciete uitsluiting in geval van opzet of bewuste roekeloosheid, wordt niet elke aansprakelijkheid uitgesloten. De aan aansprakelijkheid gestelde voorwaarden (schuld en dekking onder de verzekering) zijn niet ongebruikelijk of onredelijk. Daaruit volgt ook dat geen sprake is van een wanverhouding tussen de reikwijdte van de exoneratie en de omvang van de mogelijke schade. De exoneratie is immers niet onbeperkt en de gestelde grenzen zijn redelijk. De stelling van de gemeente dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat PB Infra voor schade als hier aan de orde verzekerd was, passeert de rechtbank als onvoldoende onderbouwd. De gemeente verwijst in dit verband immers uitdrukkelijk naar uitlatingen van de zijde van PB Infra van na de totstandkoming van de overeenkomst (dagvaarding, 122, met verwijzing naar eerdere vindplaatsen). Niet van belang is de stelling van de gemeente dat de onderhavige werkzaamheden aan de tunnel niet verzekerd waren onder de door PB Infra overgelegde polis. Ook als dat juist zou zijn, dan zou hebben te gelden dat PB Infra in elk geval redelijkerwijs gehouden was geweest die werkzaamheden op de door haar gestelde wijze te verzekeren. Voor de toepassing van en het beroep op artikel 11.1 van de algemene voorwaarden maakt dit blijkens de tekst van dat beding geen verschil.
4.29. Een wezenlijk punt in het betoog van de gemeente is de omstandigheid dat, in haar visie, PB Infra lange tijd heeft stil gezeten en de geconstateerde problemen met de voegen niet heeft willen verhelpen. Daargelaten dat PB Infra betwist dat zij onnodig lang heeft stil gezeten, maakt ook deze omstandigheid op zichzelf niet dat PB Infra geen beroep op de exoneratieclausule toekomt. De gemeente had ervoor kunnen kiezen PB Infra te dwingen alsnog correct na te komen, bijvoorbeeld door (in kort geding) veroordeling tot herstel te vorderen. De keuze om die weg niet te volgen komt voor risico van de gemeente. Dit laat overigens onverlet de mogelijkheid dat het aan PB Infra te maken verwijt uiteindelijk zo ernstig blijkt te zijn dat het niet direct overgaan tot herstel bijdraagt aan het oordeel dat PB Infra geen beroep kan doen op de exoneratieclausule, maar (ook) dan is het met name die ernst van het verwijt die bepalend is, niet het enkele stilzitten.
4.30. In de context van het betoog van de gemeente dat PB Infra geen beroep op de exoneratieclausule zou toekomen heeft PB Infra aangevoerd dat de gemeente ten onrechte genoegen heeft genomen met de weigering van haar CAR-verzekeraar om (verdere) uitkering onder die verzekering te doen. Volgens PB Infra was het aan de gemeente om werk te maken van haar aanspraken onder de CAR-verzekering. Kennelijk bedoelt PB Infra met dit betoog te beargumenteren dat het voor het oordeel over het beroep van PB Infra op de exoneratieclausule mede van belang is dat de gemeente de uitkeringsmogelijkheden onder de CAR-verzekering niet volledig heeft benut. De rechtbank acht dit aspect echter niet van belang, nu het verwijt dat PB Infra de gemeente maakt gelijkelijk geldt voor PB Infra zelf. PB Infra zelf is immers van mening dat zij medeverzekerde is onder de hier bedoelde CAR-polis is en zij heeft in die hoedanigheid zelf ook aanspraak gemaakt op uitkering onder die verzekering (productie 8 bij antwoord). Zij was dus evenals de gemeente zelf in de positie om tegen het afwijzende standpunt van de CAR-verzekeraar te ageren. Om die reden valt niet in te zien dat het achterwege blijven van verdere actie jegens de CAR-verzekeraar ten nadele van de gemeente zou moeten werken.
omvang van de schade
4.31. Bij antwoord en bij repliek heeft de gemeente stukken overgelegd ter onderbouwing van de schade die volgens haar het gevolg is van de tekortkoming van PB Infra. Naar aanleiding van het daartoe strekkende verweer van PB Infra heeft de gemeente bij repliek erkend dat zij de kosten van SGS-Intron twee keer in haar schadeberekening had meegenomen, reden waarom de gemeente haar vordering (vermeld onder 3.1) met
€ 31.947,93 heeft verminderd.
4.32. Voorts heeft PB Infra gesteld dat op de vordering de uitkering onder de CAR-verzekering op de vordering in mindering moet worden gebracht en dat de gemeente inzicht moet geven in de vraag of dat inmiddels is gebeurd. Bij repliek heeft de gemeente erkend dat de uitkering onder de CAR-verzekering op de vordering in mindering strekt. Zij heeft daarbij ook gesteld dat die uitkering al in mindering is gebracht. Die stelling heeft de gemeente evenwel niet onderbouwd. De stelling wordt ook niet ondersteund door de schadeopstelling die de gemeente bij dagvaarding heeft gepresenteerd (onder 81 t/m 87), welke opstelling er juist op wijst dat de verzekeringsuitkering nog niet op de vordering in mindering is gebracht. Aldus heeft de gemeente haar stelling onvoldoende onderbouwd. Bij de schadebegroting moet daarom de verzekeringsuitkering van € 117.691,-- nog in aftrek worden genomen.
4.33. Bij dagvaarding heeft de gemeente de herstelkosten begroot op € 599.701,76 (exclusief BTW). Bij repliek heeft de gemeente vervolgens gesteld dat het werk inmiddels is aanbesteed, ten bewijze waarvan zij twee gunningsbrieven heeft overgelegd waaruit een aanbestedingssom van in totaal € 705.100,-- (exclusief BTW). De gemeente heeft haar eis niet vermeerderd, kennelijk in afwachting van de daadwerkelijke uitvoering van de werkzaamheden. Uit de in de gunningsbrieven opgenomen planning leidt de rechtbank af dat die uitvoering inmiddels heeft plaatsgevonden. Om die reden krijgt de gemeente gelegenheid haar schade op dit punt ter comparitie concreet te onderbouwen aan de hand van de daadwerkelijk gemaakte kosten. De gemeente zal, mede gelet op het verweer van PB Infra (dupliek, 53), daarbij ook moeten onderbouwen dat die kosten daadwerkelijk kunnen worden beschouwd als kosten van herstel ter zake de (eventuele) tekortkoming van PB Infra. Gelet op de omvang van de kosten in vergelijking met de door PB Infra gemaakte kosten, lijkt het er voorshands op dat de hier bedoelde opdracht verder strekte dan louter dat herstel. Met het oog op de uiteindelijke begroting is in dit verband ook van belang dat, gelet op de desbetreffende opmerking in de offerte van PB Infra en op het tijdsverloop sinds 2007, de gemeente sowieso rekening moest houden met herstelwerkzaamheden (vergelijk het overwogene in 4.12). Partijen kunnen zich hierover ter comparitie uitlaten.
4.34. De gemeente heeft gesteld dat met de tijd die haar medewerkers aan onderhavige zaak hebben besteed een bedrag van € 18.500,-- aan loonkosten gemoeid is geweest, welk bedrag tot de van PB Infra gevorderde schadevergoeding behoort. Nadat PB Infra hiertegen bij antwoord verweer had gevoerd, heeft de gemeente haar stellingen bij repliek nader geconcretiseerd. Hierop heeft PB Infra niet meer gereageerd, zodat de vordering in zoverre onvoldoende gemotiveerd is weersproken.
4.35. Ter comparitie kan de gemeente reageren op de nadere stellingen die PB Infra heeft ingenomen naar aanleiding van de vordering inzake de tijdelijke herstelwerkzaamheden (dupliek, 55 en 56), de reparatie van de detectielus (dupliek, 57) en de factuur van Hoka Verkeerstechniek (dupliek, 62).
4.36. De gemeente vordert vergoeding van de kosten die gemoeid zijn geweest met de inschakeling van SGS-Intron. Het gaat hier volgens de gemeente om kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder Pro b BW. Gelet op de technische aard van de onderhavige materie acht de rechtbank inschakeling van een bureau als SGS-Intron alleszins redelijk. Tegen de hoogte van de kosten van SGS-Intron heeft PB Infra op zichzelf geen verweer gevoerd. Dat het onderzoek van SGS-Intron mogelijk verder ging dan uitsluitend de vraag of PB Infra aansprakelijk is, maakt niet dat de kosten niet als redelijk kunnen worden beschouwd. De vraag naar de aansprakelijkheid van PB Infra kan immers niet los worden gezien van de feitelijke omstandigheden waaronder het werk is uitgevoerd en de technische aspecten van dat werk. In voorkomend geval behoren de kosten van SGS-Intron dus tot de door PB Infra te vergoeden schade.
4.37. Ten slotte vordert de gemeente vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, begroot overeenkomstig de aanbevelingen uit het rapport Voorwerk II. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit het dossier genoegzaam dat de gemeente diverse pogingen heeft gedaan om de zaak buiten rechte tot een oplossing te brengen. De kosten daarvan, mits redelijk, komen in voorkomend geval voor rekening van PB Infra. De door de gemeente toegepaste wijze van begroting leidt tot een redelijk resultaat.
4.38. Bij antwoord (onder 77) heeft PB Infra nog gesteld dat, als de gemeente geen CAR-verzekering heeft afgesloten of als de CAR-verzekeraar niet uitkeert, de gemeente is tekort geschoten in haar verplichting ten behoeve van PB Infra een dergelijke verzekering af te sluiten (artikel 20.3 van de algemene voorwaarden). Bij dupliek heeft PB Infra gesteld dat zij dit verweer handhaaft, maar tegelijkertijd volgt uit de stellingen bij dupliek dat PB Infra uitgaat van een uitkering aan de gemeente onder de CAR-verzekering. Het een valt niet met het ander te rijmen, zodat de rechtbank het hier bedoelde verweer verwerpt.
ten slotte
4.39. Uit het voorgaande volgt dat PB Infra in beginsel een beroep kan doen op de exoneratieclausule uit haar algemene voorwaarden en dat op die grond vooralsnog moet worden aangenomen dat een wezenlijk deel (het “leeuwendeel”) van de vordering van de gemeente niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dit is slechts anders als, mede op basis van het deskundigenbericht, geoordeeld moet worden dat het aan PB Infra te maken verwijt zo ernstig is dat haar geen beroep op die exoneratieclausule toekomt. Aan de andere kant kan uit dat deskundigenbericht ook blijken dat PB Infra in het geheel geen verwijt kan worden gemaakt. Voorts blijkt uit het voorgaande dat op een aantal (wezenlijke) punten nog een debat over de schade moet plaatsvinden.
4.40. Dit alles roept de vraag op of het alsnog treffen van een minnelijke regeling niet de voorkeur verdient, teneinde aldus de kosten van de deskundige en het verder oplopen van de proceskosten te voorkomen. De comparitie zal ook voor het onderzoeken van deze vraag benut worden. In verband met dit doel van de comparitie wijst de rechtbank partijen er uitdrukkelijk op dat hun vertegenwoordiger ter zitting moet beschikken over een voldoende volmacht.
4.41. Alle aanvullende stukken dienen uiterlijk twee weken voor de comparitie aan de rechtbank en aan de wederpartij te worden overgelegd.
4.42. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in reconventie
4.43. Aan haar vordering legt PB Infra ten grondslag de stelling dat zij van de gemeente opdracht heeft gekregen om (aanvullende) werkzaamheden aan de voegen in de tunnel te verrichten, in eerste instantie werkzaamheden als bedoeld in de overeenkomst (met de Cariphalte voegafwerking) en in tweede instantie werkzaamheden met toepassing van de duurdere voegovergangconstructie. Op grond van deze gestelde opdracht vordert PB Infra betaling door de gemeente voor deze werkzaamheden.
4.44. De gemeente heeft betwist dat zij de door PB Infra bedoelde opdracht heeft verstrekt. Voor zover PB Infra al extra werkzaamheden heeft verricht, moeten die volgens de gemeente worden beschouwd als werkzaamheden tot herstel van haar eerdere tekortkoming.
4.45. De vordering strekt kennelijk tot nakoming. Nu de gemeente uitdrukkelijk heeft betwist een opdracht te hebben verstrekt, is het aan PB Infra bewijs te leveren van haar stelling. Ter comparitie kan PB Infra zich uitlaten over de vraag of zij metterdaad tot bewijslevering wenst te worden toegelaten.
4.46. Als te zijner tijd moet worden geoordeeld dat PB Infra is tekort geschoten in de nakoming van de (oorspronkelijke) overeenkomst, dan geldt overigens dat de kosten gemoeid met de werkzaamheden van PB Infra die aan herstel van die tekortkoming moeten worden toegerekend niet voor vergoeding in aanmerking komen, ook niet als zou komen vast te staan dat de gemeente ter zake een opdracht heeft verstrekt. Aldus is het in conventie bedoelde deskundigenonderzoek vermoedelijk ook van belang voor de uiteindelijke beoordeling in reconventie.
4.47. De rechtbank zal ook in reconventie iedere verdere beslissing aanhouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling, een en ander als bedoeld in 4.14, 4.16, 4.33, 4.35, 4.40 en 4.45, op de terechtzitting van mr. Th. Veling in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
5.2. bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 juni 2013 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met september 2013, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,
5.4. bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
5.5. wijst partijen er op dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken,
5.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2013.
1980/106