Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Haven & Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/398532 / HA ZA 12-279
Vonnis van 12 juni 2013
in de zaak van
de naamloze vennootschap
WONINGBORG N.V.,
gevestigd te Gouda,
eiseres,
advocaat mr. R. van Veen te Rhoon, gemeente Albrandswaard,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
gevestigd te Schiedam,
gedaagden,
advocaat mr. S. Colsen te Amsterdam.
Eiseres zal hierna “Woningborg“ genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk “[gedaagden]” en ieder afzonderlijk “[gedaagde 1]” respectievelijk “[gedaagde 2]” genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 december 2012 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de conclusie na tussenvonnis van de zijde van Woningborg, met productie;
- de antwoordconclusie van de zijde van [gedaagden]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 24 april 2013.
2. De verdere beoordeling
2.1. In deze zaak is het volgende aan de orde. [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) heeft met kopers een aantal koop-/aannemingsovereenkomsten gesloten terzake nieuw te bouwen woningen (project Nieuw Havenzicht). [bedrijf 1] was als ondernemer aangesloten bij Woningborg, zodat op de koop- aannemingsovereenkomsten de door Woningborg gehanteerde Garantie- en waarborgregeling van toepassing was, waardoor Woningborg (onder meer) garant stond voor de afbouw van de woningen als [bedrijf 1] zou failleren. De koop- aannemingsovereenkomsten zijn opgesteld volgens het modelcontract van Woningborg. Van dit model maakt onderdeel uit dat ten aanzien van de door de koper te betalen prijs een onderscheid wordt gemaakt tussen de prijs van de grond en de aanneemsom, en dat de aanneemsom in termijnen wordt betaald. In een aantal van de door [bedrijf 1] met de kopers gesloten koop- aannemingsovereenkomsten had [bedrijf 1] een kortingsregeling opgenomen van 10% resp. 15% op het totaal van aanneemsom en grondprijs. Daarbij is bepaald dat deze kortingsregeling door de notaris nader zal worden uitgewerkt in de leveringsakte. [gedaagde 1] heeft de leveringsakten opgesteld en gepasseerd en voornoemde kortingsregeling uitgewerkt in de nota van afrekening. De korting is daarbij geheel ten laste van de aanneemsom gebracht.
[bedrijf 1] is gefailleerd voordat de woningen gereed waren. Woningborg heeft zorg gedragen voor (financiering van) afbouw van de woningen conform de geldende garantieregeling.
Woningborg heeft [gedaagden] aangesproken uit hoofde van (onder meer) onrechtmatige daad. Zij heeft daartoe gesteld dat [gedaagde 1] zijn zorgplicht heeft geschonden doordat hij bij de uitwerking van de kortingsregeling de belangen van Woningborg heeft veronachtzaamd. Door de korting geheel ten laste van de aanneemsom te brengen was namelijk minder geld vanuit de kopers beschikbaar voor de afbouw van de woningen, zodat Woningborg meer heeft moeten bijdragen, waardoor zij schade heeft geleden.
2.2. Bij voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [gedaagde 1] de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [gedaagde 1] bekend was met de betrokkenheid van Woningborg bij de koop- aannemingsovereenkomsten en met het belang van Woningborg bij de wijze waarop de kortingsregeling zou worden uitgewerkt, zodat voor hem voorzienbaar was dat de door hem toegepaste uitwerking van de kortingsregeling tot schade voor Woningborg zou kunnen leiden in geval van faillissement van [bedrijf 1]. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat het op de weg van [gedaagde 1] had gelegen een andere verdeling toe te passen, althans in ieder geval Woningborg op de hoogte te stellen van de voorgenomen uitwerking van de kortingsregeling. Partijen zijn in de gelegenheid geweest nadere stellingen in te nemen over het causaal verband tussen deze onrechtmatige daad en de (op zichzelf niet betwiste) schade van Woningborg. Daarbij is uitgangspunt dat als Woningborg op de hoogte zou zijn geweest van de voorgenomen uitwerking van de kortingsregeling, zij zou hebben aangedrongen op een pro rata regeling, waarbij de korting evenredig ten laste van de grondprijs en de aanneemsom zou zijn gebracht.
2.3. Woningborg heeft betoogd dat met betrekking tot het bewijs van het bestaan van het causaal verband de omkeringsregel toegepast dient te worden. Volgens Woningborg was de schade die zij thans vordert (het verschil tussen het bedrag dat Woningborg heeft moeten bijdragen doordat de korting alleen ten laste van de aanneemsom is gebracht en het bedrag dat zij had moeten bijdragen als de korting pro rata was toegepast) voorzienbaar voor [gedaagde 1] en zou deze niet zijn ontstaan als [gedaagde 1] conform zijn zorgplicht zou hebben gehandeld, zodat het causaal verband is gegeven. Dit betoog wordt verworpen. Op basis van vaste rechtspraak van de Hoge Raad – die bij partijen genoegzaam bekend mag worden geacht – is de omkeringsregel niet van toepassing in een geval als het onderhavige. Stelplicht en – bij voldoende gemotiveerde betwisting – bewijslast ten aanzien van het causaal verband rusten derhalve conform de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op Woningborg.
2.4. In het kader van die betwisting van het causaal verband hebben [gedaagden] zich op het standpunt gesteld dat niet aannemelijk is dat een pro rata verdeling van de korting haalbaar zou zijn geweest, omdat aan [bedrijf 1] (door de gemeente die kennelijk aan [bedrijf 1] de grond heeft verkocht) geen korting is verstrekt op de grondprijs. Woningborg heeft (desgevraagd) geen stellingen kunnen innemen over de vraag welke prijs [bedrijf 1] heeft betaald voor de grond en of sprake was van een betalingsregeling. Volgens Woningborg is wel degelijk aannemelijk dat, zo [gedaagde 1] aan zijn zorgplicht zou hebben voldaan, een pro rata verdeling was toegepast, nu [bedrijf 1] reeds was gebonden aan de met de kopers gesloten koop- aannemingsovereenkomsten. Als [bedrijf 1] een pro rata verdeling zou hebben geweigerd zou de levering van de grond aan de kopers – waartoe [bedrijf 1] ingevolge voornoemde overeenkomsten verplicht was – en bijgevolg ook de start van het bouwproject zijn gefrustreerd, zodat [bedrijf 1] richting de kopers tekort zou zijn geschoten, aldus Woningborg. [bedrijf 1] kon volgens Woningborg feitelijk niet anders dan met deze verdeling akkoord gaan, onafhankelijk van de vraag hoe [bedrijf 1] de afrekening van de grond met de verkoper van de grond had geregeld. Woningborg heeft er ten slotte op gewezen dat voor zover [bedrijf 1] al niet akkoord zou zijn gegaan met een pro rata regeling, Woningborg een vervangende bankgarantie zou hebben geëist op grond van artikel 5 van Pro de algemene voorwaarden.
2.5. Vooropgesteld zij dat gelet op de wijze waarop de korting in de koopovereenkomst is berekend – namelijk een korting op het totaalbedrag van aanneemsom en grondprijs – voor de hand ligt dat de korting gelijkwaardig zou worden verdeeld over de aanneemsom en de koopprijs. Reeds gelet daarop is in beginsel aannemelijk dat [bedrijf 1] akkoord zou zijn gegaan met een pro rata verdeling. Dat wordt nog versterkt door het feit dat [bedrijf 1] als ondernemer was aangesloten bij Woningborg, waardoor eens te meer voor de hand ligt dat [bedrijf 1] akkoord zou zijn gegaan met een pro rata verdeling, omdat een korting op de totale prijs die in mindering wordt gebracht op alleen de aanneemsom evident in strijd is met de belangen van Woningborg. Onder die omstandigheden ligt het op de weg van [gedaagden] om nader uiteen te zetten waarom dat in het onderhavige geval anders zou zijn. [gedaagden] hebben volstaan met de niet nader onderbouwde stelling dat het gebruikelijk is dat een korting alleen over de aanneemsom wordt berekend, omdat de marge voor de bouwer in de aanneemsom (en niet in de grondprijs) zit. Daaruit volgt niet of dat in het algemeen zo is, of (ook) in een geval als het onderhavige, waarbij het gaat om een aannemer die is aangesloten bij Woningborg en die dus (ook) rekening moet houden met de belangen van Woningborg. Ook de (blote) stelling dat aan [bedrijf 1] geen korting is verstrekt op de grondprijs leidt niet tot een ander oordeel. Daarmee is immers nog niet gezegd of [bedrijf 1] al dan niet winst maakte op de grond – de prijs waarvoor [bedrijf 1] de grond heeft gekocht is immers onbekend. (Ook) hierbij zij benadrukt dat het gelet op hetgeen hiervoor is overwogen primair op de weg van [gedaagden] lag om gemotiveerd uiteen te zetten dat en waarom het in casu niet aannemelijk is dat [bedrijf 1] met een pro rata verdeling akkoord zou zijn gegaan.
2.6. Daar komt nog bij dat de schade evenmin zou zijn ingetreden als Woningborg, zoals zij stelt, bij weigering van [bedrijf 1] om met een pro rata verdeling akkoord te gaan, een bankgarantie had verlangd. Volgens [gedaagden] valt niet in te zien waarom Woningborg een extra zekerheid zou hebben verlangd in het geval [bedrijf 1] alleen akkoord was gegaan met een verdeling van de korting aldus, dat deze (zoals thans feitelijk het geval is geweest) alleen ten laste van de aanneemsom werd gebracht. [gedaagden] hebben zich in dat kader op het standpunt gesteld dat dit geen ongebruikelijke manier van verrekenen is en niet valt in te zien waarom Woningborg zou hebben aangestuurd op het stellen van zekerheid. Dat standpunt volgt de rechtbank niet. Deze wijze van verrekenen van de korting was immers evident potentieel nadelig voor Woningborg, zodat in tegendeel in beginsel juist voor de hand ligt dat Woningborg in dat geval – het geval dus waarin [bedrijf 1] niet akkoord zou zijn gegaan met een pro rata verdeling – zou hebben aangestuurd op aanvullende zekerheid. Dat zij die mogelijkheid had is tussen partijen niet in geschil en volgt ook uit artikel 5 van Pro de toepasselijke voorwaarden. Dit artikel luidt als volgt:
“Op eerste verzoek van Woningborg zal de Bouwonderneming alle zekerheden verschaffen die Woningborg redelijkerwijs van haar verlangt. (…)”
Reeds daarom gaat niet op het betoog van [gedaagden] dat Woningborg op geen enkele wijze heeft aangetoond dat zij in vergelijkbare gevallen vervangende of aanvullende zekerheid heeft geëist. Waar het om gaat is dat Woningborg op grond van de voorwaarden de bevoegdheid had aanvullende zekerheid te verlangen en dat, gelet op het belang van Woningborg bij de wijze waarop de korting (in deze lezing) verdeeld zou worden, voor de hand ligt dat Woningborg in dat geval die zekerheid zou hebben verlangd.
2.7. Op grond van het voorgaande wordt in rechte uitgegaan van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] en de gestelde schade. Zoals hiervoor reeds is overwogen is de hoogte van de schade geen discussiepunt. [gedaagden] hebben wel betoogd dat Woningborg de oud-bestuurder van [bedrijf 1] aansprakelijk heeft gesteld voor de onderhavige schade, en Woningborg niet (deels) dezelfde schade tweemaal vergoed kan krijgen. Uit de conclusie van dupliek leidt de rechtbank evenwel af dat de vordering tegen de oud-bestuurder is afgewezen, zodat aan dit betoog voorbij wordt gegaan.
2.8. Wat de buitengerechtelijke kosten betreft wordt het volgende overwogen. Bij conclusie van antwoord hebben [gedaagden] betwist dat sprake is van buitengerechtelijke kosten. Woningborg heeft vervolgens gesteld dat zij kosten heeft moeten maken in de vorm van het inwinnen van advies en het aanschrijven van [gedaagde 1]. Gesteld noch gebleken is dat het daarbij is gegaan om meer dan een enkele brief. Aldus is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat sprake is van buitengerechtelijke kosten die voor vergoeding in aanmerking komen.
2.9. [gedaagden] hebben betoogd dat sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW Pro. In dat verband hebben zij gesteld dat Woningborg bekend was met de afspraak tussen [bedrijf 1] en de kopers dat de kortingsregeling door de notaris zou worden uitgewerkt, en dat zij er, hoewel zij als professionele partij bij uitstek in staat was de daaraan verbonden risico’s in te schatten, voor gekozen heeft de uitwerking aan de notaris te laten en de notaris niet te instrueren over het verrekenen van de korting, of op andere wijze haar schade heeft voorkomen, bijvoorbeeld door het verbinden van nadere voorwaarden aan de afgifte van de garantiecertificaten. Dit betoog wordt verworpen. Woningborg mag er vanuit gaan dat een notaris handelt conform zijn zorgplicht en dus dat de notaris, aan wie de uitwerking van de kortingsregeling was opgedragen, rekening houdy met de voor hem kenbare belangen van Woningborg. Voor zover de notaris niet handelt in overeenstemming met deze zorgplicht, kan Woningborg niet worden verweten dat zij er geen rekening mee heeft gehouden dat de notaris zijn zorgplicht zou schenden en in dat kader maatregelen heeft genomen.
2.10. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vordering tot betaling van € 71.410 toewijsbaar is. Ook de gevorderde wettelijke rente vanaf 5 december 2011 is toewijsbaar, nu deze tussen partijen niet in geschil is. Tussen partijen is evenmin in geschil dat (ook) [gedaagde 2] voor de onderhavige schade aansprakelijk is. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zullen dan ook, zoals gevorderd, hoofdelijk worden veroordeeld de onderhavige schade te vergoeden.
2.11. [gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Woningborg worden begroot op:
- dagvaarding € 188,66
- griffierecht 1.789,00
- salaris advocaat 2.235,00 (2,5 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 4.212,66
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Woningborg te betalen een bedrag van € 71.410,00 (éénenzeventigduizend vierhonderdtien euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 5 december 2011
tot de dag van volledige betaling,
3.2. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Woningborg tot op heden begroot op € 4.212,66,
3.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2013.?
2111/2148