Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 13/1019
uitspraak van de meervoudige kamer van 27 februari 2014 in de zaak tussen
de besloten vennootschap
[a 1], gevestigd te [b], eiseres,
[a 1], gevestigd te [b], eiseres,
gemachtigde: mr. W. de Jong,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. A.A. van Angeren.
Procesverloop
Bij besluit van 17 juli 2012 heeft AFM eiseres een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd en daarbij besloten dit besluit vijf werkdagen na bekendmaking en nadat dit rechtens onaantastbaar is geworden openbaar te zullen maken door publicatie daarvan.
Bij besluit van 25 juli 2012 heeft AFM dit besluit onder nadere motivering in zoverre gewijzigd dat openbaarmaking eerst zal plaatsvinden nadat het besluit rechtens onaantastbaar is geworden.
Bij besluit van 8 januari 2013 (het bestreden besluit) heeft AFM het tegen het gewijzigde besluit door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank.
De zaak is op 16 december 2013 - met gesloten deuren - ter zitting van een meervoudige kamer behandeld. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde, vergezeld door [c], managing director van eiseres ([c]). AFM heeft zich ter zitting eveneens laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Overwegingen
1.1. Eiseres is een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 1:1 van Pro de Wet op het financieel toezicht (Wft) en heeft een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten als genoemd onder a, b en d van de definitie van het begrip ‘verlenen van een beleggingsdienst’ zoals opgenomen in voormeld artikel van de Wft. Na aanvankelijk alleen voor eigen rekening te hebben gehandeld, voert eiseres sinds september 2009 op beperkte schaal ook transacties uit voor haar enig aandeelhouder.
1.2. Bij brief van 22 april 2009 heeft AFM eiseres, onder verwijzing naar artikel 4:90e, derde lid, van de Wft, erop gewezen dat vanaf 1 november 2007 iedere beleggingsonderneming gevestigd in Nederland verplicht is alle transacties in financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt binnen de Europese Economische Ruimte te rapporteren via het daartoe bestemde ‘Transaction Reporting System’ (TRS).
1.3. In reactie op de mededeling van eiseres van 22 maart 2011 dat zij per 10 maart 2011 van clearingorganisatie is veranderd en dat de transacties vanaf die datum via [d] worden afgewikkeld, heeft AFM eiseres op 28 april 2011 bericht dat dit niets verandert aan de verplichting tot transactierapportage aan de AFM en dat zij deze rapportage, die zij had uitbesteed aan haar voormalige clearingorganisatie ([e]) kan uitbesteden aan [d] of aan een derde of zelf kan gaan verzorgen. Daarbij is eiseres medegedeeld dat AFM na 10 maart 2011 geen transactierapportages meer heeft ontvangen van [e] of een andere partij, en dat het zaak is dat eiseres dit gebrek zo snel mogelijk herstelt. Diezelfde dag heeft eiseres AFM medegedeeld dat zij een derde partij voor de transactierapportages zal inschakelen en verzocht om enige documentatie over de inhoud en vorm van de transactierapportage. AFM heeft eiseres die dag per e-mail een link naar het digitale Handboek Transactierapportage van AFM gestuurd. Vervolgens heeft eiseres AFM op 4 mei 2011 bericht dat zij heeft besloten de transactierapportage zelf te gaan verzorgen, maar dat daartoe nog een applicatie moet worden ontwikkeld en dat verwacht wordt dat begin juni 2011 kan worden begonnen met het aanleveren van de transacties. In het formulier voor aanmelding als gebruiker van het TRS, dat namens eiseres op 4 mei 2011 is ondertekend, wordt[f] door eiseres opgegeven als ‘TRS manager’ en [c] als ‘Deputy’. Diezelfde dag heeft AFM eiseres medegedeeld dat het akkoord is dat zij pas begin juni 2011 zelfstandig gaat rapporteren, maar dat zij dan ook alle transacties die niet zijn gerapporteerd alsnog moet rapporteren. Daarbij is eiseres te kennen gegeven dat AFM zich beraadt hoe om te gaan met het door eiseres niet voldoen aan de transactierapportageverplichting. Bij brief van 9 mei 2011 heeft AFM eiseres vervolgens een ernstige waarschuwing gegeven voor het vanaf 10 maart 2011 overtreden van artikel 4:90e, derde lid, van de Wft, waarin de transactierapportageverplichting is opgenomen. Daarbij heeft AFM erop gewezen dat wanneer eiseres opnieuw de wet- en regelgeving niet naleeft, AFM over kan gaan tot het opleggen van een passende sanctie, waaronder het doen van aangifte bij het Openbaar Ministerie of het opleggen van een boete met publicatie. Op 10 juni 2011 heeft eiseres de 23.445 transacties vanaf 10 maart 2011 alsnog gemeld.
1.4. Op 5 juli 2011 heeft AFM [f] per e-mail medegedeeld dat zij geen rapportages van transacties heeft ontvangen voor de handelsdagen 21, 22, 27, 28, 29 en 30 juni 2011. Daarbij heeft AFM verzocht na te gaan of dit correct is. Op 1 augustus 2011 heeft [c] AFM per e-mail bericht dat [f] vanaf 1 augustus 2011 niet meer werkzaam is voor eiseres. Op 2 augustus 2011 heeft AFM [f] per e-mail bericht dat eiseres in de maand juli 2011 geen transacties heeft gemeld bij AFM. Daarbij heeft AFM medegedeeld dat het de verantwoordelijkheid is van eiseres om na te gaan of dit correct is en verzocht te berichten waarom er niet is gemeld. Op 12 september 2011 heeft AFM geconstateerd dat eiseres in de maand augustus 2011 geen transacties heeft gerapporteerd en dit per e-mail medegedeeld. Tevens heeft AFM telefonisch contact opgenomen met eiseres. In het telefonisch gesprek heeft [c] te kennen gegeven dat [f] geen bestuurder meer is bij eiseres en dat hij ervan uitgaat dat de bestanden die moeten worden verstuurd om te voldoen aan de transactierapportageverplichting dagelijks automatisch worden verstuurd. [c] heeft daarbij medegedeeld dat zal worden uitgezocht waarom dit niet is gebeurd. Diezelfde dag heeft [c] per e-mail contact opgenomen met het bedrijf dat de programmatuur voor de transactierapportage van eiseres verzorgt, [g], en verzocht met spoed naar de werking van de rapportagetool te kijken en, indien mogelijk, de rapportage na 27 juni 2011 tot heden alsnog te doen. [g] heeft per ommegaande gereageerd en per e-mail medegedeeld dat eiseres heeft gekozen voor een systeem waarbij de transactiebestanden elke dag aan eiseres worden gezonden en dat eiseres vervolgens zelf de bestanden uploadt naar de AFM TRS website. Daarbij heeft [g] te kennen gegeven dat automatisch uploaden ook een optie was, maar dat dit meer ontwikkeltijd kostte en dat eiseres daarom niet voor die optie heeft gekozen. [g] gaat ervan uit dat [f] de bestanden tot en met 27 juni 2011 heeft geupload en vraagt of deze taak is overgedragen. Op dezelfde dag, 12 september 2011, heeft eiseres alsnog 29.174 transacties gemeld bij AFM.
2.
Na op 15 maart 2012 het voornemen daartoe kenbaar te hebben gemaakt, heeft AFM bij besluit van 17 juli 2012 aan eiseres een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 4:90e, derde lid, van de Wft in de periode van 28 juni 2011 tot 12 september 2011. Dit besluit heeft AFM bij besluit van 25 juli 2012 in zoverre gewijzigd dat openbaarmaking daarvan alleen zal plaatsvinden nadat het besluit rechtens onaantastbaar is geworden. Tevens heeft AFM daarbij het eerdere besluit van een nadere motivering voorzien. Bij het bestreden besluit heeft AFM het bezwaar van eiseres tegen dit gewijzigde besluit ongegrond verklaard.
3.
Op grond van artikel 1:18, aanhef en onder h, van de Wft, zoals deze wet luidde ten tijde van belang, is deze wet, met uitzondering van het deel Gedragstoezicht financiële markten, niet van toepassing op het verlenen van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten voor zover het handelen voor eigen rekening betreft, met uitzondering van handelen voor eigen rekening door marketmakers of handelaren voor eigen rekening die frequent op een georganiseerde en systematische wijze buiten een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit om optreden door een voor derden toegankelijk systeem aan te bieden om met hen transacties te sluiten.
Op grond van artikel 1:98 van Pro de Wft maakt de toezichthouder, onverminderd artikel 1:97, een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar, nadat het rechtens onaantastbaar is geworden, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.
Op grond van artikel 4:90e, derde lid, van de Wft meldt een beleggingsonderneming die transacties in tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten financiële instrumenten heeft verricht, de gegevens over deze transacties zo spoedig mogelijk, uiterlijk aan het einde van de volgende werkdag, aan AFM.
De overtreding van artikel 4:90e, derde lid, van de Wft
4.
Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank stelt vast dat eiseres in de periode van 28 juni 2011 tot 12 september 2011 geen transacties heeft gemeld aan AFM en dat zij daarmee artikel 4:90e, derde lid, van de Wft heeft overtreden.
De beboetbaarheid
5.
Op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a van de Wft, in samenhang bezien met de daarin genoemde bijlage, is AFM bevoegd eiseres een bestuurlijke boete op te leggen wegens voormelde overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM in de omstandigheden van het geval geen aanleiding hoeven zien een boete achterwege te laten. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd biedt geen grond voor het oordeel dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van het niet naleven van de transactierapportageverplichting of dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Met haar betoog dat AFM door niet te volstaan met een waarschuwingsbrief of een (stevig) normoverdragend gesprek handelt in strijd met haar handhavingsbeleid, gaat eiseres eraan voorbij dat AFM haar bij brief van 9 mei 2011 reeds een ernstige waarschuwing had gegeven in verband met haar eerdere overtreding van artikel 4:90e, derde lid, van de Wft en dat AFM haar daarbij uitdrukkelijk erop heeft gewezen dat, indien zij opnieuw de wet- en regelgeving niet naleeft, overgegaan kan worden tot het opleggen van een boete. Deze waarschuwing had eiseres moeten doen beseffen dat naleving van de transactierapportageverplichting door AFM van groot belang wordt geacht en dat zij maatregelen diende te treffen om zeker te stellen dat deze verplichting door haar in de toekomst blijvend zou worden nageleefd. Dat de huidige overtreding het gevolg is van ziekte en vertrek van de voor de transactierapportages verantwoordelijke persoon komt voor rekening en risico van eiseres. Het is de eigen verantwoordelijkheid van eiseres te zorgen voor vervanging bij ziekte en overdracht van taken bij vertrek van een medewerker.
De hoogte van de boete
6.1.
Gelet op artikel 10 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 4:90e, derde lid, van de Wft onder boetecategorie 2. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft het basisbedrag van € 500.000,-. AFM heeft geen grond gezien voor vaststelling van de boete op een lager bedrag op grond van ernst, duur of mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Wel heeft AFM op basis van de financiële positie van eiseres besloten tot matiging van de boete. Volgens AFM kan eiseres met een eigen vermogen van € 1.500.742,- een boete van € 50.000,- dragen.
6.2.
De rechtbank is van oordeel dat AFM terecht geen aanleiding heeft gezien tot matiging van de boete op grond van de ernst, duur of mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat het feit dat eiseres in twee periodes heeft nagelaten haar transacties tijdig te melden niet het gevolg is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, zoals eiseres stelt, maar van de keuzes die eiseres in verschillende situaties heeft gemaakt. Zo heeft eiseres zich onvoldoende en niet tijdig vergewist van de consequenties van de overgang naar een andere clearingorganisatie en heeft zij vervolgens de keuze gemaakt de transactierapportages niet automatisch naar AFM te verzenden, maar dat handmatig door [f] te laten doen. Zoals AFM terecht heeft opgemerkt, vergt het handmatig versturen adequate procedures, maar heeft eiseres haar interne procedures zo beperkt vorm gegeven dat reeds een niet uitzonderlijke omstandigheid als ziekte wederom leidde tot schending van de transactierapportageverplichting. Dat eiseres na het telefoongesprek met AFM op 12 september 2011 direct onderzoek heeft gedaan en de transactierapportages alsnog heeft toegezonden aan AFM biedt, anders dan eiseres meent, geen grond voor de conclusie dat desalniettemin sprake is van verminderde verwijtbaarheid ten aanzien van het niet tijdig verzenden van de transactierapportages. Ditzelfde geldt voor het feit dat AFM op 2 augustus 2011 [f] en niet [c] heeft bericht dat eiseres in de maand juli 2011 geen transacties heeft gemeld bij AFM. Daarmee gaat eiseres eraan voorbij dat de verantwoordelijkheid voor het tijdig verzenden van de transactierapportages bij haar ligt en dat de beantwoording van de vraag of AFM al dan niet de juiste persoon daarop heeft aangesproken daaraan niet kan afdoen. Ook de verantwoordelijkheid om op de hoogte te zijn van de van toepassing zijnde wet- en regelgeving, die te begrijpen en daarnaar te handelen, ligt bij eiseres, zoals AFM terecht heeft opgemerkt. Het betoog van eiseres dat zij had kunnen overwegen niet langer de transacties voor haar aandeelhouder uit te voeren indien in de brief van AFM van 22 april 2009 en het digitale Handboek Transactierapportage van AFM melding was gemaakt van de uitzondering op de transactierapportageverplichting zoals opgenomen in artikel 1:18, aanhef en onder h, van de Wft kan haar dan ook niet baten. Bovendien is in het slot van voormelde brief opgenomen dat eiseres met opgaaf van reden per e-mail kan aangeven dat zij niet gaat melden, bijvoorbeeld omdat zij geen transacties verricht of anderszins niet onder deze verplichting valt. Daarmee had voor eiseres duidelijk kunnen en moeten zijn dat de mogelijkheid bestond dat zij niet onder deze verplichting viel. Het had op de weg van eiseres gelegen daarnaar nader onderzoek te doen en, afhankelijk van de uitkomst daarvan, te bezien of zij haar bedrijfsactiviteiten wenste aan te passen teneinde niet onder de verplichting te vallen. Dat, zoals eiseres stelt, het aantal verplicht te melden transacties gezien het bepaalde in artikel 1:18, aanhef en onder h, van de Wft beperkt was, doet voorts geen afbreuk aan de ernst van de overtreding. AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat dit onverlet laat dat eiseres gedurende een periode van tweeënhalve maand de dagelijks terugkerende plicht transacties te melden keer op keer niet is nagekomen. Of eiseres de transacties die niet voor haar aandeelhouder zijn verricht voor eigen rekening of als ‘marketmaker’ heeft verricht, is, anders dan zij heeft aangevoerd, niet van belang. Evenmin is van belang of door de verlate verzending van de transactierapportages het opsporen van marktmisbruik al dan niet in geding is geweest, nu artikel 4:90e, derde lid, van de Wft eiseres uitdrukkelijk verplicht de gegevens over de transacties zo spoedig mogelijk en uiterlijk aan het einde van de volgende werkdag te melden aan AFM. De stelling van eiseres dat het handelen voor haar enig aandeelhouder materieel gelijk is aan het handelen voor eigen rekening, leidt ten slotte niet tot een ander oordeel, nu formeel gezien van handelen voor eigen rekening geen sprake is en de transacties ten behoeve van de aandeelhouder dus onverkort tijdig gemeld dienden te worden aan AFM.
De openbaarmaking van de boeteoplegging
7.
Met haar betoog dat zij met de openbaarmaking in een daglicht wordt gesteld alsof zij een onverkort geldende rapportageplicht eenvoudigweg naast zich heeft neergelegd en dat met de publicatie een onjuist en misleidend beeld wordt geschapen, gaat eiseres eraan voorbij dat naast het te publiceren persbericht en/of de advertentie eveneens de volledige tekst van het boetebesluit en de beslissing op bezwaar, waarin de omstandigheden van de overtreding uitvoerig staan beschreven, op de website van AFM wordt gepubliceerd. Ook anderszins bestaat geen grond het standpunt van eiseres te onderschrijven dat de openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, zodat AFM gehouden is tot openbaarmaking op grond van artikel 1:98 van Pro de Wft.
8.
Het beroep is ongegrond.
9.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. B. van Velzen en
mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2014.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.