Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/445575 / KG ZA 14-185
Vonnis in kort geding van 27 maart 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OMEGA PHARMA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaten mr. E.H. Hoogenraad en mr. C.H.E. Fontaine te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROCTER & GAMBLE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. K. Van Lessen Kloeke te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Omega Pharma en Procter & Gamble genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de overgelegde producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Omega Pharma
- de pleitnota van Procter & Gamble.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Procter & Gamble brengt sinds medio januari 2014 voedingssupplementen (multivitaminen) op de markt onder de naam Vibovit. De Vibovit producten zijn bestemd voor (aanstaande) moeders en opgroeiende kinderen en bestaan uit zeven varianten:
-Zwangerschap,
-Borstvoeding,
-Baby,
-Junior 4+ kauwtabletten,
-Junior 4+ gummies,
-Junior 8+ kauwtabletten,
-Junior 8+ gummies.
2.2.
Omega Pharma brengt receptvrije geneesmiddelen, medische hulpmiddelen en verzorgings- en gezondheidsproducten op de markt. Omega Pharma is op het terrein van voedingssupplementen een concurrent van Procter & Gamble, onder meer met het merk Davitamon.
2.3.
Omega Pharma heeft, met betrekking tot de Vibovit producten, Procter & Gamble op 7 februari 2014 gesommeerd om het gebruik van ontoelaatbare en/of misleidende claims op de verpakkingen en in haar marketing en oneerlijke handelspraktijken te staken en gestaakt te houden.
2.4.
De advocaat van Procter & Gamble heeft bij brief van 12 februari 2014 aan Omega Pharma geantwoord:
“Met Procter & Gamble Nederland BV. (‘Procter & Gamble’) heb ik overleg gevoerd over uw brief van vrijdagavond 7 februari 2014.
Laat ik vooropstellen dat Procter & Gamble de bezwaren van Omega Pharma Nederland B.V. (‘Omega Pharma’) zeer serieus neemt. U zult wel begrijpen dat Procter & Gamble onder een zeer hoge tijdsdruk heeft moeten reageren. Wat daar verder ook van zij, mede naar aanleiding van uw brief heeft zij besloten om een aantal aanpassingen door te voeren. De door Procter & Gamble te nemen maatregelen zullen hierna worden toegelicht en aan het slot van deze brief (p. 5) worden samengevat. Verder wil Procter & Gamble de twijfel bij uw cliënte over de juistheid en de volledigheid van bepaalde claims graag wegnemen.
Omega Pharma’s belangrijkste bezwaar: vermeldingen m.b.t. conserveringsmiddelen en kleurstoffen
Als ik uw brief goed begrepen heb, betreft het belangrijkste bezwaar van Omega Pharma de vermeldingen over conserveringsmiddelen en kleurstoffen.
Geen conserveringsmiddelen
Op basis van enkel de vermelding van kaliumsorbaat in de ingrediëntendeclaratie van Junior 4+ Gummies en Junior 8+ Gummies, maakt uw cliënte bezwaar tegen de claim dat Vibovit geen conserveringsmiddelen bevat. Dat bezwaar is onterecht. De Vibovit-producten bevatten geen conserveringsmiddelen. Uw stelling dat kaliumsorbaat uitsluitend wordt gebruikt als conserveermiddel, is onjuist. Kaliumsorbaat kan voor verscheidende functies worden gebruikt, bijvoorbeeld als technische hulpstof (‘processing aid’), en dus niet alleen als conserveringsmiddel (vgl. art. 9 lid 1 Verordening Pro (EG) nr. 2008/1333). Zoals ook duidelijk uit de door u aangehaalde ingrediëntendeclaraties van Junior 4+ Gummies en Junior 8+ Gummies blijkt, is kaliumsorbaat uitsluitend gebruikt in verband met degele kleurvoorbereidingvan de gele gummies (“gele kleurvoorbereiding: water, suiker, acacia, kleurstof curcumine, kaliumsorbaat”). Procter & Gamble heeft met deze, overigens onverplichte, vermelding duidelijkheid naar de consument willen verschaffen dat kaliumsorbaat daarbij is gebruikt als technische hulpstof, hetgeen kan leiden tot de onbedoelde maar technisch onvermijdelijke aanwezigheid van (residuen van) deze stof in het eindproduct (carry overprincipe). In het eindproduct is slechts nog een zeer beperkte hoeveelheid van 0,00005% kaliumsorbaat aanwezig; deze hoeveelheid heeft geen technologische gevolgen voor (d.w.z. functie in) het eindproduct (de normale benodigde hoeveelheid kaliumsorbaat die nodig is om als conserveringsmiddel te kunnen fungeren, bedraagt ongeveer 0,1% bij pH 5,5, wd.w.z. bijna 2000x méér dan in de Gummies zit). De claim “geen conserveringsmiddelen” kan dus volledig worden onderbouwd en is geenszins onjuist of misleidend.
Geen kunstmatige kleurstoffen / “(100%) natuurlijke kleurstoffen”
Over de vermelding 100% natuurlijke kleurstoffen” en “natuurlijke kleurstoffen” kan ik kort zijn: Procter & Gamble heeft besloten om deze van de verpakkingen van Junior 4+, Junior 8+, Borstvoeding en Zwangerschap te verwijderen.
Het verwijt van Omega Pharma ten aanzien van de vermelding “geen kunstmatige kleurstoffen” voor Juwnior 4+, Junior 8+, Borstvoeding en Zwangerschap is onterecht.
Verordening (EG) nr. 1333/2008 geeft wel een definitie van ‘kleurstof’, maar maakt geen onderscheid tussen kunstmatige en natuurlijke kleurstoffen. Voor de uitleg van die begrippen heeft Procter & Gamble daarom aansluiting gezocht bij het beleid van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (‘NVWA’) en de richtsnoeren van de Natural Food Colours Association (‘NATCOL’). Het beleid van de NVWA over het gebruik van claims met betrekking tot kunstmatige en natuurlijke kleurstoffen volgt uit de factsheet “Verificatie van ‘vrij van’ additieven declaraties op levensmiddelen”. Hieruit blijkt dat de
NVWA zich voor het onderscheid tussen kunstmatige kleurstoffen en natuurlijke kleurstoffen baseert op de richtsnoeren van NATCOL. Uit de opsomming op p. 9 en p. 11-12 volgt dat de NVWA uitsluitend de kleurstoffen uit kleurcategorie A in de Annex 1 bij “NATCOL Position on the Term ‘Natural Colour’ and the Categorisation of Food Colours” (‘NATCOL Position’) aanmerkt als kunstmatige kleurstoffen. Geen van de Vibovit-producten bevat kleurstoffen uitkleurcategorie A; titaniumdioxide en ijzeroxide zijn door NATCOL ingedeeld inkleurcategorie N3, dat wil dus zeggen als “A colour identical with a colouring principle that occurs in nature and which is produced by chemical synthesis”. Zoals ook blijkt uit par. 3.1 van de NATCOL Position, maakt het enkele gegeven dat een kleurstof wordt verkregen door chemische synthese of wordt geïsoleerd door een chemisch procedé, de kleurstof nog niet “kunstmatig” (“artificial”), zoals u in uw brief lijkt te veronderstellen.
Kortom, de claim “geen kunstmatige kleurstoffen” is zonder meer juist. Het gegeven dat voor de kleurstoffen titaniumdioxide en ijzeroxide natuurlijke alternatieven bestaan, doet niet ter zake.
Vermelding Omega 3
De verwijten ten aanzien van de vermeldingen over Omega 3 op de verpakkingen van Vibovit Junior 4+ Gummies en Vibovit Junior 8+ Gummies zijn eveneens onterecht.
De verpakkingen van deze producten, inclusief de door u genoemde tekst ‘+ Omega 3” op de voorzijde van de verpakking en de tekst ‘Omega 3” bij — wat u noemt — de tekening op de achterzijde van de verpakking, zijn integraal ter preventieve toets voorgelegd aan de Keuringsraad KOAG/KAG (thans de Keuringsraad Kennis en Advies Gezondheidsreclame; hierna: ‘Keuringsraad’), en zijn op 29 maart 2013 door de Keuringsraad voorzien van een toelatingsnummer. De verpakkingen zijn vervolgens conform de verkregen toelating van de Keuringsraad op de markt gebracht. Procter & Gamble mag er redelijkerwijs op vertrouwen dat haar door de Keuringsraad goedgekeurde verpakkingen in overeenstemming zijn met de toepasselijke wet- en regelgeving, in het bijzonder de Claimsverordening (Verordening (EG) nr. 1924/2006, zoals laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EU)nr. 1047/2012), eens te meer nu de NVWA nadrukkelijk op haar website vermeldt dat een preventieve goedkeuring van een uiting van de Keuringsraad voorkomt dat de NVWA een maatregel neemt tegen zo’n uiting.
De vermelding “+ Omega 3” (“bron van omega-3-vetzuren”) op de voorzijde van de verpakkingen voldoet dan ook aan de eisen van de Claimsverordening. Op grond van artikel 8 lid 1 jo Pro. de bijlage bij de Claimsverordening is de claim dat een levensmiddel een bron van omega-3-vetzuren is, toegestaan als het productper 100 g en per 100 kcalten minste 0,3 ALA of ten minste 40 mg EPA en DHA tezamen bevat. Junior 4+ Gummies bevatten 100 mg DHA+EPA per 100g gummies, en 45,21 mg DHA+EPA per 100 kcal. De Junior 8+ Gummies bevatten 100 mg DHA+EPA per 100g gummies, en 45,45 mg DHA+EPA per 100 kcal. Anders dan u in uw brief suggereert, stelt de Claimsverordening geen afwijkende eisen voor voedingssupplementen.
Uw cliënte stelt voorts dat de onderliggende boodschap van de vermelding ‘Omega 3” bij de tekening op de achterzijde van de verpakking van Junior 4+ Gummies en de tekening op de achterzijde van de verpakking van Junior 8+ Gummies zou zijn dat Vibovit, doordat het Omega 3 bevat, goed is voor de werking van de hersenen en het hart. Procter & Gamble bestrijdt dit eveneens. De verstrekte informatie is juist en niet misleidend. Zoals hiervoor opgemerkt, zijn de Junior 4+ Gummies en die op de verpakking van Junior 8+ Gummies een bron van Omega-3-vetzuren. Met de streep tussen de vermelding ‘Omega 3” en de tekening op de achterzijde van de verpakkingen heeft Procter & Gamble uitsluitend willen illustreren dat Omega 3 bepaalde heilzame voedingseigenschappen heeft. Procter & Gamble zou het echter betreuren als deze vermelding ruimte laat voor misverstanden.
Op vrijdagmiddag 7 februari 2014, dus vóór uw e-mail van die avond, heeft Procter & Gamble een e-mail van de Keuringsraad ontvangen, die voor haar reeds aanleiding was om de vermelding van Omega 3 bij de tekening te heroverwegen. In deze e-mail komt de Keuringsraad terug op de eerdere goedkeuring van de tekening op de achterzijde van verpakkingen Junior 4+ Gummies en Junior 8+ Gummies (zie bijlage). De Keuringsraad heeft Procter & Gamble gevraagd om de verpakkingen op redelijke termijn, te weten bij een (reguliere) herdruk, aan te passen.
Voor de goede orde stel ik vast dat de Keuringsraad in deze e-mailnietterugkomt op de goedkeuring van de vermelding “+ Omega 3” op de voorzijde van de verpakkingen van Junior 4+ Gummies en Junior 8+ Gummies. Die goedkeuring blijft dus zonder meer staan, hetgeen mondeling door de Keuringsraad is bevestigd. Voor het verwijt ten aanzien van de vermelding “+ Omega 3” bestaat derhalve geen grond.
Vermelding zoetstoffen en suikers
Het suikergehalte in de Vibovit-producten Junior 4+ Kauwtabletten, Junior 8+, Junior 4+ Gummies en Junior 8+ Gummies is minder dan 0,5 g/100 g of 0,5 g/100 ml. Op grond van artikel 8 lid 1 jo Pro. Bijlage Claimsverordening mag voor deze producten dus de claim “suikervrij” worden gevoerd. Zoals uw cliënte terecht opmerkt, bevatten de producten wel zoetstoffen (Junior 4+ Kauwtabletten en Junior 8+ Kauwtabletten sorbitol, xylitol en sucrose; Junior 4+ Gummies en Junior 8+ Gummies: maltitol siroop en sorbitol siroop). Hoewel het gaat om een verwaarloosbare hoeveelheid, heeft Procter & Gamble met de vermelding “sucrose” in de ingrediëntendeclaratie voor Junior 4+ Gummies en Junior 8+
Gummies uitsluitend duidelijkheid naar de consument willen verschaffen dat sucrose als technische hulpstof (“processing aid”) is gebruikt, hetgeen kan leiden tot de onbedoelde maar technisch onvermijdelijke aanwezigheid van (residuen van) deze stof in het eindproduct (carry over-principe). Procter & Gamble zal uw opmerking over het gebruik van de term “suiker” in plaats van “sucrose” in overweging nemen. In de televisiecommercial en in het door u genoemde Point of Sale” (‘POS’) materiaal (d.w.z. de flyer) wordt reeds vermeld: “voedingssupplement met zoetstoffen”. Procter & Gamble onderschrijft dat op de verpakkingen, voor zover aan de orde, eveneens de tekst “voedingssupplement met zoetstoffen” moet worden aangebracht. Die wijziging was reeds gepland. Deze aanpassing wordt gelijktijdig doorgevoerd met de hiervoor genoemde aanpassingen op de verpakkingen.
“Overige gebreken etikettering”
Procter & Gamble weet niet waar u uw stelling op baseert dat triglyceriden worden aangemerkt als additieven terwijl ze dat niet zijn, en dat bij verschillende additieven de wettelijk verplichte categorienaam zou ontbreken. Vibovit bevat (zeer) lage hoeveelheid triglyceriden die zijn gebruikt als technische hulpstof bij Vitamine D, hetgeen kan leiden tot de onbedoelde maar technisch onvermijdelijke aanwezigheid van (residuen van) deze stoffen in het eindproduct. Hoewel Procter & Gamble met deze onverplichte vermelding uitsluitend duidelijkheid aan de consument heeft willen verschaffen, overweegt zij thans om alle vermeldingen over technische hulpstoffen van de verpakkingen te verwijderen. Dat
geldt dus niet alleen voor de vermelding met betrekking tot triglyceriden, maar ook voor de hiervoor genoemde vermeldingen over kaliumsorbaat en sucrose en eventuele andere technische hulpstoffen.
Procter & Gamble zal op de verpakking van de Vibovit-producten die meer dan 10% polyolen bevatten, de waarschuwing opnemen dat “overmatig gebruik een laxerend effect kan hebben”. Deze wijziging was overigens al gepland.
Vermelding m.b.t. Omega 3 en ijzer in flyer
De opmerking van uw cliënte over de vermelding voor Junior 4+ Gummies “Bevat Omega 3 en ijzer dat bijdraagt aan een normale mentale ontwikkeling” in de flyer is terecht. Procter & Gamble zal de consumenten flyer per direct niet meer verspreiden en zal deze aanpassen, in die zin dat bij Junior 4+ de tekst “Bevat Omega 3 en ijzer dat bijdraagt aan een normale mentale ontwikkeling” wordt verwijderd.
Hoewel u daar verder geen opmerking over hebt gemaakt, zal Procter & Gamble naar aanleiding van de e-mail van de Keuringsraad van vrijdag 7 februari 2014 overigens ook de vermeldingen ‘IJzer draagt bij aan een goede mentale ontwikkeling” en “IJzer draagt bij aan een goede cognitieve ontwikkeling van kinderen” op de verpakking Junior 4+
Kauwtabletten wijzigen in “IJzer draagt bij aan een normale mentale ontwikkeling bij kinderen”. Procter & Gamble maakt daarbij wel de uitdrukkelijke kanttekening dat die vermelding reeds prominent is aangebracht op de voorkant van de verpakking.
Besluit Procter & Gamble m.b.t. maatregelen
Procter & Gamble heeft besloten om op zo kort mogelijke termijn als redelijkerwijs mogelijk is de volgende maatregelen te nemen (overigens: ook op andere punten dan door u aangevoerd):
Maatregel
Uiting/ materiaal
∙Verwijderen vermelding “100% natuurlijke kleurstoffen” en “natuurlijke kleurstoffen”
Verpakkingen Junior 4+, Junior 8+, Borstvoeding en Zwangerschap;
∙Verwijderen vermelding “Omega 3” bij de tekening op de achterzijde van de verpakkingen
Verpakkingen Junior 4+ Gummies en Junior 8+ Gummies;
∙Toevoegen vermelding “voedingssupplement met zoetstoffen”
Verpakkingen Junior 4+ Kauwtabletten, Junior 8+, Junior 4+ Gummies en
Junior 8+ Gummies;
∙Toevoegen vermelding waarschuwing “overmatig gebruik kan een laxerend effect hebben”
- Verpakkingen van de Vibovit-producten die meer dan 10% polyolen bevatten;
∙Consumenten flyer: verwijderen vermelding “Bevat Omega 3 en ijzer dat bijdraagt aan een normale mentale ontwikkeling” bij Junior 4+
Procter & Gamble zal per direct intern de instructie geven om deze flyer niet meer te verspreiden; voor zover deze in
de toekomst zal worden gebruikt, zal
zij deze aanpassen;
∙Wijzigen vermeldingen “IJzer draagt bij aan een goede mentale ontwikkeling” en “IJzer draagt bij aan een goede cognitieve ontwikkeling van kinderen” in “IJzer draagt bij aan een normale mentale ontwikkeling bij kinderen”
Verpakking Junior 4+ Kauwtabletten;
Nota Bene: de tekst “IJzer draagt bij aan een normale mentale ontwikkeling bij kinderen” wordt reeds prominent vermeld op de voorkant van de verpakking.
Alle hiervoor genoemde aanpassingen op de verpakkingen worden gelijktijdig doorgevoerd. Procter & Gamble streeft ernaar om deze wijzigingen binnen drie maanden na heden te effectueren, of zoveel eerder als redelijkerwijs mogelijk is.
Hoe nu verder?
Het voorgaande maakt naar ik aanneem duidelijk dat Procter & Gamble er veel aan gelegen is om deze kwestie op een minnelijke wijze op te lossen, maar niet tegen elke prijs. Er is geen sprake van dat Procter & Gamble de wetgevingsregels aan haar laars zou lappen, zoals u suggereert. Procter & Gamble heeft de verpakkingsteksten niet voor niets ter preventieve toets aan de Keuringsraad voorgelegd en zij heeft de opmerkingen van de Keuringsraad ook opgevolgd. Procter & Gamble meent dat zij met het treffen van de hierboven genoemde maatregelen niet alleen op een ruiterlijke, maar ook op een zo snel als redelijkerwijs mogelijke wijze tegemoet is gekomen aan de bezwaren van Omega Pharma.
Voor het geval Omega Pharma, ondanks de aanzienlijke tegemoetkomingen die Procter & Gamble op de kortst mogelijke termijn zal doorvoeren, verkiest rechtsmaatregelen te treffen, dan verneem ik dit graag van u zodat ik u mijn verhinderdata kan opgeven.”
3.Het geschil
3.1.
Omega Pharma vordert, uitvoerbaar bij voorraad, om Procter & Gamble te bevelen vanaf de betekening van het te wijzen vonnis:
I Verbod misleidende Claims
met onmiddellijke ingang zich te onthouden van het openbaar maken of laten maken een of meer van de navolgende claims en/of soortgelijke mededelingen van gelijke strekking in relatie tot de Vibovit producten:
“100 % natuurlijke kleurstoffen”;
“Geen kunstmatige kleurstoffen en/of “geen synthetische kleurstoffen”;
“Geen conserveringsmiddelen”,
“+ Omega 3” in verband met de Junior 4+ gummies en de Junior 8+ gummies;
de afbeelding op de verpakking waarbij de tekening de consument de suggestie geeft dat Vibovit, doordat het Omega 3 bevat, goed is voor de werking van de hersenen en het hart, door middel van visuele tekens (in casu een streep) tussen het hoofd c.q. het hart van het kind;
de vermelding op de verpakking en/of in reclame-uitingen dat Junior 4+
kauwtabletten, Junior 8+ kauwtabletten, Junior 4+ gummies en Junior
8+ gummies zoetstoffen bevatten, dan wel zoetstoffen en sucrose
bevatten, behalve door middel van de verplichte tekst “voedingssupplementen met
suikers en zoetstoffen”, zonder daarbij het woord ‘sucrose’ te gebruiken;
Verbod uitzending TVC met misleidende claims
II.met onmiddellijke ingang zich te onthouden van het openbaar maken of laten maken van de in het lichaam van de dagvaarding onder nr. 6.2 vermelde televisiecommercial;
Verbod verpakkingen Vibovit met misleidende en ontoelaatbare claims
(tenzij afgestickerd)
III.met onmiddellijke ingang zich te onthouden van het op de markt (doen) brengen van verpakkingen Vibovit, voorzien van een of meer van de hierboven onder a tot en met f vermelde claims tenzij deze claims deugdelijk en blijvend zijn afgeplakt door middel van een ondoorschijnende sticker zodat de ontoelaatbare claims niet meer leesbaar zijn;
Recall producten bij professionele afnemers m.b.t. Vibovit claim
IV.binnen 48 uur aan alle professionele afnemers, niet zijnde consumenten, van de hiervoor vermelde Vibovit producten voorzien van een of meer verboden Claims, schriftelijk te verzoeken de betreffende Vibovit producten aan Procter & Gamble terug te zenden onder creditering van het gefactureerde bedrag, door middel van een brief op briefpapier van Procter & Gamble die uitsluitend de volgende informatie bevat, zonder toevoeging van enige andere mededeling en/of (reclame)uiting:
RECALL VIBOVIT
Geachte heer, me vrouw,
Procter & Gamble heeft op de verpakking van haar Vibovit voedingssupplementen ten onrechte de Claims ‘100 % natuurlijke kleurstoffen’, ‘Geen conserveringsmiddelen’ en ‘Geen kunstmatige kleurstoffen’ gehanteerd (of soortgelijke bewoordingen). Vibovit bevat echter wel degelijk conserveringsmiddelen. Ook bevat Vibovit dekunstmatigekleurstoffen El 71 (titanium dioxide) en El 72 (ijzeroxide).
Wij hebben ook ten onrechte vermeld dat Vibovit Junior 4+ gummies en Vibovit Junior 8+ gummies Omega 3 bevatten, wat onder andere goed zou zijn voor de hersenen en het hart. Onze Vibovit Junior gummies (4+
en 8+) bevatten echter veel te weinig Omega 3. Het beloofde effect wordt met Vibovit gummies niet verkregen.
De claims zijn door de voorzieningenrechter te Rotterdam bij vonnis van
[datum] misleidend geoordeeld.
De betreffende claims zullen niet meer worden gebruikt.
In dat kader verzoeken wij u de producten:
o Vibovit Junior 4+ (kauwtabletten),
o Vibovit Junior 4+ gummies
o Vibovit Junior 8+ (kauwtabletten),
o Vibovit Junior 8+ gummies
o Vibovit Borstvoeding
o Vibovit Zwangerschap
(voor zover op u van toepassing) die wij aan u hebben geleverd, (binnen 5 (vijf) dagen na dagtekening van deze brief uit het schap te halen en/of uw nog aanwezige voorraad aan ons terug te sturen op onderstaand adres.)
De kosten die u moet maken als gevolg van ons verzoek, waaronder begrepen de kosten die u moet maken voor het terugzenden van de producten, zullen wij aan u vergoeden.
Wij verzoeken u ook om per direct alle reclame-uitingen waarin een of
meer van de claims:
o “100 % natuurlijke kleurstoffen”,
o “Geen kunstmatige/synthetische kleurstoffen”
o “Geen conserveringsmiddelen”,
o “+ Omega 3” voor de gummies
o of de Omega 3-tekening met pijlen naar het hoofd en hart voor de
gummies,
te verwijderen en te vernietigen, en deze niet meet te (doen) plaatsen in publicaties, waaronder huis aan huis folders of op internet zoals [www.kruidvat.nl] [aanvullen voor de betreffende retailer].
Ook de schapkaarten, de schapstrips, de Hot Spot, de flyers en de tijdelijke display met deze claim(s) moeten direct uit de winkels verwijderd worden en vernietigd of geretourneerd.
Indien u bij ons een order heeft geplaatst voor één van deze producten zullen wij u dat product in een gewijzigde verpakking leveren, waardoor de levering mogelijk langer duurt dan normaal.
[Ter keuze van Procter & Gamble: Excuses voor het ongemak.]
Wij danken u voor uw medewerking.
Hoogachtend,
[Procter & Gamble Nederland 8. V.]
[adres waarop Procter & Gamble de retourzending wil ontvangen]
met gelijktijdige toezending van een kopie van elke brief aan de advocaten van
Omega Pharma;
Staken publicaties alle misleidende claims op websites
V.binnen 24 uur al het (reclame)materiaal, zoals video’s, teksten et cetera waarin de onder punt 1 genoemde, of daarmee overeenstemmende claims voorkomen, van de door Procter & Gamble beheerde websites, waaronder www.lekkerinhetleven.nl blijvend te (doen) verwijderen, alsmede opdracht te geven aan e-tailer afnemers waaraan Procter & Gamble digitaal reclamemateriaal heeft verzonden voorzien van een of meer van genoemde ontoelaatbare claims, om deze blijvend te verwijderen, waaronder op DeOnlineDrogist.nl, Drogistplein.nl, Drogisterij.nl, en Vitatheek.nl.,
met gelijktijdige toezending van een kopie van elke brief aan de advocaten van
Omega Pharma;
Rectificatie TVC
VI.te bevelen om binnen zeven dagen deze rectificatie eenmalig gedurende 30 seconden op of omstreeks 20.00 uur op alle televisiezenders, via welke Procter & Gamble de reclame-uitingen heeft gepubliceerd of laten publiceren, te vertonen in een kader dat het hele beeld beslaat, waarbij de tekst weergegeven dient te worden in zwarte letters tegen een witte achtergrond en in een leesbaar lettertype in een zodanige lay-out dat de tekst over het hele kader is verdeeld, alsmede dat de tekst goed verstaanbaar en rustig voorgelezen dient te worden door een neutrale mannenstem, terwijl Procter & Gamble niet in datzelfde
reclameblok of het omliggende reclameblok rond 20.00 uur een andere reclamecommercial voor Vibovit en/of in verband met de volgende rectificatie laat uitzenden;
Tekst rectificatie:
“
Rectificatie VIBOVIT voedingssupplementen
Rectificatie VIBOVIT voedingssupplementen
Procter & Gamble heeft in haar reclamecampagne en op de verpakkingen van Vibovit multivitamines ten onrechte de claims “100 % natuurlijke kleurstoffen,” “geen kunstmatige kleurstoffen” en “geen conserveringsmiddelen” gebruikt. Ook hebben wij ten onrechte gezegd dat Vibovit Junior 4+ gummies en 8+ gummies Omega 3 bevat dat goed is voor de hersenen en het hart. Dat is onjuist omdat Vibovit wel degelijk conserveringsmiddelen en kunstmatige kleurstoffen bevat (E 171 en E 172). Vibovit bevat bovendien veel te weinig Omega 3 om een gunstige werking te kunnen bewerkstelligen. Wij kunnen onze beweringen niet bewijzen. De claims zijn misleidend.
Deze claims zijn daarmee ook onrechtmatig ten opzichte van Omega Pharma en haar multivitamine merk Davitamon.
De betreffende claims zullen niet meer worden gebruikt.
De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam heeft ons in zijn
vonnis van [datum] bevolen om deze rectificatie te plaatsen.
[OPTIONEEL Wij bieden onze excuses aan.]
Procter & Gamble”
Dwangsom
VII.aan Omega Pharma een onmiddellijk opeisbare dwangsom te betalen:
ten bedrage van EUR 50.000 voor iedere gehele of gedeeltelijke overtreding van de onder 1 t/m VI genoemde bevelen, dan wel naar keuze van Omega Pharma ten bedrage van EUR 100.000 voor elke dag (alsmede een gedeelte daarvan) dat een of meer van de onder 1 t/m VI bedoelde bevelen niet, niet tijdig, niet correct of onvolledig worden nagekomen, een en ander met een maximum van EUR 1 miljoen (één miljoen euro);
Kostenveroordeling
VIII.aan Omega Pharma te voldoen de kosten van dit geding, alsmede de wettelijke rente daarover vanaf een week na de dag waarop het vonnis is gewezen;
Omega Pharma stelt daartoe het volgende.
3.2.
Procter & Gamble maakt zich schuldig aan ongeoorloofde voedings- en gezondheidsclaims, aan foutieve etikettering, aan oneerlijke handelspraktijken,
aan misleidende reclame en aan onrechtmatig handelen.
3.3.
Voor wat betreft misleidende claims stelt Omega Pharma dat Procter & Gamble de navolgende 4 onjuiste en misleidende claims gebruikt.
3.4. “100%
“100% natuurlijke kleurstoffen” en “geen synthetische kunstmatige/ kleurstoffen”
Op de verpakkingen en de ingrediëntendeclaratie staat dat de Vibovit producten 100% natuurlijke kleurstoffen bevatten. Dit is niet juist:
-er zit ijzeroxide in Junior 4+ kauwtabletten, Junior 8+ kauwtabletten, Borstvoeding en Zwangerschap. IJzeroxide (kleurstof E172) wordt door verkregen uit een chemisch productieproces.
-er zit titaniumdioxide in Borstvoeding en Zwangerschap. Titaniumdioxide (kleurstof E171) wordt weliswaar gewonnen uit natuurlijk gesteente, maar na de winning daarvan wordt daarop een chemisch productieproces toegepast.
IJzeroxide en titaniumdioxide zijn derhalve niet natuurlijk maar synthetisch. De regelgeving omtrent kleurstoffen (Vo. nr. 1333/2008) biedt helaas geen uitsluitsel over wanneer een kleurstof al dan niet als kunstmatig/ synthetisch aangemerkt moet worden. Daarom zijn de wettelijke misleidingsregels richtinggevend. Uitgangspunt daarbij is de perceptie van de gemiddelde consument van het productsegment. De consument wordt hier misleid.
3.5. “
“Geen conserveringsmiddelen”
In de ingrediëntendeclaratie van Junior 4+ gummies en Junior 8+ gummies staat dat deze producten kaliumsorbaat bevatten. De claim ‘geen conserveringsmiddelen’ is daarom misleidend. Kaliumsorbaat wordt uitsluitend gebruikt als conserveermiddel. Dit blijkt ook uit de vakliteratuur. In bijvoorbeeld de encyclopedie van het Voedingscentrum staat dat
Kaliumsorbaat afkomstig is uit lijsterbes of een natuuridentiek synthetisch conserveermiddel en meestal van synthetische oorsprong is.
3.6.
Als kaliumsorbaat toch om een andere reden dan als conserveringsmiddel in het product is opgenomen, dan is de claim ‘geen conserveringsmiddelen’ nog steeds misleidend. Het is dan een loze claim. Zoete producten, droge producten en olieachtige producten hebben gezien hun aard geen conserveringsmiddelen nodig. De Junior 4+ gummies en Junior 8+ gummies bevatten zoetstoffen als hoofdbestanddeel. Suiker en zoetstoffen zijn traditionele conserveringsmiddelen, net zoals zout (pekelen). De Junior 4+ kauwtabletten en Junior 8+ kauwtabletten zijn droge producten die geen additioneel conserveringsmiddel behoeven. Dit geldt ook voor de olieachtige producten, zoals de Vibovit Baby druppels en de Omega 3 capsules van Vibovit Zwangerschap en Vibovit Borstvoeding.
3.7.
Naast misleidende claims, maakt Procter & Gamble in haar uitingen voedings- en gezondheidsclaims die in strijd met de Claimsverordening (Vo. nr. 116/2010) zijn. Het gaat daarbij om de volgende claims.
3.8.
Omega 3
Procter & Gamble maakt op de verpakkingen van de Junior 4+ gummies en Junior 8+ gummies de claim “Omega 3” waarmee bedoeld wordt een bron van Omega 3-vetzuren. Dit zijn meervoudig onverzadigde vetzuren. De bekendste zijn, afgekort, ALA, EPA en DHA.
Volgens de Claimsverordening is een claim alleen toegestaan als het product per 100 gram en per 100 kcal ten minste 0,3 gram ALA bevat, dan wel ten minste 40 mg EPA en DHA tezamen. Eén gummie van 5 gram bevat 2,5 mg Omega 3. Op de verpakking staat echter niet of het hier gaat om ALA, dan wel om EPA/DHA. Omdat dit niet is gespecificeerd op het etiket, is niet duidelijk of aan de norm wordt voldaan.
De norm per 100 g en per 100 kcal in de Claimsverordening is wel toepasbaar op gewone levensmiddelen, maar niet op voedingssupplementen. Wel is de claim in strijd met Nederlandse regels van zelfregulering voor voedingssupplementen, die door de Keuringsraad Openlijke Aanprijzing Geneesmiddelen/ Keuringsraad voor de Aanprijzing van Gezondheidsproducten (hierna: de KOAG/KAG) wordt gehanteerd. Deze regels gaan uit van een dagdosering. De dagdosering is in het geval van de Vibovit producten één gummie. Eén gummie haalt de norm van ten minste 0,3 gram ALA per 100 g en 100 kcal, dan wel ten minste 40 mg EPA en DHA tezamen per 100 gram en per 100 kcal, nooit.
3.9.
Een kind moet 50 gummies eten om voldoende Omega 3 binnen te krijgen, maar dat zou zeer ongezond zijn omdat het kind dan teveel vitamine A binnenkrijgt.
3.10.
Omega 3 in relatie tot hart en hersenen
Op de verpakkingen van de Junior 4+ gummies en Junior 8+ gummies staan twee grafische voorstellingen claims (plaatjes) die een verband leggen tussen het ingrediënt Omega 3 en hart en hersenen. Dit zijn gezondheidsclaims in de zin van de Claimverordening. De claim voor wat betreft het hart mag alleen worden gemaakt als wordt voldaan aan de dagdoseringsnorm van ten minste 0,3 g ALA of ten minste 40 mg EPA en DHA tezamen, aan welke norm Procter & Gamble, zoals gezegd, niet voldoet.
3.11.
De grafische claim dat Omega 3 goed is voor de hersenen mag volgens de Claimlijst alleen worden gedaan als het product ten minste 40 mg DHA per dosering bevat. Junior 4+ gummies heeft die dosering niet.
3.12.
Voorts is volgens de Claimlijst verplicht, zowel bij de hartclaim als de hersenclaim, dat op de verpakking wordt vermeld dat het gunstig effect wordt verkregen bij een dagelijkse inname van 250 mg. Die vermelding ontbreekt zowel op de verpakking van de Junior 8+ gummies als de Junior 4+ gummies.
3.13.
claims in strijd met de Claimsverordening (Vo. nr. 116/2010): ijzer
Op de flyers, onder meer bij het Kruidvat, staat over Junior 4+ gummies: “
Bevat Omega 3 en ijzer dat bijdraagt aan een normale mentale ontwikkeling.” Een gezondheidsclaim is wat betreft ijzer alleen toegestaan bij 2,1 mg ijzer per dagdosering. Junior 4+ gummies bevatten geen ijzer, althans dat blijkt nergens uit.
Bevat Omega 3 en ijzer dat bijdraagt aan een normale mentale ontwikkeling.” Een gezondheidsclaim is wat betreft ijzer alleen toegestaan bij 2,1 mg ijzer per dagdosering. Junior 4+ gummies bevatten geen ijzer, althans dat blijkt nergens uit.
3.14.
gebrekkige etikettering
Op 13 december 2014 wordt Verordening nr. 1169/2011 inzake voedselinformatie voor consumenten (hierna: VIC) toepasselijk. Tot die tijd mogen ook de nationale regels uit het Warenwetbesluit Etikettering Levensmiddelen (hierna: WEL) worden toegepast. Omega Pharma neemt aan dat Procter & Gamble vanwege de nieuwheid van de Vibovit producten gekozen heeft voor etikettering conform de nieuwe regels in de VIC, maar dat maakt niet uit omdat de regels uit de WEL van gelijke strekking zijn, zij het dat het volgens Omega Pharma niet is toegestaan om aan “cherry picking” te doen door beide regelingen deels, naast elkaar, te hanteren op de wijze die Procter & Gamble het gunstigst acht.
Het is volgens de VIC verplicht om daarvan melding te maken als een product zowel zoetstoffen (maltitol/ xylitol/ sorbitol) als suiker bevatten. De producten Junior 4+ kauwtabletten, Junior 4+ gummies, Junior 8+ kauwtabletten melden niet dat deze producten zowel zoetstoffen als suiker (sucrose) bevatten. Er staat slechts op dat deze producten zoetstoffen bevatten. Dit is in strijd met art. 10 lid 1 en Pro Bijlage III VIC.
3.15.
Bovendien wordt de term “sucrose” gehanteerd en dat is in strijd met de art. 2 lid 1 Warenwetbesluit Pro Suikers. Alleen de term “suiker” mag worden gehanteerd.
3.16.
In de ingredientendeclaraties voor Junior 4+ kauwtabletten en Junior 8+ kauwtabletten sucrose gedeclareerd onder de categorie “zoetstoffen” en dat mag niet.
3.17.
oneerlijke handelspraktijken
De claims die Procter & Gamble maakt, leveren oneerlijke handelspraktijken en misleidende reclame op in de zin van art. 6:193c BW e.v. en 6:194 BW, zowel richting consument als richting handel. Subsidiair beroept Omega Pharma zich op een onrechtmatige daad van Procter & Gamble, bestaande uit het handelen in strijd met de Claimsverordening en de VIC.
3.18.
Procter & Gamble voert verweer.
3.19.
Op de (verdere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van Omega Pharma, tenzij daarover hierna anders wordt geoordeeld.
ontvankelijkheid
4.2.
Volgens Procter & Gamble is Omega Pharma niet ontvankelijk in haar vordering omdat Omega Pharma is aangesloten bij de KOAG/KAG. Deze instantie kent voor reclame-uitingen een eigen regeling tot geschillenbeslechting bij wege van bindend advies, inclusief een (bindend advies-) kort gedingprocedure. Dit verweer faalt. De KOAG/KAG oordeelt, naar Omega Pharma onweersproken ter zitting stelde, slechts over gezondheidsclaims. Omega Pharma kan dus in ieder geval in haar vordering worden ontvangen voor zover het niet gaat om gezondheidsclaims.
4.3.
Ook voor zover de vordering wel op gezondheidsclaims ziet, kan Omega Pharma in haar vordering worden ontvangen. Allereerst omdat Procter & Gamble in haar pleitnota niet stelt dat de gang naar de KOAG/KAG verplicht is, maar slechts dat partijen de gang naar deze instantie kúnnen maken. In zoverre is geen sprake van een exclusieve rechtsgang. Desgevraagd ter zitting gaf Procter & Gamble aan dat met “kunnen” eigenlijk wordt bedoeld: “moeten.” Deze stelling is echter niet feitelijk onderbouwd. Enig geschrift waaruit van dit verplichte karakter blijkt is niet overgelegd.
4.4.
Daarbij komt dat de voorzieningenrechter aanleiding ziet voor analoge toepassing van art. 1051 lid 2 Rv Pro (inzake arbitrage). Gesteld noch gebleken is dat een kort gedingprocedure bij de KOAG/KAG zal leiden tot een uitspraak die even snel kan worden gedaan als hier in kort geding, dan wel binnen een andere, nog redelijk te achten termijn. Alle omstandigheden in aanmerking nemend acht de voorzieningenrechter Omega Pharma dan ook ontvankelijk in haar vordering.
4.5.
Voor zover Procter & Gamble wil betogen dat Omega Pharma de gang naar de Reclame Code Commissie kan maken gaat de voorzieningenrechter hieraan voorbij omdat dit geen procedure is die kwalificeert als een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang.
4.6.
De voorzieningenrechter onderschrijft niet het verweer van Procter & Gamble dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding.
relativiteitsvereiste
4.7.
Omega Pharma beroept zich kort samengevat op onrechtmatige daad (ten algemene) en op misleidende reclame/ oneerlijke handelspraktijken in verbinding met (EU-) regelgeving omtrent de inhoud van voedingssupplementen en de etikettering daarvan. Er is hier sprake van reclame van een onderneming richting consument (business tot consumer, of “B2C”). Aan consumenten komt in geval van onrechtmatige, op hen gerichte (niet vergelijkende) reclame een beroep toe op afdeling 6.3.3A BW inzake oneerlijke handelspraktijken (artt. 6:193c-193j BW). Aangenomen moet worden dat ook aan bedrijven (concurrenten) een beroep toekomt op de desbetreffende bepalingen (vgl. Verkade in Kluwer Monografieën BW: “Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende Reclame, Deventer 2011, blz. 10 en 11). Het ligt in de rede dat een concurrent die zich mag beroepen op voormelde bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken, welke bepalingen een lex specialis vormen van de algemene regeling inzake de onrechtmatige daad, zich óók mag beroepen op de algemene bepalingen inzake onrechtmatige daad. Het verweer van Procter & Gamble dat niet wordt voldaan aan het relativiteitsvereiste (art. 6: 163 BW) faalt derhalve.
“100% natuurlijke kleurstoffen” en “geen synthetische kunstmatige/ kleurstoffen
4.8.
Aan Omega Pharma komt in deze geen spoedeisend belang toe. Procter & Gamble maakt hier verwijten aan Procter & Gamble waar Omega Pharma zich zelf schuldig aan maakt. Ter zitting heeft Procter & Gamble onweersproken gesteld dat Omega Pharma op haar verpakking voor Bional Nervovit nadrukkelijk de vermelding “natuurlijk” staat, terwijl in dat product de stof Azorubine (E 122) bevat, zijnde een stof die zowel door de NVWA als door de Voedingsraad als synthetisch wordt aangemerkt.
4.9.
Voor zover Omega Pharma toch een spoedeisend belang mocht hebben kan haar dat niet baten. De voorzieningenrechter onderschrijft voor alsdan niet de stelling van Omega Pharma dat ijzeroxide en titaniumdioxide als kunstmatig in plaats van als natuurlijk moeten worden aangemerkt. Van misleiding is derhalve, naar voorlopig oordeel, geen sprake. Hierbij is het volgende van belang.
4.10.
In zijn algemeenheid is de voorzieningenrechter van oordeel dat Omega Pharma in ieder geval haar stelling dat ijzeroxide en titaniumdioxide als kunstmatig in plaats van als natuurlijk moeten worden aangemerkt, net als op een aantal andere punten, niet (goed) onderbouwt (waarbij zij dan Procter & Gamble verwijt haar verweer niet te onderbouwen).
4.11.
In haar pleitnota (sub 4.8) erkent Omega Pharma dat zowel ijzeroxide als titaniumdioxide een natuurlijke oorsprong hebben. Het is het standpunt van zowel de Nederlandse Voedsel- en Waren Autoriteit (hierna: NVWA) als van het Voedingscentrum dat deze twee stoffen niet synthetisch maar natuurlijk zijn. Dit blijkt uit de hierna te bespreken producties 5 en 6 van Procter & Gamble, waar zij zich op beroept.
Productie 5 is een lijst houdende een kwalificatie van de diverse additieven (aan de hand van hun E-nummer) van de Voedingsraad. Op de lijst van de Voedingsraad staan onder meer titaniumdioxide (E 171) en ijzeroxide ( E 172) vermeld. Beide stoffen hebben hier de kwalificatie N (van Natuurlijk) toegekend gekregen en niet de aanduiding S (van Synthetisch).
Voorts valt in deze lijst van de Voedingsraad op dat naast de afkortingen S (voor synthetisch) en N (voor natuurlijk ook) ook de afkorting NO bestaat, voor: “van natuurlijke oorsprong: chemisch bewerkt.” Kennelijk is in de optiek van de Voedingsraad niet alleen geen sprake van een synthetische stof, maar zelfs niet van een stof van natuurlijke oorsprong die een chemische bewerking heeft ondergaan. Anders zou wel de afkorting NO gebezigd zijn. Voorts volgt hieruit dat de stellingname van Omega Pharma te ongenuanceerd is. De vraag of iets kunstmatig of natuurlijk is, is geen kwestie van ja of nee, maar kennelijk van een glijdende schaal.
4.12.
Productie 6 is een onderzoeksverslag van 17 augustus 2011 genaamd “Verificatie van `vrij van` additieven declaraties op levensmiddelen” van de NVWA. Ook in deze productie wordt een onderscheid gemaakt tussen natuurlijk en synthetisch. Uit bladzijdes 9, 11 en 12 volgt dat NVWA wel de E-nummers E 100 - E 151 als kunstmatige kleurstoffen aanmerkt maar E 171 en E 172 niet.
4.13.
Omega Pharma stelt nog in haar pleitnota dat zij in voormelde productie 6 niet kan lezen dat het standpunt van de NVWA is dat titaniumdioxide en ijzeroxide niet synthetisch zijn. De voorzieningenrechter leest dat er echter wel in.
4.14.
Aan het standpunt van NVWA en de Voedingsraad komt zwaarder gewicht toe dan aan dat van Omega Pharma. Dit zijn twee onafhankelijke organisaties.
4.15.
Het beroep van Omega Pharma op de resultaten van een in haar opdracht uitgevoerd consumentenonderzoek, waaruit volgens Omega Pharma zou moeten blijken dat hier wél sprake is van misleiding, noopt niet tot een ander oordeel. Allereerst niet omdat dit onderzoek niet wegneemt titaniumdioxide en ijzeroxide géén kunstmatige stoffen zíjn. Daarbij komt dat de bewoordingen in de vraagstelling van dit onderzoek naar voorlopig oordeel niet neutraal zijn, maar sturend naar de door Omega Pharma wenselijk geachte conclusie. Het valt de voorzieningenrechter op dat in de vraagstelling niet duidelijk wordt gemaakt aan de bevraagden dat de chemische stoffen waarmee titaniumdioxide en ijzeroxide worden bewerkt -Omega Pharma stelt dat ijzeroxide wordt verkregen uit synthese, dat een chemisch productieproces is, en dat bij titaniumdioxide na winning een chemisch proces volgt waarbij sulfaat en chloride een essentiële rol spelen en waarbij zwavelzuur vrijkomt- na bewerking niet daarin achterblijven (niet geheel, niet gedeeltelijk en zelfs niet voor ook maar een fractie). Dit terwijl Omega Pharma toch ter zitting uitdrukkelijk zelf al erkende dat geen der chemische stoffen daarin na bewerking achterblijft. Uit oogpunt van objectieve bevraging had dit wel in de vraagstelling betrokken moeten worden. In het midden kan blijven of dit marktonderzoek ook overigens wel representatief (qua te bevragen doelgroep) en onafhankelijk is geweest.
“Geen conserveringsmiddelen”(kaliumsorbaat)
4.16.
Aan Omega Pharma komt ook in deze geen spoedeisend belang toe. Omega Pharma erkent in haar pleitnota (onder 6.6) dat zij zich zelf óók schuldig maakt aan hetgeen zij Procter & Gamble hier verwijt. De stelling van Omega Pharma dat Procter & Gamble de slogan “geen conserveringsmiddelen” breed uitmeet respectievelijk presenteert als “unique selling point” terwijl Omega Pharma dat zelf niet doet, is niet voldoende zwaarwegend voor een ander oordeel. De uiting “geen conserveringsmiddelen” is nog steeds misleidend als deze mededeling niet op wervende wijze wordt gedaan. Slechts de kans op kennisneming van deze misleiding door een consument is dan kleiner.
4.17.
Daarnaast oordeelt de voorzieningenrechter inhoudelijk als volgt.
4.18.
Tussen partijen is niet in geding dat kaliumsorbaat kan dienen als conserverings-middel. Evenmin is in geding dat een aantal Vibovit producten kaliumsorbaat bevat. Procter & Gamble voert echter aan dat in casu kaliumsorbaat niet als conserveringsmiddel is aangewend maar als “carry over,” dat wil zeggen als technische hulpstof bij de kleurvoorbereiding voor de gele gummies. Voorts voert Procter & Gamble -onbetwist- aan dat de aangewende hoeveelheid kaliumsorbaat 0,00005 % is en dat dit een factor van bijna 2000 te klein is om als conserveringsmiddel te kúnnen dienen. De stelling van Omega Pharma dat kaliumsorbaat niet kán dienen voor enig ander doel dan als conserveringsmiddel is derhalve, naar voorlopig oordeel, feitelijk onjuist. Mede gelet op het zeer substantiële verschil tussen de aangewende hoeveelheid kaliumsorbaat en de hoeveelheid die nodig zou zijn om te kunnen spreken van een conserveermiddel, is naar voorlopig oordeel geen sprake van misleidende reclame.
Claims in strijd met de Claimsverordening (Vo. nr. 116/2010): Omega 3-vetzuren
4.19.
Procter & Gamble betwist dat zij in strijd met enige regelgeving heeft gehandeld. Zij voert daarbij onder meer aan dat al haar uitingen ter zake van Omega 3 preventief zijn beoordeeld, én goedgekeurd, door de KOAG/ KAG, zij het dat Procter & Gamble ter zitting heeft erkend dat de KOAG/ KAG zeer recent op haar standpunt is terug gekomen. De KOAG/KAG heeft op 13 februari 2014 aan onder meer Procter & Gamble medegedeeld dat een content/ ingrediëntclaim voortaan alleen nog maar toe te staan voor nutriënten waarvoor geen voedingsclaim dan wel gezondheidsclaim is toegelaten. Deze beleidswijziging is dermate recent dat het “Richtsnoerdocument” van de KOAG/ KAG, dat regels hierover bevat, hierop nog moet worden aangepast.
4.20.
Procter & Gamble kan zich weliswaar niet vinden in deze beleidswijziging maar zij heeft niettemin besloten om haar Vibovit verpakkingen hierop aan te passen. Ter zitting heeft zij dit aangetoond door de nieuw gedrukte Vibovit verpakkingen te tonen. Deze nieuwe verpakkingen bevatten niet langer de (tweeledig) gewraakte mededelingen inzake Omega 3. Procter & Gamble gaf daarbij aan dat zij naar verwachting omstreeks eind maart 2014 de nieuwe verpakkingen ingevoerd zal hebben. Dit is omstreeks dezelfde datum als dat onderhavig vonnis wordt gewezen.
4.21.
Bij deze stand van zaken is de voorzieningenrechter van oordeel dat Omega Pharma op dit onderdeel geen voldoende belang (meer) heeft. Procter & Gamble heeft pas recentelijk vernomen van de beleidswijziging van de KOAG/ KAG en spoedig daarop kon Procter & Gamble al de nieuwe, aangepaste verpakkingen tonen. Het is begrijpelijk dat Procter & Gamble zich heeft verlaten op het standpunt van de KOAG/KAG. In het oordeel wordt voorts betrokken dat de KOAG/ KAG kennelijk een zodanig gezag toekomt dat de NVWA, naar Procter & Gamble stelt en Omega Pharma erkent, althans lijkt te erkennen (in haar pleitnota sub 7.27), het beleid hanteert dat zij, de NVWA, geen sancties pleegt op te leggen aan ondernemingen die een reclame-uiting hebben gedaan die volgens de NVWA weliswaar niet door de beugel kan, maar die de KOAG/ KAG wel preventief heeft goedgekeurd. Het is overigens maar zeer de vraag of Omega Pharma in een eventuele bodemprocedure geoordeeld zal worden dat Procter & Gamble gehandeld heeft in strijd met de Claimsverordening.
4.22.
Mocht het Omega Pharma blijken dat Procter & Gamble te veel tijd nodig heeft voor het verwijderen van de gewraakte reclame-uitingen inzake Omega 3, op de verpakkingen dan wel op ander (reclame-) materiaal, dan staat het Omega Pharma vrij om wederom een kort geding te entameren. Naar voorlopig oordeel heeft echter Procter & Gamble tijdig en voldoende adequaat gereageerd op een plotselinge beleidswijziging bij de KOAG/KAG. Bij dit oordeel is mede van belang hetgeen Procter & Gamble in haar brief van 12 februari 2014 aan Omega Pharma heeft toegezegd. Deze toezegging houdt in dat Procter & Gamble er naar streeft om binnen drie maanden tegemoet te komen aan de bezwaren van Omega Pharma, of zoveel eerder als redelijkerwijs mogelijk is. Niet gezegd kan worden dat deze toezegging een wassen neus is, gelet op de korte tijdsspanne tussen 14 februari 2014 en de invoering van de nieuwe verpakkingen omstreeks eind maart 2014. Bovendien heeft de Keuringsraad van de KOAG/KAG het standpunt ingenomen dat Procter & Gamble haar verpakkingen (pas) moet aanpassen bij een (reguliere) herdruk daarvan. Binnen de branche wordt dit kennelijk als een redelijke oplossing gezien.
4.23.
Het belang van Omega Pharma als concurrent die haar -grote- marktpositie bedreigd ziet worden (volgens Procter & Gamble heeft Omega Pharma hier een marktaandeel van 61% qua volume en 65 % qua “value”, hetgeen Omega Pharma niet heeft betwist) door een nieuwkomer is evident, maar niet voldoende zwaarwegend voor een ander oordeel.
c
laims in strijd met de Claimsverordening (Vo. nr. 116/2010): ijzer
laims in strijd met de Claimsverordening (Vo. nr. 116/2010): ijzer
4.24.
De Claimsverordening stelt, kort gezegd, voorwaarden aan het maken van een claim door onder meer een producent dat een bepaalde stof in een levensmiddel goed is voor de gezondheid (gezondheidsclaim), dan wel anderszins bepaalde stoffen bevat die het voor een consument aantrekkelijk maakt om dit product te kopen (voedingsclaim).
4.25.
In haar dagvaarding (onder 4.19) stelt Omega Pharma dat Procter & Gamble ten onrechte een gezondheidsclaim voor ijzer maakt voor Junior 4 + gummies. Omega Pharma stelt daarbij dat er helemaal geen ijzer in dit Vibovit product zit, terwijl een gezondheids-claim pas is toegestaan bij een hoeveelheid van 2,1 mg ijzer per dagdosering. In haar pleitnota is Omega Pharma hier niet meer op teruggekomen. Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk of Omega Pharma haar standpunt laat varen. Voor zover Omega Pharma haar standpunt in deze mocht handhaven, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Procter & Gamble voldoende aan de bezwaren van Omega Pharma tegemoet is gekomen met de toezegging in haar brief van 12 februari 2014 om niet langer de gewraakte mededeling inzake de aanwezigheid van ijzer te zullen doen; in deze brief heeft Procter & Gamble toegezegd dat zij per direct de instructie heeft verspreid om de desbetreffende flyer niet meer te verspreiden en om de flyer, voor zover deze in de toekomst zal worden gebruikt, aan te passen, alsmede om de desbetreffende verpakkingen aan te passen. Omega Pharma heeft niet goed onderbouwd wat nog haar (resterende) spoedeisende belang is bij handhaving van haar stellingname. De voorzieningenrechter ziet geen reden om te oordelen dat Procter & Gamble haar toezegging in deze niet zal waarmaken. Het eerder daaromtrent gegeven oordeel wordt hier overgenomen. Voorts is van belang dat Procter & Gamble zich ook hier heeft mogen verlaten op de preventieve toets door de Keuringsraad van de KOAG/KAG, die leidde tot goedkeuring op 29 maart 2013.
gebrekkige etikettering: sucrose
4.26.
De stelling van Omega Pharma dat het bezigen door Procter & Gamble van de term “sucrose” in plaats van “suiker” strijd oplevert met de VIC, is niet zonder meer van belang. De VIC zal eerst van toepassing zijn in de toekomst, per 13 december 2014 (artikel 55 VIC Pro). Deze verordening is niet van toepassing op levensmiddelen die voor 13 december 2014 in de handel zijn gebracht of geëtiketteerd. Niet valt in te zien waarom het gestelde “cherry picking,” zo daarvan sprake is -Omega Pharma stelt niet waar dit bepaald zou zijn- ongeoorloofd zou zijn. Het overgangsrecht in artikel 54 van Pro de VIC verbiedt niet dat de VIC voor 13 december 2014 deels word toegepast.
4.27.
Procter & Gamble voert onweersproken aan dat Omega Pharma zelf ook de term sucrose bezigt, op haar Belgische verpakkingen voor het product Davitamon Junior siroop.
In zoverre komt aan Omega Pharma, als concurrent, ook op dit onderdeel geen spoedeisend belang toe bij haar vordering.
4.28.
Afgezien hiervan is naar voorlopig oordeel het bezigen van de term “sucrose” niet ongeoorloofd. Artikel 15 van Pro het -thans vigerende- Warenwetbesluit Suikers bepaalt hieromtrent, zulks ter uitvoering van de Richtlijn 2001/111/EG van de raad van 20 december 2001 inzake bepaalde voor menselijke voeding bestemde suikers (art. 2), respectievelijk van de Warenwet:
“
Onverminderd de artikelen 3 tot en met 14 mogen, voorzover de consument daardoor niet in verwarring kan worden gebracht:
Onverminderd de artikelen 3 tot en met 14 mogen, voorzover de consument daardoor niet in verwarring kan worden gebracht:
a. de in deze paragraaf bedoelde waren ook worden aangeduid met andere in de lidstaten van de Europese Unie ter zake gebruikelijke aanduidingen;
b. de in deze paragraaf bedoelde aanduidingen ook worden gebruikt in aanduidingen waarmee, overeenkomstig bestaande gebruiken, andere dan in deze paragraaf bedoelde waren worden aangeduid.”
4.29.
Procter & Gamble haalt in haar pleitnota meerdere voorbeelden in (Europese) regelgeving aan waarin de term sucrose wordt gebezigd. Dit wijst er op dat de term voldoet aan het vereiste in voormeld artikel dat een andere term mag worden gebruikt dan suiker, mits dit een gebruikelijke term is. Dit oordeel wordt versterkt nu de term “sucrose” ook door Omega Pharma zelf wordt gebezigd.
4.30.
Volgens Omega Pharma is het op grond van artikel 10 lid 1 en Pro Bijlage III VIC verplicht om bij levensmiddelen die zowel toegevoegde suikers als zoetstoffen bevatten, de melding op te nemen: “Voedingssupplementen met suiker(s) en zoetstoffen.” Ook deze stelling faalt om de reden dat de VIC pas per 13 december 2014 toepasselijk zal zijn.
4.31.
Slotsom is dat het gevorderde zal worden afgewezen. Omega Pharma zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Procter & Gamble. Deze proceskosten worden begroot op € 608,- aan griffierecht en € 816,-, aan salaris advocaat (standaardtarief kort geding volgens de Liquidatietarieven).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt Omega Pharma, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, tot op heden begroot op € 1. 424,-.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2014.
2517/2009