Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/449915 / KG ZA 14-387
Vonnis in kort geding van 15 mei 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht
WAXXA B.V.B.A.,
gevestigd te Genk, België,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.M. de Hair,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INDIAN GOLD B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mr. P.C. Kam en mr. P.J.B. Heemskerk.
Partijen zullen hierna Waxxa en Indian Gold genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 25 april 2014;
- de eis in reconventie tevens houdende toelichting in conventie en reconventie tevens akte houdende producties;
- de producties van Waxxa;
- de producties van Indian Gold;
- de pleitnota van mr. R.M. de Hair;
- de pleitnota van mr. P.C. de Kam en mr. P.J.B. Heemskerk.
1.2.
Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 1 mei 2014. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Waxxa is een in Genk (België) gevestigde onderneming wiens bedrijfsactiviteit bestaat uit het verhandelen van hair-, nail- en beautyproducten voor de particuliere en de zakelijke markt via haar in Genk gevestigde winkel en via haar webshops www.waxxa.com en www.indiangold.be.
Daarnaast verzorgt Waxxa kappersopleidingen.
2.2.
Indian Gold is een in Rotterdam gevestigde onderneming wiens bedrijfsactiviteit ondermeer bestaat uit het drijven van een groothandel in haarproducten, met name exten-sions en haarwerken, waarbij zij gebruik maakt van de website www.indiangold.
nl.
nl.
2.3.
Indian Gold en Waxxa hebben per 1 augustus 2011 een distributieovereenkomst gesloten (hierna: de distributieovereenkomst). In de distributieovereenkomst, waarin Indian Gold en Waxxa worden aangeduid met respectievelijk ‘de leverancier’ en ‘de distributeur’ staat, voor zover hier relevant, het volgende:
“......
in aanmerking nemende:
dat partijen met elkaar zijn overeengekomen, dat de distributeur met ingang van 1 augustus 2011 voor onbepaalde duur zich voor eigen rekening en risico toe zal leggen op de inkoop van producten die in opdracht van de leverancier worden vervaardigd, en deze weder te verkopen binnen het nader in deze overeenkomst te definiëren rayon. Beëindiging van de overeenkomst zonder jegens de andere partij schadeplichtig te zijn, kan in principe slechts indien sprake is van een geschil tussen partijen.
......
Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
Artikel 1: Aard overeenkomst
De leverancier verklaart de distributeur exclusief te hebben aangesteld om met ingang van 1 augustus 2011 als wederverkoper op te treden van hair extensions van het merk Indian Gold, alsmede producten uit de lijn van Indian Gold die ondersteunend zijn aan de hair extensions, zoals bevestigingsmaterialen en bevestigingsgereedschappen, in geheel België. De distributeur verklaart deze aanstelling op 1 augustus 2011 te hebben aangenomen en aanvaard.
......
Artikel 3: Rayon
1. De distributeur zal het exclusieve recht voor het in artikel 1 omschreven rayon en de daar omschreven producten hebben, zodat de distributeur op eigen naam en voor eigen rekening en risico daarin met uitsluiting van anderen de producten van de leverancier kan weder-verkopen. De distributeur verplicht zich gebruik te maken van de handelsmerken van de leverancier, met inachtneming van alle aanwijzingen van de leverancier met betrekking tot het gebruik hiervan. De leverancier verliest het recht tot het zelf bewust en actief werven van klanten in het aan de distributeur aangewezen rayon gedurende de looptijd van de overeen-komst.
......
Artikel 5: Beleid leverancier
1. Elk beleid van leverancier ten aanzien van door leverancier in distributie gegeven producten, waaronder Indian Gold producten, prevaleert boven beleid van distributeur.
2. Het bepaalde in artikel 5 sub 1 geldt tevens ten aanzien van eventueel door leverancier voorgeschreven prijsstelling van de betreffende producten.
3. De distributeur conformeert zich naar het beleid van de leverancier. Handelen in strijd met het beleid van de leverancier kan leiden tot op ontbinden van de onderhavige overeenkomst, waarbij de distributeur in deze schadeplichtig zal zijn aan de leverancier.
Artikel 6: Levering van producten / betaling
......
3. De leverancier stelt de prijs vast waarvoor hij zijn producten aan de distributeur zal verkopen
en behoudt zich het recht voor deze te wijzigen. Dit geldt niet voor reeds afgesloten
transacties.
4. De prijsstelling is onder meer afhankelijk van de prijsstelling van de fabrikant, vervoerskosten en valutakoersen.
5. Prijswijzigingen moeten de distributeur één maand van te voeren schriftelijk worden medegedeeld.
6. De leverancier neemt het transportrisico op zich ten aanzien van de aan de distributeur te leveren producten. De te leveren producten worden door de leverancier verzekerd.
7. Betaling moet binnen 14 dagen na in ontvangst name van de producten plaatsvinden tenzij in een bepaald geval een afwijkende schriftelijke overeenkomst werd getroffen. Onder verwijzing naar de algemene leveringsvoorwaarden van Leverancier, geldt dat in geval van te slechte betaling, te late betaling of geen betaling wettelijke rente en kosten in rekening kan worden gebracht.
8. Slechts betalingsgedrag van distributeur kan, naar keuze van Leverancier, grondslag vormen voor de directe beëindiging van de onderhavige overeenkomst, waarbij distributeur aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade die deswege ontstaat aan de zijde van Leverancier.
9. De distributeur verbindt zich, in principe en indien financieel mogelijk, een adequate voorraad aan te houden ter voorziening in de behoefte van zijn klanten en zal derhalve toezien op het bijtijds en in voldoende mate bij de leverancier bestellen van de producten.
10. De leverancier verbindt zich om met alle mogelijke zorg de bestellingen van de distributeur uit te voeren. Zij is echter tegenover de distributeur niet aansprakelijk voor schade door levering of vertraagde levering die toe te schrijven is aan overmacht zoals omschreven in artikel 13.
Artikel 7: Aanvullende bepalingen op levering van producten / betaling
1. Het maximale bedrag van niet voldane facturen van distributeur bij leverancier bedraagt maximaal € 2.000 (zegge: tweeduizend euro).
2. De maximale ordergrootte van een door distributeur bij leverancier geplaatste order bedraagt € 2.000,- (zegge: tweeduizend euro).
3. In geval een ordergrootte hoger is dan € 2.000,- (zegge: tweeduizend euro), behoudt leverancier zich het recht voor van de geplaatste order toe een bedrag van maximaal € 2.000,- (zegge: tweeduizend euro) uit te leveren.
4. In geval de maximale bedragen als genoemd in de voorafgaande artikelen is bereikt, behoudt leverancier zich het recht voor verdere leveringen op te schorten totdat is voldaan aan de bepalingen van artikel 7 sub 1 en artikel 7 sub 2.
......
Artikel 10: Intellectueel eigendom
1. Leverancier blijft uitdrukkelijk auteursrechtelijk eigenaar van de naam ‘Indian Gold’ in enige vorm of samenhang. Distributeur erkent de exclusieve rechten van Leverancier op de naam Indian Gold.
2. Distributeur zal de naam, emblemen en/of logo’s, kleurcombinaties, reclame uitingen, slagzinnen en wat dies meer zij uitsluitend gebruiken ten behoeve van zijn bedrijf en slechts zolang deze overeenkomst voort duurt.
3. Enige andere vorm van het gebruik van de naam Indian Gold is niet toegestaan zonder uitdrukkelijke, schriftelijke toestemming vooraf van Leverancier.
4. Ingeval van overtreding zal ten behoeve van de leverancier verschuldigd zijn tot betaling van de daaruit vloeiende schade met een minimum van € 5.000 (zegge: vijfduizend euro) voor elke overtreding, welke som zal zijn verbeurd door de enkele overtreding alleen en onverminderd het recht van de leverancier op die grond de ontbinding der overeenkomst te vorderen en onverminderd het recht de werkelijk geleden schade alsnog te doen vergoeden.
Artikel 11: Internet domein
1. Leverancier heeft de domeinnaam www.indiangold.be geregistreerd. Deze domeinnaam behoort derhalve toe aan Indian Gold B.V.
2. Distributeur erkent de exclusieve rechten van Leverancier op de domeinnaam Indian Gold. Onder distributeur vallen ook alle samenwerkende partijen, waaronder doch niet beperkt, moederondernemingen, dochterondernemingen en andere groepsondernemingen.
3. Leverancier stelt, ten behoeve van de uitvoering van de onderhavige overeenkomst en voor de looptijd van de overeenkomst, het gebruik van de domeinnaam ter beschikking aan distributeur.
4. In aanvulling op artikel 11 sub 3 kan het noodzakelijk blijken om de registratie van de domeinnaam formeel op naam van de distributeur te zetten. Zulks geschiedt met uitdrukkelijke inachtneming van de bepalingen van artikel 11 sub 2.
5. Indien en zodra de overeenkomst is opgezegd, zal distributeur alle medewerking, die redelijkerwijze, naar normen van algemeen maatschappelijk verkeer, van hem verlangd kan worden, verlenen de domeinnaam, wachtwoorden, et cetera, zo spoedig mogelijk weer op naam van leverancier te zetten.
6. Ingeval van overtreding van dit artikel zal ten behoeve van de leverancier verschuldigd zijn tot betaling van de daaruit vloeiende schade met een minimum van € 5.000 (zegge: vijfduizend euro) voor elke overtreding, welke som zal zijn verbeurd door de enkele overtreding alleen en onverminderd het recht van de leverancier op die grond de ontbinding der overeenkomst te vorderen en onverminderd het recht de werkelijk geleden schade alsnog te doen vergoeden.
Artikel 12: Vertrouwelijke gegevens
1. Partijen verplichten zich alle informatie, waarvan redelijkerwijs uit kan worden gegaan dat deze informatie als vertrouwelijk kan worden beschouwd, welke zij hebben verkregen in de periode voor het ingaan van de overeenkomst, alsmede gedurende het bestaan van de overeenkomst, alsmede na eventuele beëindiging van de overeenkomst, geheim houden.
2. Partijen zullen vertrouwelijke informatie niet voor een ander doel gebruiken dan waarvoor de informatie is gegeven.
3. Ingeval van overtreding zal ten behoeve van de andere partij verschuldigd zijn tot betaling van de daaruit vloeiende schade met een minimum van € 5.000 (zegge: vijfduizend euro) voor elke overtreding, welke som zal zijn verbeurd door de enkele overtreding alleen en onverminderd het recht van de andere partij op die grond de ontbinding der overeenkomst te vorderen en onverminderd het recht de werkelijk geleden schade alsnog te doen vergoeden.
Artikel 13: Overmacht
Geen partij is aansprakelijk voor buitengewone omstandigheden die de nakoming van deze overeen-komst verhinderen, en die niet aan een der partijen zijn toe te rekenen. Hieronder zullen (indien en voor zover deze omstandigheden de nakoming onmogelijk maken of onredelijk bemoeilijken) mede zijn begrepen: natuurgeweld, menselijk geweld, stakingen in andere bedrijven dan die van partijen, wilde stakingen of politieke stakingen; een algemeen gebrek aan benodigde grondstoffen en andere voor het totstandbrenging van de overeengekomen prestatie benodigde zaken of diensten; niet voorzienbare stagnatie bij toeleveranciers of andere derden waarvan een der partijen afhankelijk is.
Artikel 14: Beëindiging van de overeenkomst
Partijen gaan uit van een goede, vruchtbare samenwerking en op grond daarvan kan de overeenkomst in beginsel niet worden opgezegd. In geval van een geschil, als in artikel 16 sub 2, kan de overeenkomst echter door ieder der partijen worden beëidigd. Beëindiging van de overeenkomst geschiedt bij aangetekende brief aan de wederpartij.
......
Artikel 16: Toepasselijk recht en forumkeuze
1. Op deze overeenkomst is, bij uitsluiting van andere rechtstelsels, het Nederlands recht van toepassing.
2. Een geschil is aanwezig zodra één partij de aanwezigheid hiervan heeft gesteld en oplossing daarvan niet binnen redelijke tijd mogelijk lijkt.
3. Partijen zullen met elkaar in overleg treden om geschillen, voortvloeiend uit of verband houdende met enige bepaling uit deze overeenkomst, dan wel van andere overeenkomsten, die daarvan het gevolg mochten zijn, in der minne op te lossen.
4. Geschillen die ter zake van deze overeenkomst of van nadere daarmede in verband staande overeenkomsten mochten opkomen die niet in onderling overleg kunnen worden opgelost zullen worden beslecht door de bevoegde rechter in het arrondissement, waar Leverancier domicilie kiest.
......”
2.4.
Per mail d.d. 25 augustus 2012 schrijft Waxxa aan Indian Gold, voor zover hier van belang, het volgende:
“……
Onderstaande vraag kregen we van een klant van ons uit België:
“Binnenkort wil is als zelfstandige aan de slag met hairextentions. Mijn voorkeur gaat uit naar Indian Gold. Nou zou ik graag willen weten, hoe je op je site mag vermelden dat je met de producten van Indian Gold werkt en tevens kan uitleggen wat dit product inhoud.”
Ik weet niet of jij hier al bepaalde regels voor hebt, maar lijkt me op zich wel handig (mocht je ze niet hebben) dat we hier een aantal voor opstellen.
……”
2.5.
Per mail d.d. 25 augustus 2012 schrijft Indian Gold aan Waxxa, voor zover hier van belang, het volgende:
“Ik heb geen regels hoor!
Ik heb deze al ruim 5,5 jaar niet en heb ook eigenlijk niet echt interesse om mijn klanten ineens speciale regeltjes op te leggen voor het gebruik.
In België is dat misschien anders maar in Nederland houden mensen zich hier zowiso niet aan en ik wil niet continue het internet afspeuren en politie agentje gaan spelen.
Klanten zijn vrij om Indian Gold te gebruiken en te promoten hoe zij dat willen.
……”
2.6.
Per mail d.d. 9 februari 2014 schrijft Indian Gold aan Waxxa, voor zover hier van belang, het volgende:
“......
Zojuist is er helaas geconstateerd dat er op de website www.indiangold.be & www.waxxa.com foto’s geplaatst zijn van modellen welke niet aan het merk Indian Gold toebehoren.
Bij deze het vriendelijke verzoek om per direct de oneigenlijke modellen & producten te verwijderen van de sites om de officiële uitstraling van Indian Gold te behouden.
......”
2.7.
Per mail d.d. 27 februari 2014 schrijft Indian Gold aan Waxxa, voor zover hier van belang, het volgende:
“Refererend aan mijn mail van 9 feb jl., betreffende de constatering van jullie eigen invulling aan het merk Indian Gold en bijbehorende modellen, zoals overeengekomen in onze distributie overeenkomst (Artikel 10 sub 2 en 3) is dit niet toegestaan.
Spijtig genoeg heb ik niks meer mogen vernemen, hierbij nogmaals het verzoek om dit in originele staat terug te brengen met als uiterste ingangsdatum 1 maart 2014.
Mocht er op gestelde datum nog steeds geen gehoor gegeven zijn aan mijn verzoek, zie ik mij genoodzaakt de leveringen per direct op te schorten, en mij te wenden aan artikel 10 sub 4 van onze distributie overeenkomst.
......”
2.8.
Hierop schrijft Waxxa per mail d.d. 27 februari 2014 aan Indian Gold, voor zover hier van belang, het volgende:
“......
Wij hebben je toen tijdens ons gesprek gevraagd of er meer foto’s gemaakt konden worden omdat er maar 3 modellen beschikbaar zijn, wat erg weinig is om de site afwisselend in te vullen.
Wij wilde dit zelf allemaal regelen, aangezien wij een groot netwerk aan modellen en fotografen hebben. Dat vond jij prima, maar jij wilde zelf niet mee doen i.v.m. de kosten.
Wij hebben dan ook met alle zorgvuldigheid mooie foto’s verzameld die de uitstraling alleen maar ten goede komen. Zeker ook voor onze opleidingen. Daar hoort ook beeldmateriaal bij.
We doen alleen maar ons best om er veel uit te halen, waarom is dit een probleem? We hebben ieder keer het gevoel dat we tegengewerkt worden, terwijl wij er alles aan doen om Indian Gold nog groter te maken en zoveel geïnvesteerd hebben? Waarom is dat?
Daarbij wilt Copywright zeggen dat wij foto’s van Indian Gold zouden gebruiken bij bijv. EuroSoCap of welk ander merk extensions dan ook. Hier heeft artikel 10 sub 2 en 3 betrekking op, maar dit is dus totaal niet aan de orde?!?!
Dus we doen niks wat niet mag, dit hebben we ook eerst zorgvuldig bekeken.
Waarom moet dat nu zo? Wij willen alleen maar een goede samenwerking.
En indien iets niet duidelijk is of vragen zijn, waarom bel je dan niet eerst in plaats van meteen te dreigen met stopzetting en boetes?!? Dat werkt toch helemaal niet zo prettig.
......”
2.9.
Vervolgens schrijft Indian Gold - als reactie daarop - per mail d.d. 27 februari 2014 aan Waxxa, voor zover hier relevant, het volgende:
“......
Begrijp goed dat ik jullie zeker niet wil tegen werken.
Het enige wat ik wil is dat wij volgens alle gemaakte afspraken zaken met elkaar doen zonder hier over te hoeven discussiëren.
Het betreft hier betalingen, verzendingen, prijsafspraken, en ook het in de markt zetten van Indian Gold.
Jullie wilden zelf vóór en ná foto’s maken en ik aangegeven dat ik dit prima vind zolang er Indian Gold hair extensions worden gebruikt.
Jullie zijn niet bevoegd om het beeldmerk van Indian Gold verder te wijzigen.
Modellen die niets met Indian Gold te maken hebben of Indian Gold in hun haar hebben mogen niet als reclame worden geuit.
De modellen die bij jullie producten staan zijn geen Indian Gold modellen, dragen geen Indian Gold extensions en doen in mijn optiek ook af aan de uitstraling en het merk Indian Gold.
Deze modellen zijn tevens van andere leveranciers en bij hun berust een copyright waardoor ze niet zomaar mogen worden gebruikt.
Het staat tevens heel on-professioneel om foto’s van een ander te moeten gebruiken om eigen producten te kunnen promoten.
Ik heb jullie op 9 Feb een mail gestuurd en vriendelijk gevraagd de foto’s te verwijderen.
Ik heb hier na 3 weken geen enkele replay op gekregen en nu wordt mij verweten dat ik geen contact opneem..?!
Maar goed, ik hoop dat jullie het standpunt van de foto’s begrijpen en de wijzigen voor 1 Maart zullen doorvoeren.
......”
2.10.
Vervolgens schrijft Indian Gold aan Waxxa per mail d.d. 7 maart 2014, voor zover hier van belang, het volgende:
“......
Na het verzoek van 9 & 27 Februari om de onofficiële foto’s te verwijderen welke niet aan Indian Gold behoren heb ik helaas moeten constateren dat nog niet alles is verwijderd.
Wellicht hebben jullie deze over het hoofd gezien en hierom vraag ik jullie deze alsnog per omme-gaande te verwijderen van de site www.indiangold.be
Het gaat om de 3 modellen onderaan deze pagina: http://www.indiangold.be/indian-gold-academy/
Tevens staat er een blond model op de website (met lengtes van het haar) met daaronder het logo van Indian Gold. Dit is tevens geen Indian Gold model.
Ik begrijp deze laatste (lengte) foto echter wel, hij kan wat mij betreft dan ook blijven staan mits het logo van Indian Gold eronder wordt verwijderd.
Terug komend op ons telefonisch overleg:
Tijdens het telefonisch overleg was Bastiaan van mening dat jullie zelf de huisstijl van Indian Gold mochten veranderen indien jullie dit wilde.
Ik heb laten weten dat dit niet mag maar dat ik hier op terug zou komen omdat ik dit moest laten nalezen in het contract.
Bij deze laat ik weten dat er in het contract staat dat er niet zomaar aan het handelsmerk van Indian Gold iets veranderd mag worden.
Dit is terug te lezen in het contract onder artikel: 3.1 + 5.1 + 5.3
Houdt hier in de toekomst rekening mee om teleurstelling, tijd, geld en energie te voorkomen.
3.1
De distributeur verplicht zich gebruik te maken van de handelsmerken van de leverancier, met inachtneming van alle aanwijzingen van de leverancier met betrekking tot het gebruik hiervan.
5.1
Elk beleid van leverancier ten aanzien van door leverancier in distributie gegeven producten, waaronder Indian Gold producten, prevaleert boven beleid van distributeur.
5.3
De distributeur conformeert zich naar het beleid van de leverancier. Handelen in strijd met het beleid van de leverancier kan leiden tot op ontbinden van de onderhavige overeenkomst, waarbij de distributeur in deze schadeplichtig zal zijn aan de leverancier.
Tevens was er het verzoek om bewijs te tonen dat de modellen die verwijderd moesten worden ook op andere ‘haar’ sites staan.
Wellicht overbodig maar toch op verzoek hierom een kleine selectie:
......”
2.11.
Per brief d.d. 12 maart 2014 schrijft Indian Gold, vertegenwoordigd door Rokade Advies B.V., aan Waxxa, voor zover hier relevant, het volgende:
“.....
Betreft: gebruikmaking van niet door Indian Gold BV geautoriseerd beeldmateriaal onder vermelding van Indian Gold
(...)
Tot ons wendde zich Indian Gold B.V. in persoon van haar middellijk directeur, mevrouw
G. Rademakers.
Enige tijd geleden heeft mevrouw Rademakers geconstateerd dat u handelt in strijd met de distributieovereenkomst zoals die tussen Indian Gold BV en Waxxa BVBA is gesloten. Op uitingen die u doet om de producten van Indian Gold aan te prijzen hanteert u afbeeldingen die niet van Indian Gold afkomstig zijn. Navraag door mevrouw Rademakers bij u heeft geleerd dat u gebruik maakt van naar verluidt ‘gratis stock foto’s’ teneinde de promotie van Indian Gold meer kracht bij te zetten.
Vanuit Indian Gold BV is aangegeven dat men eigen foto’s heeft die speciaal voor Indian Gold zijn gemaakt voor modellen die speciaal hiervoor door Indian Gold zijn geselecteerd. Indian Gold hanteert hiermee het beleid een eenduidige uitstraling naar buiten te genereren waarbij deze modellen het beeldmerk cq het gezicht van Indian Gold vormen. Door eigen foto’s te hanteren gaat u derhalve in tegen het beleid van Indian Gold BV.
De betreffende ‘gratis stock foto’s’ zouden eenvoudig elders kunnen opduiken en dit is al geconsta-teerd. Door deze foto’s te hanteren, brengt u schade toe aan het beleid een eenduidige gezicht naar buiten te vormen. De foto’s zijn immers algemeen en lijken algemeen te worden gebruikt. Algemeen gebruik staat haaks op een eigen beeldvorming naar buiten toe.
U meldt onder deze betreffende ‘gratis stock foto’s’ de naam Indian Gold, terwijl deze foto’s in het geheel niets met Indian Gold te maken hebben. U maakt hiermee inbreuk op het intellectueel eigendom op de naam Indian Gold welke naam u immers zo maar op een foto plaatst.
Wij zijn er evenmin van overtuigd dat deze ‘gratis stock foto’s’ daadwerkelijk gratis zijn. Dat men een foto betrekkelijk eenvoudig kan vinden en gebruiken, wil niet automatisch zeggen dat daarmee geen auteursrechten verschuldigd zouden zijn. Vooralsnog dienen wij er van uit te gaan dat onder de naam Indian Gold afbeeldingen worden gepresenteerd waarvoor de rechten niet zijn voldaan. De naam Indian Gold kan hierdoor beschadigd raken. Indien hieruit schade mocht ontstaan doordat Indian Gold B.V. hiervoor wordt aangesproken, zal deze schade op Waxxa BVBA verhaald worden.
Namens Indian Gold BV heeft mevrouw Rademakers u bij herhaling, telefonisch als via mail, dringend verzocht het gebruik van deze niet geautoriseerde afbeeldingen te staken en voor wat betreft het gebruik van afbeeldingen u te beperken tot de door Indian Gold BV aangeleverde foto’s. U heeft uiteindelijk deels gehoor gegeven aan dit verzoek. Op eenvoudige wijze valt te constateren dat u echter nog immer bij de naam Indian Gold gebruik maakt van de ‘gratis stock foto’s’. U heeft niet alle afbeeldingen als zodanig verwijderd en daarmee breng u nog immer schade toe aan de naam van Indian Gold.
Middels bovenstaande handelswijze handelt u in strijd met de bepalingen van de distributieovereen-komst, met name artikel 5 en artikel 10. Wij verzoeken u dan ook met klem deze, niet door Indian Gold BV geautoriseerde, afbeeldingen binnen 5 dagen na dagtekening te verwijderen uit al uw uitingen inzake Indian Gold. Zowel de uitingen op papier als digitaal.
Indien u geen gehoor geeft aan dit verzoek, stellen wij u reeds op voorhand in gebreke en zal Indian Gold B.V. zich helaas genoodzaakt voelen op basis van artikel 10.4 een vordering tot schade-vergoeding bij u neer te leggen, waarvan de minimale hoogte € 5.000 bedraagt, onverminderd het recht de werkelijke schade alsnog te verhalen. In dit geval zal tevens op basis van hetzelfde artikel de distributieovereenkomst worden opgezegd, waarbij Waxxa BVBA op grond van de overeenkomst schadeplichtig is.
......”
2.12.
Per brief d.d. 3 april 2014 schrijft Indian Gold, vertegenwoordigd door Rokade Advies B.V., aan Waxxa, voor zover hier relevant, het volgende:
“......
Betreft: opzegging distributieovereenkomst
......
Op 12 maart jongstleden hebben wij u een schrijven doen toekomen met betrekking tot oneigenlijk gebruik van de naam Indian Gold. U heeft op uw website de naam Indian Gold meerdere keren ‘geplakt’ op een foto die niet afkomstig is van Indian Gold. Dit zouden volgens u algemeen verkrijg-bare stock foto’s betreffen. In het schrijven van 12 maart 2014 is u het volgende uitgelegd:
Vanuit Indian Gold BV is aangegeven dat men eigen foto’s heeft die speciaal voor Indian Gold zijn gemaakt met modellen die speciaal hiervoor door Indian Gold zijn geselecteerd. Indian Gold hanteert hiermee het beleid een eenduidige uitstraling naar buiten te genereren waarbij deze modellen het beeldmerk cq het gezicht van Indian Gold vormen. Door eigen foto’s te hanteren gaat u derhalve in tegen het beleid van Indian Gold BV.
Wij hebben u er voorts op gewezen dat u middels bovenstaande handelswijze handelt in strijd met
de bepalingen van de distributieovereenkomst, met name artikel 5 en artikel 10 en bent u verzocht deze niet door Indian Gold BV geautoriseerde afbeeldingen binnen 5 dagen na dagtekening te ver-wijderen uit al uw uitingen inzake Indian Gold. Zowel op papier als digitaal.
Geconstateerd kan helaas worden dat u niet (volledig) gehoor hebt gegeven aan dit verzoek.
Er is derhalve sprake van een geschil als bedoelt in artikel 16.2 van de overeenkomst. Voorts bent u in het schrijven van 12 maart reeds in gebreke gesteld.
Op grond van artikel 5.3 alsmede artikel 10.4 van de distributieovereenkomst zegt Indian Gold B.V. hierbij de distributieovereenkomst op.
Op grond van hetzelfde artikel kan Indian Gold een vordering tot schadevergoeding bij u neer leggen, waarvan de minimale hoogte € 5.000 bedraagt, onverminderd het recht de werkelijke schade alsnog te verhalen.
Vooralsnog is Indian Gold bereid af te zien van een dergelijke vordering, mits en indien door Waxxa BVBA soepel wordt meegewerkt aan de effectuering van de beëindiging van de overeenkomst.
Hierbij valt onder meer te denken aan:
- het staken van het gebruik van alle uitingen van Indian Gold, onder andere van uw website.
- het vrijgeven van de domeinnaam Indiangold.be bij uw webhost partij, waarbij wij er
op wijzen dat de domeinnaam eigendom is van Indian Gold B.V.
Waxxa BVBA dient aan bovenstaande voldaan te hebben
uiterlijk op woensdag 30 april 2014.
uiterlijk op woensdag 30 april 2014.
Indien Waxxa BVBA geen gehoor geeft aan bovenstaande, zal Indian Gold BV zich genoodzaakt voelen verdere juridische stappen jegens Waxxa BVBA te ondernemen, waarbij wij er ten over-vloede aan toevoegen dat de kosten hiervoor op Waxxa BVBA verhaald zullen worden.
Gelet het feit dat vanwege uw handelingen en uw manier van communiceren de zakelijke relatie danig vertroebeld is, deelt Indian Gold BV u hierbij tevens mede dat zij de gehele zakelijke relatie met Waxxa BVBA wenst te verbreken. Indian Gold zal vanaf heden geen bestellingen van Waxxa BVBA meer in behandeling nemen, noch goederen leveren aan Waxxa BVBA. Reeds bestelde goederen zullen nog uitgeleverd worden, doch daarna zal bestellen niet meer mogelijk zijn.
......”
3.Het geschil in conventie
3.1.
Waxxa vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Indian Gold gebiedt om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan Waxxa de goederen te leveren zoals besteld bij bestellingen van 7 april, 14 april, 18 april en 22 april 2014, een en ander zoals blijkt uit productie 23 bij dagvaarding;
Indian Gold gebiedt om vanaf betekening van dit vonnis haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen geldende distributieovereenkomst onverkort na te komen gedurende de looptijd van deze overeenkomst,
telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat Indian Gold na betekening van dit vonnis verzuimt om aan dit vonnis te voldoen, met een maximum van € 50.000,00;
3. Indian Gold te veroordelen in de kosten die na het wijzen van dit vonnis ontstaan, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 indien Indian Gold niet binnen twee dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldatum van voornoemde termijn.
3.2.
Indian Gold voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
Indian Gold vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Waxxa te gebieden:
(a) binnen 48 uur na betekening van dit vonnis het gebruik van alle uitingen van het handelsmerk ‘Indian Gold’ te staken en gestaakt te houden, waaronder maar niet beperkt tot de naam, logo’s, foto’s en/of andere beeldmerken van Indian Gold;
(b) binnen 7 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de domeinnaam www.indiangold.be vrij te geven bij haar webhost partij en alle medewerking te verlenen om de registratie van voornoemde domeinnaam terug op naam van Indian Gold of een door haar aan te wijzen persoon te zetten,
telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per dag of gedeelte daarvan dat zij (een van) de hiervoor bedoelde geboden niet naleeft, tot een maximum van € 100.000;
2. Waxxa te veroordelen het minimaal verschuldigde bedrag ad € 10.000 aan schadevergoeding op grond van de aritkel 10 lid 4 en 11 lid 6 van de Overeenkomst te voldoen aan Indian Gold binnen 7 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, waarna dit bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente;
3. Waxxa te veroordelen in de kosten van dit geding.
4.2.
Waxxa voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen. Bovendien is het spoedeisend belang door Indian Gold niet betwist.
5.2.
Indian Gold heeft de distributieovereenkomst bij brief van 3 april 2014 met onmiddellijke ingang opgezegd. In dit kort geding staat allereerst de vraag centraal of aannemelijk is dat deze opzegging in een bodemprocedure stand zal houden. Daarbij gaat het om een toets van de in de opzeggingsbrief gegeven gronden.
5.3.
Indian Gold is van mening dat zij gerechtigd was de distributieovereenkomst op te zeggen, nu Waxxa in strijd met het door Indian Gold gevoerde beleid bij haar bedrijfsvoering gebruik maakt van andere foto’s dan de foto’s met de drie modellen van Indian Gold in de situatie dat duidelijk gemaakt is dat, voor aanprijzing van Indian Gold alleen laatstgenoemde foto’s zijn toegestaan. Het gebruik maken van foto’s van deze drie topmodellen, die respectievelijk blond, rood en donker haar hebben, is voor Indian Gold van zwaarwegend belang. Doordat Waxxa bij haar bedrijfsvoering gebruik maakt van andere foto’s, die veelal van andere sites zijn geplukt, kan Indian Gold het chique imago en de goede kwaliteit van haar product niet langer garanderen. Bovendien kan er verwarring ontstaan bij het publiek tussen het merk Indian Gold en andere, concurrerende merken die hair extensions verkopen.
Uiteindelijk is het Indian Gold die het beleid in deze bepaalt teneinde de uniformiteit en kwaliteit van haar producten te kunnen bewaken. Indien er sprake is van strijdigheid tussen haar beleid en het door Waxxa gevoerde beleid, dan prevaleert mitsdien het beleid van Indian Gold, waaraan Waxxa zich dient te conformeren (zie artikel 5.1 en 5.3 van de distributieovereenkomst). Op grond van artikel 3.1 van de distributieovereenkomst is Indian Gold verplicht om alle aanwijzingen van Indian Gold met betrekking tot haar handelsmerk op te volgen. Dit brengt in dit concrete geval met zich mee, ook al was Waxxa zelf een andere mening toegedaan over het effect daarvan op de uitstraling van het merk, dat Waxxa op grond van de distributieovereenkomst gehouden was om de omstreden foto’s op (herhaaldelijk) verzoek van Indian Gold te verwijderen.
5.4.
Waxxa stelt dat Indian Gold de distributieovereenkomst, die zich kenmerkt als een duurovereenkomst, niet rechtsgeldig heeft opgezegd en betwist dat zij de artikelen 3 en 5 van de distributieovereenkomst heeft geschonden.
Indian Gold heeft geen concreet beleid ten aanzien van het gebruik van foto’s op de website van Waxxa kenbaar gemaakt en Indian Gold heeft het fotomateriaal van haar website met de groots mogelijke zorg geselecteerd. Het ontbreken van voldoende helder beleid behoort voor rekening van Indian Gold te komen, nu Waxxa van Indian Gold geen duidelijkheid heeft verkregen over het door haar te voeren (marketing)beleid.
Weliswaar heeft Indian Gold per mail d.d. 9 februari 2014 en per mails d.d. 27 februari 2014 (zie onder 2.6, 2.7 en 2.9) naar Waxxa toe gecommuniceerd dat zij het gebruik van foto-materiaal verbiedt, maar welke foto’s dat zijn, en welke foto’s dan wel aanvaardbaar zouden zijn, blijft voor Waxxa ongewis.
5.5.
Waxxa meent dat sprake is van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarin opzegging in beginsel is uitgesloten. Als opzegging al toegestaan is, dan is dat slechts mogelijk indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat.
Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 3-12-1999, NJ 2000, 12 en HR 28-1-2011, NJ 2012, 685).
5.6.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Waxxa kan worden toegegeven dat de eerste aan haar gerichte mail d.d. 9 februari 2014 van Indian Gold niet geheel duidelijk is. Daar staat tegenover dat Waxxa bekend was met het feit dat Indian Gold bij het promoten van haar product gebruik maak van slechts drie modellen en met de inhoud van artikel 10 van de distributieovereenkomst. Dit, in samen-hang bezien, brengt met zich mee dat Waxxa op 9 februari 2014 had moeten begrijpen dat zij geen gebruik (meer) mocht maken van stockfoto’s met modellen die door niet door Indian Gold waren aangedragen en die geen hairextensions van het merk Indian Gold droegen. Bij onduidelijkheid op dit punt had het op de weg van Waxxa gelegen om hierover nadere informatie in te winnen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat aannemelijk is dat Waxxa weliswaar toestemming heeft verkregen om zelf foto’s te maken maar dat dit iets wezenlijk anders is dan het gebruiken van bestaande foto’s ter promotie van haar product in de situatie dat dit product voor/op die foto’s helemaal niet gebruikt wordt.
Per mail d.d. 27 februari 2014 heeft Indian Gold Waxxa nogmaals gesommeerd, met verwijzing naar de distributieovereenkomst. Hier heeft Waxxa, per mail d.d. 27 februari 2014 op gereageerd, waarbij zij zich op het standpunt stelt dat zij niets doet dat niet mag.
Diezelfde dag heeft Indian Gold per mail haar beleid aan Waxxa nogmaals duidelijk gemaakt en Waxxa gesommeerd voor 1 maart 2014 de verzochte aanpassingen aangaande de foto’s door te voeren. Hiermee had Indian Gold naar voorlopig oordeel het door haar gewenste gevoerde (marketing)beleid aan Waxxa voldoende kenbaar gemaakt.
Bij mail van 7 maart 2014 heeft Indian Gold aan Waxxa kenbaar gemaakt dat, onder verwijzing naar een telefonisch overleg en met het aangeven van de vindplaatsen, nog niet alle ongeoorloofde foto’s door Waxxa waren verwijderd. Bij brief d.d. 12 maart 2014 van haar juridisch adviseur stelt Indian Gold Waxxa nogmaals in de gelegenheid om - binnen
5 dagen na dagtekening - de niet door Indian Gold geautoriseerde afbeeldingen uit alle door Waxxa gedane uitingen te verwijderen.
5.7.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Indian Gold, gelet op de hiervoor onder 5.6 beschreven gang van zaken, in redelijkheid heeft kunnen besluiten de door haar met Waxxa gesloten distributieovereenkomst per brief d.d. 3 april 2013 te beëindigen. Voldoende aannemelijk is dat Indian Gold een zwaarwegend belang heeft bij het handhaven van het chique imago van haar merk en de goede kwaliteit van haar product en dat het gevaar bestaat dat Waxxa - met name door het gebruik van “stockfoto’s” waarbij de modellen geen Indian Gold extensions dragen - hieraan afbreuk doet. Dit, in samenhang bezien met het feit dat het niet aan Waxxa zelf is haar beleid in deze te bepalen is het niet onbegrijpelijk dat Indian Gold geen vertrouwen meer heeft in Waxxa als professionele distributeur.
5.8.
Dit neemt niet weg dat bij die opzegging een redelijke termijn in acht moet worden genomen, zeker nu de distributieovereenkomst voor het onderhavige geval geen bepaling lijkt te bevatten. Bij de beoordeling welke termijn redelijk is moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken en de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen. Daartoe behoort bijvoorbeeld de omstandigheid dat Waxxa nog een voorraad Indian Gold producten heeft. Een en ander afwegende acht de voorzieningenrechter voorshands de gehanteerde opzegtermijn van (ongeveer) drie maanden na 3 april 2014 passend.
Gelet hierop, en nu overigens niet is gebleken van feiten of omstandigheden die met zich brengen dat de duurovereenkomst niet kon worden opgezegd, is de opzegging van de overeenkomst tegen 1 juli 2014 voorshands, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.
5.9.
Dit brengt met zich mee dat Indian Gold zal worden veroordeeld haar uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen tot 1 juli 2014 na te komen, hetgeen mede inhoudt dat Indian Gold de bestellingen, die Waxxa tot 1 juli 2014 stelt nodig te hebben, aan Waxxa dient uit te leveren. Gelet op het naderende einde van de samenwerking ziet de voorzieningenrechter aanleiding om te bepalen dat Waxxa de reeds gedane bestellingen eerst zal moeten herbevestigen. Denkbaar is immers dat zij inmiddels minder belangstelling en/of klanten voor de producten zal hebben. De voorzieningenrechter gaat er daarbij vanuit dat dat Waxxa bij het beëindigen van de distributieovereenkomst haar restantvoorraad aan Indian Gold kan retourneren. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan deze veroordeling een dwangsom, als prikkel tot nakoming, te verbinden.
5.10.
Waxxa zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Indian Gold in conventie worden begroot op:
- griffierecht € 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.424,00
6.De beoordeling in reconventie
Het onder 1 gevorderde
6.1.
Het spoedeisend belang bij het onder 1 gevorderde, dat door Waxxa niet wordt betwist, vloeit voort uit de aard van de vordering.
6.2.
Gelet op het hiervoor in conventie overwogene is het Waxxa per 1 juli 2014
niet meer toegestaan, op grond van de artikelen 10 en 11 van de distributieovereenkomst,
de handelsmerken van Indian Gold in enige vorm te gebruiken, noch om de domeinnaam www.indiangold.be te gebruiken. Dit brengt zich mee dat het onder 1 gevorderde als na te melden zal worden toegewezen, waarbij Waxxa een korte termijn zal worden gegund om aan de geboden te kunnen voldoen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
Het onder 2 gevorderde
6.3.
Een geldvordering kan in kort geding worden toegewezen indien:
- het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is;
- sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening wordt getroffen;
- bij afweging van de belangen van partijen het restitutierisico onder ogen is gezien.
6.4.
Indian Gold heeft het spoedeisend belang bij dit gedeelte van haar vordering niet onderbouwd. Derhalve is niet voldaan aan de vereisten voor toewijzing in kort geding, zodat de vordering onder 2 zal worden afgewezen.
6.5.
In de omstandigheid dat partijen in reconventie ieder deels in het (on)gelijk zijn gesteld ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten in reconventie te compenseren.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
gebiedt Indian Gold om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de door Waxxa bij haar gedane bestellingen van 7 april, 14 april, 18 april en 22 april 2014, zoals aangegeven in productie 23 bij dagvaarding, aan Waxxa te leveren, indien en voor zover Waxxa binnen een week na betekening van dit vonnis per bestelling aan Indian Gold heeft kenbaar gemaakt dat zij hier nog steeds prijs op stelt;
7.2.
veroordeelt Indian Gold om vanaf betekening van dit vonnis haar verplichtingen
uit hoofde van de tussen partijen geldende distributieovereenkomst verplichtingen tot 1 juli 2014 na te komen;
7.3.
veroordeelt Waxxa in de proceskosten, aan de zijde van Indian Gold tot op heden begroot op € 1.424,00;
7.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
n reconventie
7.6.
gebiedt Waxxa per 7 juli 2014 het gebruik van alle uitingen van het handelsmerk ‘Indian Gold’ te staken en gestaakt te houden, waaronder maar niet beperkt tot de naam, logo’s, foto’s en/of andere beeldmerken van Indian Gold;
7.7.
gebiedt Waxxa per 7 juli 2014 de domeinnaam www.indiangold.be vrij te geven bij haar webhost partij en alle medewerking te verlenen om de registratie van voornoemde domeinnaam terug op naam van Indian Gold of een door haar aan te wijzen persoon te zetten;
7.8.
veroordeelt Waxxa om na betekening van dit vonnis aan Indian Gold een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag dat zij niet aan de onder 7.6 en 7.7 gegeven geboden voldoet, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt.
7.9.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.10.
compenseert de proceskosten aldus dat ieder der partijen de eigen proceskosten in reconventie draagt;
7.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2014.1862/2009