Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/419118 / HA ZA 13-217
Vonnis van 14 mei 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. E.K. Ditvoorst,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNICUM SCHIEDAM B.V.,
gevestigd te Schiedam,
gedaagde,
advocaat mr. E.J.L. Mulderink.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Unicum genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 mei 2013 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken,
- het proces-verbaal van comparitie van 8 oktober 2013,
- de brief van mr. Jurdik-Kliment van 21 oktober 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) was een onderneming die zich bezighield met het ontwerpen en produceren van kranen, silo’s en transportsystemen. Op 27 juli 2012 is de statutaire naam van [bedrijf 1] gewijzigd in Rotterdam Kraanservice B.V. (hierna: Kraanservice). Nadat Kraanservice op 14 augustus 2012 op eigen aangifte in staat van faillissement is verklaard, zijn de activa van de onderneming op 20 augustus 2012 door de curator aan [eiseres] verkocht. [eiseres] en Kraanservice zijn beide honderd procent dochterondernemingen van [eiseres] Netherlands Holding B.V. (hierna: [bedrijf 3]) De aandelen van [bedrijf 3] worden gehouden door Avodah Management B.V. De heer [persoon 2] houdt alle aandelen in Avodah Management B.V.
2.2.
Unicum verrichtte gedurende enkele jaren conserverings- en kraanwerkzaamheden in opdracht van [bedrijf 1]/Kraanservice. Unicum is onderdeel van de [groep] waarvan ook [bedrijf 2]deel uitmaakt.
2.3.
Op 14 augustus 2012 is Kraanservice in staat van faillissement verklaard met benoeming van [persoon 1] als curator. Op het moment van faillissement had Kraanservice diverse opdrachten bij Unicum uitstaan en waren ten behoeve van de uitvoering van die opdrachten diverse kraanonderdelen aan haar afgegeven. Op het moment van faillissement waren door Unicum verschillende facturen verstuurd die nog niet door Kraanservice waren voldaan.
2.4.
Op 20 augustus 2012 heeft de curator (een deel van) de activa van Kraanservice aan [eiseres] verkocht. Van de verkochte activa maakte ook deel uit een lopende opdracht van Holcim voor de bouw van een portaalkraan alsmede onderdelen van die portaalkraan zelf. [bedrijf 3] had ten aanzien van de oorspronkelijke opdracht een leveringsgarantie aan Holcim afgegeven. Onderdelen van deze kraan waren (voorafgaand aan het faillissement) door Kraanservice aan Unicum afgegeven teneinde de werkzaamheden te kunnen verrichten. Op grond van nadere afspraken die [eiseres] en Holcim op 20 augustus maakten, zou [eiseres] onder bepaalde voorwaarden een extra vergoeding ontvangen indien zij de opdracht voor een bepaalde datum zou afronden.
2.5.
In de tussen de curator (als verkoper) en [eiseres] (als koper) gesloten activa-overeenkomst van 20 augustus 2012 is onder meer het volgende opgenomen:
“
Artikel 9 - Overige bepalingen
Artikel 9 - Overige bepalingen
(…)
Verkoper zal op eerste verzoek van Koper zijn rechten voortvloeiende uit het bepaalde in artikel 60 Fw. omtrent retentierecht (doen) uitoefenen. Alle daaraan verbonden kosten komen voor rekening en risico van Koper en Koper zal Verkoper op eerste verzoek vrijwaren ten aanzien van alle kosten en aanspraken van derden voortvloeiende uit of verband houdende met het beroep op enig retentierecht. De vrijwaring betreft niet de indiening door de derde van zijn vordering op de boedel inclusief het daaraan ex art. 60 fw rustende voorrecht. (…)”
2.6.
Op 21 augustus 2012 vond tussen Unicum en [eiseres] een schikkingsoverleg plaats over de afgifte van de kraanonderdelen. Partijen bereikten hierover geen overeenstemming.
2.7.
Op 23 augustus 2012 stuurde de curator Unicum een brief met de volgende inhoud:
“Op 14 augustus 2012 is door de rechtbank Rotterdam het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap Rotterdam Kraanservice B.V., voorheen handelend onder de naam [bedrijf 1] Hierbij heeft de rechtbank ondergetekende als curator aangesteld.
Na inventarisatie door mij van de activa van de onderneming van de failliete vennootschap heb ik mij gebogen over de verkoop van de onderneming aan een derde partij. Ik heb overeenstemming bereikt met een derde partij en deze derde partij heeft het recht verworven om de lopende orders af te handelen.
Gebleken is dat onderdelen van een van de af te handelen orders zich bevindt bij u. U heeft deze bewerkt. U weet ook welke zaken dit betreft.
Ik heb aan de derde partij te kennen gegeven dat zij deze betreffende zaken bij u kunnen ophalen.
Het ligt in de rede dat u voorshands een beroep doet op uw retentierecht. Voor zover u daartoe overgaat, wijs ik u erop dat op de voet van artikel 60 Faillissementswet de curator dit recht kan
passeren door u als bevoorrechte crediteur op te nemen op de lijst met voorlopig erkende crediteuren.
Gelet op het vorenstaande moge ik u verzoeken uw eventuele rechten bij mij kenbaar te maken doch in elk geval de Rotterdam Kraanservice B.V. in eigendom toebehorende doch onder u resulterende zaken af te geven aan de derde partij, te weten [eiseres]”
2.8.
In een brief van de curator aan Unicum van 4 september 2012 is het volgende opgenomen:
“Per brief van 23 augustus jl. heb ik u aangeschreven in bovenvermeld faillissement.
Ik heb u daarbij medegedeeld dat ik overeenstemming heb bereikt met een derde partij die het recht heeft verworven lopende orders af te wikkelen. Diverse onderdelen van deze lopende orders bevinden zich bij u. Nu u deze heeft bewerkt, is u genoegzaam bekend om welke zaken het gaat.
Heden ontving ik de berichtgeving van de derde partij dat u weigert om de betreffende zaken aan haar af te geven.
Ik verzoek u - waar nodig met kracht van sommatie - om thans binnen drie dagen na heden zorg te dragen voor afgifte van de zaken, bij gebreke waarvan ik een kort geding aanhangig zal maken waarin ik onder dwangsom afgifte van de zaken zal vorderen.”
2.9.
In een op 25 oktober 2012 getekende bankgarantie is voor zover relevant het volgende opgenomen:
“De ondergetekende, ABN AMRO Bank (…) in aanmerking nemende dat:
- Er een geschil bestaat tussen enerzijds [bedrijf 2] (…), alsmede Staalstraalbedrijf Unicum BV, hierna tezamen te noemen "Unicum" en anderzijds Avodah Management BV. in haar hoedanigheid van bestuurder van Kraanservice Rotterdam B.V. (Bestuurder) ter zake van diens (bestuurs)aansprakelijkheid voor de navolgende facturen:
[bedrijf 5] EUR 9.105,88
Staalstraalbedrijf Unicum B.V. EUR 17.601,26
Totaal EUR 26.707,14
- Unicum weigert zaken af te geven die eigendom zijn van [eiseres] ([eiseres]) welke door Unicum onder zich worden gehouden en waarvan [eiseres] afgifte vordert;
- Unicum bovengenoemde zaken onmiddellijk aan [eiseres] afgeeft in ruil voor een bankgarantie ter zake van haar gepretendeerde vordering op de Bestuurder;
- [eiseres] namens de Bestuurder bereid is de garantie te verstrekken;
verklaart:
hierbij onherroepelijk tot een maximum bedrag van EUR 30.000,00 (zegge: dertigduizend euro) de nakoming van Bestuurders verplichtingen uit hoefde van bovengenoemd geschil te garanderen en op het eerste schriftelijke verzoek van Unicum alle bedragen aan Unicum over te maken welke Bestuurder schuldig is, met inachtneming van het voormelde maximum bedrag.
Het verzoek van Unicum tot betaling zal alleen in behandeling worden genomen, als dit is vergezeld van alle hierna genoemde documenten:
1. Een minimaal 14 werkdagen oude uitspraak waartegen geen appel/beroep/cassatie meer mogelijk is en waaruit blijkt dat Unicum in het gelijk is gesteld inzake voornoemd geschil, alsmede een minimaal 5 dagen oude bevestiging van Unicum danwel haar advocaat dat door Bestuurder het bedrag van de vordering niet op de door haar beheerde (derden) rekeningnummer is ontvangen.
Deze garantie eindigt onmiddellijk:
1. op het moment dat Bestuurder een onherroepelijke uitspraak van een gerechtelijke instantie overlegt waaruit blijkt dat Bestuurder in voornoemd geschil het gelijk is gesteld of;
2. op het moment dat door Bestuurder het bedrag van de vordering op de rekening van Unicum danwel op een door de advocaat van Unicum beheerde (derden) rekening is ontvangen of;
3. op het moment dat door Bestuurder het overeengekomen bedrag uit een uit het geschil voortvloeiende schikking op de rekening van Unicum danwel op een door de advocaat van Unicum beheerde (derden) rekening is ontvangen of;
4. indien Unicum verzuimt een binnen 4 weken na dagtekening van de onderhavige bankgarantie een dagvaarding inzake het geschil aan Bestuurder te doen uitbrengen.”
2.10.
Op 30 oktober 2012 zijn de kraanonderdelen door Unicum aan [eiseres] afgegeven.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat Unicum door de weigering om de zaken af te geven onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld;
II. Unicum te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen de schade ad € 49.906,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 augustus 2012 tot aan de dag van de algehele betaling, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
III. Unicum te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
Unicum voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[eiseres] grondt haar vorderingen op de stelling dat Unicum onrechtmatig heeft gehandeld door, ondanks verzoeken van [eiseres] en de curator, afgifte te weigeren van aan Kraanservice toebehorende zaken. Het betreft onderdelen van een portaalkraan die [eiseres] dringend nodig had om een (van Kraanservice overgenomen) opdracht voor de onderneming Holcim te kunnen uitvoeren. [eiseres] had een groot belang bij het zo spoedig mogelijk afwikkelen van deze opdracht in verband met een (in het verleden door [bedrijf 3]) aan de opdrachtgever Holcim verstrekte leveringsgarantie en een aantal nader met Holcim overeengekomen voorwaardelijke vergoedingen. Unicum heeft echter steeds geweigerd de onderdelen af te geven, ook nadat (i) de curator de zaken met een beroep op artikel 60 lid 2 Fw had opgeëist en (ii) [eiseres] Unicum had aangeboden de door Unicum in verband met de onderdelen gemaakte en te maken kosten te vergoeden. Volgens [eiseres] heeft Unicum met die weigerachtige houding onrechtmatig gehandeld en is zij aansprakelijk voor de als gevolg van die weigering door [eiseres] geleden schade.
4.2.
Unicum voert verweer en stelt in de eerste plaats dat zij niet verplicht was de onderdelen aan [eiseres] af te geven omdat zij over een retentierecht beschikte zolang haar vorderingen op Kraanservice en haar vorderingen op de direct en indirect bestuurders van Kraanservice niet waren voldaan. In de tweede plaats stelt Unicum dat [eiseres] haar nooit heeft gesommeerd de onderdelen af te geven. Na het faillissement van Kraanservice hebben Unicum en de [eiseres] Groep in goede sfeer onderhandeld over de voorwaarden waartegen Unicum de onderdelen aan [eiseres] zou afgeven en uiteindelijk hebben partijen hierover overeenstemming bereikt. [eiseres] heeft Unicum er tijdens de onderhandelingen nooit op gewezen dat zij de teruggehouden onderdelen zeer dringend nodig had en dat zij intussen (grote) schade leed.
4.3.
Vooropgesteld wordt dat de kraanonderdelen door Kraanservice bij Unicum waren afgeleverd teneinde Unicum in staat te stellen de aan haar versterkte opdrachten te kunnen verrichten en Unicum in beginsel verplicht was deze goederen op verzoek van (de curator van) Kraanservice aan Kraanservice (of een door haar aangewezen derde) af te geven. Unicum stelt in deze procedure echter dat zij bevoegd was de nakoming van deze verplichting tot afgifte op te schorten totdat haar vorderingen op Kraanservice waren voldaan. De stelplicht en bewijslast van deze stelling rust op Unicum die zich op de rechtsgevolgen ervan beroept.
4.4.
De rechtbank zal hierna allereerst ingaan op de vraag of en zo ja ten aanzien van welke vorderingen Unicum over een retentierecht beschikte. Volgens [eiseres] heeft Unicum het retentierecht uitgeoefend in verband met vorderingen van zowel Unicum als haar zustervennootschap [bedrijf 2]op Kraanservice. Daarnaast zou het retentierecht zijn uitgeoefend in verband met vorderingen van zowel Unicum als [bedrijf 2]op de direct en indirect bestuurders van Kraanservice (Avodah Management B.V. en [persoon 2]). Unicum stelt in deze procedure echter haar retentierecht slechts te hebben uitgeoefend in verband met haar vorderingen op Kraanservice en haar vordering op de directe en indirecte bestuurders van Kraanservice. Dat betekent dat de rechtbank er bij de beoordeling vanuit kan gaan dat het retentierecht enkel voor wat betreft die vorderingen van Unicum is uitgeoefend.
4.5.
Een retentierecht is de bevoegdheid van een schuldeiser om de nakoming van zijn verplichting tot teruggave van een zaak aan de schuldeiser op te schorten totdat zijn vordering wordt voldaan (artikel 6:52 jo 3:290 BW). Voor een retentierecht is vereist dat de schuldeiser een opeisbare vordering heeft, dat hij de zaak of de zaken in zijn macht heeft en dat voldoende samenhang bestaat tussen zijn vordering en de verplichting tot afgifte.
4.6.
Voor wat betreft haar vorderingen op de direct en indirect bestuurders van Kraanservice kwam Unicum geen retentierecht toe. Een retentierecht kan in beginsel slechts worden uitgeoefend voor zover de teruggehouden goederen tot het vermogen van de schuldenaar behoren. Avodah Management B.V. en [persoon 2] zijn de direct en indirect bestuurder van Kraanservice (die rechthebbende van de zaken was) maar zij waren zelf geen rechthebbenden van de teruggehouden kraanonderdelen. De stelling van Unicum dat Kraanservice Unicum nog tot één week voor het faillissement nieuwe opdrachten heeft verstrekt, doet daaraan niet af.
4.7.
De rechtbank is van oordeel dat Unicum voor wat betreft de vorderingen op Kraanservice wel over een retentierecht beschikte. Daarbij wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat Unicum één of meerdere opeisbare vorderingen op Kraanservice had en dat Unicum de kraanonderdelen in haar macht had. Ook heeft [eiseres] niet betwist dat er diverse opeisbare facturen waren die door Kraanservice onbetaald zijn gelaten (en dat Unicum derhalve op zichzelf een retentierecht toekwam). Verder is van belang dat er voldoende samenhang tussen de vorderingen van Unicum op Kraanservice en de teruggehouden kraanonderdelen bestond. Unicum verrichtte al enkele jaren regelmatig opdrachten voor Kraanservice en ook de teruggehouden kraanonderdelen zijn afgegeven in het kader van deze bestendige zakenrelatie.
4.8.
[eiseres] meent niettemin dat Unicum voor wat betreft de vorderingen van op Kraanservice geen beroep (meer) op haar retentierecht toekwam vanaf het moment dat (i) de curator de kraanonderdelen met een beroep op artikel 60 lid 2 Fw opeiste en (ii) [eiseres] aanbood de met de kraanonderdelen samenhangende kosten te voldoen. Door desondanks afgifte van de goederen te weigeren, heeft Unicum onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld en schade veroorzaakt waarvoor zij aansprakelijk is.
4.9.
De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel een retentierecht in geval van een faillissement in stand blijft, geeft artikel 60 lid 2 Fw de curator de bevoegdheid de teruggehouden zaak bij de retentor op te eisen teneinde haar te verkopen. De retentor behoudt in dat geval de krachtens artikel 3:292 BW aan hem toegekende voorrang op de opbrengst van de zaak maar deelt wel mee in de omslag van de algemene faillissementskosten en hij dient zijn vordering eerst ter verificatie in te dienen en het verbindend worden van de slotuitdelingslijst af te wachten.
4.10.
Bij overeenkomst van 20 augustus 2012 heeft de curator de teruggehouden kraanonderdelen aan [eiseres] verkocht. Bij die overeenkomst heeft de curator zich ook verplicht de op grond van artikel 60 lid 2 Fw aan hem toekomende bevoegdheid tot opeising van de zaak desgevraagd uit te oefenen. De curator heeft Unicum bij brief van 23 augustus verzocht de kraanonderdelen aan [eiseres] af te geven en Unicum erop gewezen dat, voor zover Unicum zich op haar retentierecht beroept, de curator dit recht kan passeren door Unicum als bevoorrechte crediteur op te nemen op de lijst met voorlopig erkende crediteuren. Bij brief van 4 september 2012 heeft de curator Unicum opnieuw verzocht, dit keer met kracht van sommatie, de kraanonderdelen binnen drie dagen aan de derde te weten [eiseres] af te geven bij gebreke waarvan de curator een kort geding aanhangig zou maken.
4.11.
Nog afgezien van de vraag of de curator op het moment van het versturen van de brieven nog bevoegd was de onderdelen met een beroep op artikel 60 lid 2 Fw op te eisen (niet duidelijk is of de onderdelen aan [eiseres] zijn geleverd of dat Kraanservice hiervan eigenaar is gebleven), acht de rechtbank het niet onrechtmatig dat Unicum de afgifte van de kraanonderdelen aan [eiseres] heeft geweigerd. Daarbij weegt mee dat, hoewel de teruggehouden zaken op het moment van het verzoek tot afgifte al door de curator aan een derde waren verkocht, de curator Unicum geen inzicht heeft verschaft in de gevolgen van de afgifte voor Unicum. De curator vermeldt in zijn eerste brief wel dat hij het retentierecht “kan passeren” door Unicum als bevoorrechte crediteur op de lijst van voorlopig erkende crediteuren op te nemen maar vermeldt niet welke opbrengst met de verkoop van de kraanonderdelen is behaald en wat dit voor Unicum concreet betekent (namelijk dat zij haar voorrang op deze opbrengst behoudt maar deze pas bij de verdeling van de boedel zou ontvangen). Dat Unicum de kraanonderdelen naar aanleiding van de brieven van de curator niet direct aan [eiseres] afstond, is daarmee nog niet onrechtmatig. Dit geldt te meer nu Unicum pas op 21 augustus 2012 (een week na de faillietverklaring en een dag na de verkoop van de activa) van het faillissement op de hoogte werd gesteld. Daar komt bij dat Unicum stelt naar aanleiding van de brieven contact te hebben opgenomen met de curator. Daarbij zou de curator hebben verklaard vanwege de lopende onderhandelingen tussen Unicum en [eiseres] geen verdere actie te ondernemen zodat partijen er onderling uit zouden kunnen komen. Hoewel betwist door [eiseres], wordt die stelling ondersteund door het feit dat de curator geen gevolg heeft gegeven aan zijn dreigement een kort geding aanhangig te maken indien Unicum de onderdelen niet binnen drie dagen zou afgeven. In het faillissementsverslag van 21 september 2012 vermeldt de curator ook dat de teruggehouden zaken zijn opgeëist maar dat er overleg wordt gevoerd tussen de advocaat van de [eiseres] Groep en de retentor over de wijze van afwikkeling. Dat wijst erop dat de curator op dat moment kennelijk niet volhardde in zijn beroep ex artikel 60 lid 2 Fw maar afwachtte of partijen overeenstemming zouden bereiken. Gegeven deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat Unicum onrechtmatig heeft gehandeld door de onderdelen ondanks de brieven van de curator niet direct aan [eiseres] af te geven.
4.12.
Volgens [eiseres] handelde Unicum voorts onrechtmatig door afgifte van de onderdelen te weigeren nadat [eiseres] had aangeboden de in verband met de teruggehouden kraanonderdelen gemaakte en nog te maken kosten aan haar te vergoeden. Ook die, overigens door Unicum betwiste, stelling acht de rechtbank ongegrond. Unicum was immers gerechtigd zich op haar retentierecht te beroepen zolang de openstaande facturen van Kraanservice niet waren voldaan. [eiseres] heeft niet toegelicht wat het aanbod om de kosten in verband met de teruggehouden zaak te voldoen exact inhield, maar gesteld noch gebleken is dat [eiseres] zich daarmee bereid verklaarde alle openstaande facturen van Kraanservice aan Unicum te voldoen. Bovendien is het feit dat de schuldeiser (of een derde) zich tot nakoming bereid en in staat verklaart op zich onvoldoende voor het beëindigen van een retentierecht. De vorderingen dienen daadwerkelijk te worden nagekomen of volledige nakoming op korte termijn moet zijn aangeboden. Hoewel denkbaar is dat een retentor op grond van redelijkheid en billijkheid gehouden is een teruggehouden zaak af te geven aan een partij die de zaken dringend nodig heeft (en intussen grote schade lijdt) indien die onderneming aanbiedt de opeisbare vordering op korte termijn te voldoen of hiervoor zekerheid te stellen, is gesteld noch gebleken dat zulk een aanbod door [eiseres] is gedaan zodat het retentierecht ook na het aanbod van [eiseres] in stand is gebleven en de weigering van Unicum niet onrechtmatig was.
4.13.
Dat partijen uiteindelijk afgifte zijn overeengekomen in ruil voor een bankgarantie van [eiseres] voor het geval de (direct en indirect) bestuurders van Kraanservice in een het onherroepelijk vonnis veroordeeld zouden worden, resulteert evenmin in onrechtmatig handelen van Unicum. Unicum had op de datum waarop de bankgarantie is afgegeven immers een retentierecht en mocht afgifte weigeren totdat de openstaande vorderingen op Kraanservice waren voldaan.
4.14.
De slotsom is dat Unicum niet onrechtmatig heeft gehandeld en dat de vorderingen derhalve worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Unicum worden begroot op:
- griffierecht 1.836,00
- salaris advocaat
1.788,00(2,0 punten × tarief € 894,00)
1.788,00(2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 3.624,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Unicum tot op heden begroot op € 3.624,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad
Dit vonnis is gewezen door mr. T. Boesman en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2014.
2309/2148