ECLI:NL:RBROT:2014:4687 - Rechtbank Rotterdam - Vordering tot terugbetaling goodwill en schadevergoeding ...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven & handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/431295 / HA ZA 13-847

Vonnis van 7 mei 2014

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DETRON INFORMATION TECHNOLOGY B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DETRON ICT & TELECOM GROEP B.V.,

gevestigd te Den Bosch,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. P.M. Verwijs,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ISSUE INFORMATION TECHNOLOGY B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2.[gedaagde2],

wonende te 's-Gravenwezel, België,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BUILDING CONSTRUCTION INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BUILDING CONSTRUCTION INVESTMENTS II B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. E.P. Groenewegen-Caris.

Eiseres sub 1 zal hierna worden aangeduid als “Detron” en eiseres sub 2 als “Huurder”. Gezamenlijk worden zij aangeduid als Detron c.s.. Gedaagden sub 1 tot en met 4 worden aangeduid als respectievelijk “Issue”, “[gedaagde2]”, “BCI” en “BCI II”. Gezamenlijk worden zij aangeduid als Issue c.s.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 18 september 2013 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 10 december 2013.
de conclusie van antwoord in reconventie, tevens vermeerdering, vermindering en wijziging van eis in conventie, met producties.

2.De feiten

In deze zaak wordt van de navolgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.1.

Detron drijft een onderneming als leverancier van ICT-diensten en verricht uit dien hoofde dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatie- en communicatietechnologie.

2.2.

Huurder is de moedermaatschappij van Detron en van enkele andere vennootschappen in de Detron-groep.

2.3.

Issue leverde tot aan de verkoop van haar onderneming aan Detron hard- en software en aanverwante ICT-dienstverlening. [gedaagde2] is enig statutair bestuurder en (middellijk) enig aandeelhouder van Issue. Issue dreef haar onderneming vanuit het door haar van BCI, BCI II en Issue Onroerende Zaken C.V. gehuurde pand aan de Driemanssteeweg 200 te Rotterdam. De huurprijs van dat pand bedroeg € 818.621,- per jaar.
Aan Issue is tijdelijk een korting verleend op de huurprijs op grond waarvan Issue laatstelijk
€ 580.000,- per jaar betaalde.

2.4.

In 2011 zijn Detron en Issue met elkaar in gesprek getreden over een overname van Issue door Detron. Dat overleg draaide in eerste instantie op niets uit, doch na hernieuwde onderhandelingen is op 16 april 2012 door partijen een “Letter of Intent” (hierna: “LOI”) ondertekend. Deze LOI luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

"3. De Koopsom voor de Onderneming bestaat uit een bedrag ad EUR 3.500.000. De waardering is gebaseerd op de verbeterde resultaten van Issue vanaf het laatste kwartaal in 2011, welke naar verwachting van Partijen in 2012 gecontinueerd worden.

De Koopsom zal op de Leveringsdatum worden betaald en wel als volgt:

1. een bedrag gelijk aan de Koopsom (na correctie) minus EUR 500.000 zal door overboeking op de bankrekening van Issue worden overgemaakt;

2. een bedrag ad EUR 500.000 zal Detron verschuldigd blijven aan Issue en deze schuld zal worden omgezet in een lening, welke lening een rente draagt van 7% op jaarbasis en zal worden afgelost in 16 gelijke kwartalen, voor het eerst p30 september 2012, daarna op 31 december 2012, enzovoorts.
(…)
5. Naar beste weten van Issue liggen omzet, bruto marge, ebitda en investeringen van de Onderneming in 2012 in lijn met de resultaten in het laatste kwartaal van 2011, te weten een gemiddeld omzetniveau van EUR 9 miljoen per kwartaal, een bruto marge van circa 15% en een ebitda resultaat van EUR 0. Deze paragraaf is opgenomen om aan te geven dat deze positie tijdens het due diligence onderzoek aan de orde zal komen. De haalbaarheid van het budget 2012 zal daarom belangrijk zijn om tot de uiteindelijke Transactie te komen. Deze paragraaf zal geen aanleiding zijn om claims in te dienen als gevolg van het niet behalen van het budget, enige forecast en/of anderszins.”

2.5.

Bij e-mailbericht van 11 mei 2011 heeft [persoon2] (werkzaam bij Issue, hierna: [persoon2]) het volgende aan de heer [persoon3] van Detron meegedeeld:

“Naar aanleiding het gesprek gisteren betreffende de huur en directiebeloning hierbij nog e.e.a. ter verduidelijking:

Contractuele huur: € 818.621,-

In de verstrekte cijfers zijn de huur en dir/man.verg. als volgt opgenomen:

2011 2012 2013
Huur 514 580 697

Dir/man.verg. 100 205 215

Deze cijfers zijn meegenomen in de EBITDA berekening zoals door Alex opgesteld.

De huur is tijdelijke gereduceerd en kan in 2011 ongewijzigd blijven.

Voor de volgende jaren is een stijging voorzien waarbij het uitgangspunt is om 2014 weer de contractuele huur te berekenen.

Voor directie/managementverg. Is in 2011 een halfjaar voorzien.”

2.6.

Bij e-mailbericht van 7 maart 2012 heeft [persoon4] (statutair directeur van Detron; hierna: [persoon4]) aan [persoon2] het volgende meegedeeld:

“Ik ben zo vrij geweest om ook wat berekeningen te maken inzake Koopsom, Huur en balans Issue, e.e.a. gebaseerd op de balans per 30 juni 2011 van Issue, om te kijken of we een deal kunnen maken. Zie bijgaand. Ik ga er vanuit dat de balans niet erg gewijzigd is na 30 juni 2011.

Het zijn wat grove berekeningen om te kijken of we tot een voor beide partijen aanvaardbare deal kunnen komen. Voor ons is belangrijk - zoals gemeld - dat de goede resultaten van Issue uit Q4 2011 in 2012 gecontinueerd kunnen worden. Verder zijn voor mij de posten lening verkoper / huur communicerende vaten, waarbij wij vanuit presentatie oogpunt liever leningen betalen dan huur (ivm ebitda). Vanuit financieringsoptiek van panden is het wellicht beter hogere huren te hebben. Maar ook dit zullen we verder uit moeten werken.

2.7.

Bij e-mailbericht van 16 maart 2012 bericht [persoon4] als volgt aan [persoon2]:
“Zie bij gaand zoals besproken.

Zoals je ziet, kost deze deal ons 4M up front: 3,5M aan Issue en 0,5M aan reorganisatiekosten. Deze kosten betreffen met name afvloeiing van mensen (bij Issue of bij KT) welke kosten zijn echt wel kwijt zijn. De resterende miljoen is verwerkt in de huur, waarbij ik het niet meer dan gebruikelijk vind om een korting van 1 jaar te krijgen op een nieuwe huurovereenkomst van 10 jaar. Vergeet ook niet dat mijn voorstel was om een nieuwe huurtermijn voor 7 jaar aan te gaan en dat deze termijn - in jouw voordeel - al verlengd is naar 10 jaar. Ik hoor het wel.”

2.8.

In de periode van maart tot mei 2012 heeft [accountant] (hierna: [accountant]) in opdracht van Detron een due diligence onderzoek uitgevoerd naar de door Issue in het kader van de overnameonderhandelingen gepresenteerde cijfers.

2.9.

Bij e-mailbericht van 27 april 2012 heeft de heer [persoon3] van Detron aan de heer [gedaagde2] van Issue, voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:

“Het due dilligence is wat ons betreft grotendeels afgerond.

Inmiddels is ons duidelijk geworden dat de uitgangspunten van de deal (36M omzet, 15% BM en een nul resultaat op ebitda niveau) zoals opgenomen in de LOI moeilijk te halen zijn. Uit de analyse van het huidige operationele kostenniveau is gebleken dat deze te hoog is om bij de omzet van 36M en 15% BM een nul resultaat te halen. Op basis van de kostenniveau's vanaf april is een genormaliseerd ebitda resultaat op jaarbasis van 700K tot 800K negatief bepaald niet onwaarschijnlijk. Dan gaan we al uit van het feit dat de omzetdoelstelling en BM doelstelling worden geháald. Het is op basis van de huidige omzetniveau's en orderintake verwachtingen niet aannemelijk dat de omzet en/of de (relatieve) BM hoger zal zijn dan de 36M resp. 15%.

(…)

Nu staan we voor de keuze om ofwel af te zien van de transactie ofwel een nieuwe prijs vast te leggen. Omdat wij van de samenwerking tussen de bedrijven nog steeds veel verwachten wil ik een nieuwe koopprijs voorstellen die aansluit als volgt:

-huurprijs pand blijft overeenkomstig de LOI

-koopprijs voor de goodwill wordt € 500.000

-waarde van de activa / passiva: nader te bepalen.

Zullen we morgen even bij elkaar komen..?”

2.10.

Bij e-mailbericht van 30 april 2012 heeft [persoon4] het volgende aan [persoon2] meegedeeld:

“Als vervolg op mijn email van gisteren en ons telefoongesprek van vandaag, bericht ik je als volgt.

Ons bod zoals opgenomen in de LoI van 16 april is gebaseerd op een omzetniveau van 36M, 15% bruto marge en een 0 resultaat op ebitda niveau. Uit ons due diligence onderzoek is gebleken dat met het huidige kostenniveau van Issue geen nul resultaat gehaald kan worden bij een omzet van 36M. Vandaag bevestigde je dit beeld, maar je gaf aan dat Issue gaat voor meer omzet dan 36M, t.w.: 46M: Bij het huidige kostenniveau zou dan ten minste break even worden gedraaid. Ons inziens is dit wel erg ambitieus: 46M is 16M groei ten opzichte van 2011. Ook op basis van de huidige orderintake en salesfunnel is ons inziens niet realistisch om uit te gaan van een omzetniveau van 46M voor 2012. De 36M zoals opgenomen in de LoI lijkt ons al een grote uitdaging.

Hoe nu verder?

Laat ik voorop stellen dat wij een overname van Issue nog steeds strategisch zeer interessant vinden. Vandaar ook het vrij hoge goodwill bedrag dat wij bereid waren te betalen voor Issue. Maar nu de uitgangspunten wat slechter blijken te zijn dan verwacht, kunnen we niet de bedragen voor goodwill betalen die opgenomen zijn in de LoI. Met de huidige inzichten zouden Wij bereid zijn ter zake van goodwill het volgende te betalen:

- Huur: conform LoI: hierin ligt tenminste 1 miljoen aan goodwill besloten;

- Up front betaling: 0,75 miljoen

- Lening Issue: 0,5 miljoen

Voor ons komt daarnaast nog bij zo'n 700-800K aan reorganisatiekosten die ook als goodwill zijn aan te merken. Deze kosten zijn nodig om Issue te integreren met onze BU Infrastructure Solutions teneinde een kostenreductie te realiseren waardoor het betalen van in totaal 3M goodwill gerechtvaardigd wordt.

Alternatief zou kunnen zijn om te gaan werken met een earn out constructie. Maar dit lijkt me een beetje lastig nu we Issue z.s.m. na een eventuele overname willen integreren met onze BU Infrastructure Solutions.”

2.11.

Op 7 mei 2012 heeft [persoon5] (Detron) aan [persoon2] (Issue) een
e-mailbericht gestuurd dat, inclusief de daarbij gevoegde bijlage, voor zover hier relevant, als volgt luidt:

“Beste [persoon2],

Zie bijgaand het memo inzake balansposten zoals eerder besproken.

lk wil morgen graag nog even kort met jou alles doorlopen of het correct is weergegeven en een aantal punten verder bespreken.

Tot morgen, met vriendelijke groet,
[persoon5]

- in crediteurensaldo staat een vordering op ASR inzake pensioenen van 118k terwijl op de balans rekening pensioenen ook nog 24k te vorderen staat. April 72k aan nota's ontvangen, [accountant] stelt berekening pensioenpositie per 31 maart op.”

2.12.

Op 30 mei 2012 is tussen Detron en Issue een overnameovereenkomst tot standgekomen waarbij Issue bepaalde activa en passiva van haar onderneming aan Detron heeft verkocht. Deze overnameovereenkomst luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“
"Effectieve Datum"betekent 1 april 2012;

(…)

De koopprijs voor de Onderneming bedraagt (EUR 2.500.000 -/- EUR 1.502.981) EUR 997.019,= (zegge: negenhonderd en zevenennegentigduizend en negentien euro), exclusief BTW en is gebaseerd op de netto waarde van de Activa en Passiva in de Overnamebalans per de Effectieve Datum, vermeerderd met de daarbij behorende Goodwill, conform de koopprijsberekening die is aangehecht

als
Bijlage 10(de
"Koopprijs").

(…)

5 BELASTINGEN

5.3

Ter voorkoming van misverstanden stellen Partijen vast dat Detron geen belastingschulden van Issue overneemt en dat belastingschulden uitdrukkelijk van de Activa en Passiva zijn uitgesloten. Boetes in verband met eventuele onjuiste of niet tijdige aangifte of afdracht van belastingen vallen ook onder de belastingschulden.

(…)

7 OVERDRACHT

7.1

Op de Overdrachtsdatum en in onderstaande volgorde:

7.1.1

betaalt Detron een bedrag ad EUR 497.019,= (zegge vierhonderd en negenenzeventigduizend en negentien euro) aan Issue (…);
7.1.2 erkent Detron een bedrag ad EUR 500.000,= (zegge: vijfhonderd duizend euro) bij wijze van geldlening aan Issue schuldig te erkennen. De overeenkomst van geldlening is aangehecht als Bijlage 12;
(…)
OVERDRACHT CONTRACTEN

(…)

9.1

Issue zal alle ontvangen betalingen die voortvloeien uit de Contracten die binnenkomen op haar rekening rechtstreeks doorbetalen aan Detron. Detron heeft hier een voorkeurspositie ten opzichte van de bank van Issue.

(…)
11 VORDERINGEN

Ontvangen gelden door Issue betrekking hebbende op de Vorderingen na de Effectieve Datum worden overgemaakt op het rekeningnummer 152.797.858 van Detron. De beperking van aansprakelijkheid van artikel 15 van Pro deze Overeenkomst is niet van toepassing op dit artikel 11.

(…)

13 VERPLICHTINGEN NA OVERDRACHT(…)

13.3

Tot en met 31 maart 2013 is Detron gerechtigd tot kosteloze toegang en kosteloos gebruik (op de wijze zoals voor de Overdrachtsdatum) van de softwaresystemen, voor zover de toegang en het gebruik betrekking hebben op de Onderneming. Tot en met 31 maart 2013 is Issue gerechtigd tot kosteloze toegang en kosteloos gebruik van de ICT-infrastructuur die in het kader van deze

transactie door Issue aan Detron wordt overgedragen zulks ten behoeve van het kunnen blijven voeren van een financiele administratie door Issue na de Overdrachtsdatum.
(…)

GARANTIES

14.1

Issue staat jegens Detron onvoorwaardelijk en onherroepelijk in voor de juistheid en volledigheid op de Overdrachtsdatum van de Garanties. Elke Garantie zal afzonderlijk en individueel geïnterpreteerd worden.

14.2

In geval van een inbreuk op enige door Issue verstrekte Garantie (een
"Inbreuk")of ingeval van een tekortkoming in de nakoming door Issue van enige ander verplichting uit hoofde van deze Overeenkomst (een
"Tekortkoming")zal Issue de Schade vergoeden.

(…)

15 AANSPRAKELIJKHEID ISSUE

15.1

Issue is slechts aansprakelijk voor Claims, indien de som van alle Claims het bedrag van EUR 50.000 (het
"Gezamenlijke Drempelbedrag")overstijgt. Indien de som van alle Claims het Gezamenlijke Drempelbedrag overstijgt zal Issue aansprakelijk zijn voor het bedrag van de Claims en niet slechts voor het bedrag van de overschrijding.

15.2

De totale aansprakelijkheid van Issue zal beperkt zijn tot EUR 750.000,= (zevenhonderd en vijftigduizend euro).

(…)

15.4

Issue zal niet aansprakelijk zijn voor Claims:

d. indien de Inbreuk waarvan de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de Inbreuk reeds bekend waren of bekend behoorden te zijn bij Detron op grond van het due diligence onderzoek (als bedoeld in artikel 18) of kennis van de markt waarin Issue opereert;

(…)

h. indien de Schade is vergroot of niet is beperkt door nalaten van Detron of aan het nalaten van Detron kan worden toegerekend, in welke geval Issue alleen aansprakelijk gehouden kan worden voor de Schade zoals die zou zijn geweest exclusief de vergroting respectievelijk de Schade zoals die zou zijn geweest nadat de Schade zou zijn beperkt.

15.5

Detron heeft uitsluitend het recht een Claim te verrekenen met de (toekomstige)

aflossingsverplichting van Detron uit hoofde van overeenkomst van geldlening als

bedoeld in artikel 7.1.2.

(…)

18 DUE DILIGENCE ONDERZOEK

Detron bevestigt dat zij uitgebreid due diligence onderzoek heeft kunnen verrichten naar de Onderneming, in de gelegenheid is gesteld om management interviews te houden en vragen te stellen en al haar vragen zijn beantwoord.

(…)

23 ONTBINDING, DWALING

23.1

Partijen zien af van al hun rechten om deze Overeenkomst eenzijdig geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Dwaling komt voor rekening van de dwalende.
(…).

25 VOLLEDIGE OVEREENKOMST

25.1

Deze Overeenkomst vormt de volledige overeenkomst tussen Partijen met betrekking tot de overdracht van de Activa en Passiva en komt in de plaats van alle eerdere mondelinge en schriftelijke afspraken tussen Partijen over dit onderwerp.”

2.13.

Bijlage 13 bij de overnameovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

BIJLAGE 1 - GARANTIES VAN ISSUE(…)

3. Materiële Vaste Activa, Voorraden, Vorderingen, Intellectuele Eigendomsrechten, Passiva(…)
3.7 De nog te ontvangen gelden uit de op de Effectieve Datum bestaande Vorderingen kunnen uiterlijk binnen drie maanden na de Overdrachtsdatum volledig worden geïnd door Detron bij een normale voortzetting van de debiteurenincasso, tenzij (i) het eventueel niet betalen van de Vorderingen kan worden toegerekend aan Detron en/of (ii) uit de aard, strekking of contractuele voorwaarden van de Vordering blijkt dat deze niet binnen drie maanden geïnd kan worden door Detron en/of (iii) in Bijlage 4 anders is vermeld. Issue zal na de termijn van drie maanden de mogelijkheid hebben de Vorderingen over te nemen tegen nominale waarde en zelf te incasseren.

(…)

5. OVERNAMEBALANS

5.1

De Overnamebalans is op consistente wijze opgesteld op basis van bestendige gedragslijnen zoals deze in de voorafgaande jaren in en door Issue met betrekking tot de Onderneming wordt gehanteerd, in overeenstemming met de wet en de in Nederland algemeen aanvaarde normen voor balanswaardering, resultaatsbepaling en verdere financiële verslaggeving. De Overnamebalans geeft een getrouw beeld van de waarde van Activa en Passiva per de Effectieve Datum.

5.2

Tussen Effectieve Datum en de Overdrachtsdatum heeft Issue de Onderneming gedreven op een wijze die vergelijkbaar is met de bedrijfsvoering van de Onderneming voorafgaand aan de Effectieve Datum en heeft zich geen gebeurtenis voorgedaan die een materieel negatief effect heeft op de bedrijfsvoering van Issue. (…)

5.3

Bijlage 12 bevat een winst- en verliesrekening van de Onderneming op kwartaalbasis over 2011 en het eerste kwartaal van 2012. Deze winst- en verliesrekening geeft een juist en getrouw beeld van het resultaat van de Onderneming gedurende de daarin gerapporteerde periode.

6.INFORMATIE

6.1

Alle informatie die Issue ter kennis heeft gebracht aan Detron in verband met de onderhavige transactie is in materiële zin juist en niet misleidend.

6.2

Voor zover Issue bekend, is geen materiële informatie achtergehouden die van

belang is voor de onderhavige transactie.

(…)

2.14. Op 30 mei 2012 hebben Issue en Detron conform artikel 7.12 van de overnameovereenkomst een overeenkomst van geldlening gesloten (bijlage 12 bij de overnameovereenkomst) waarbij Issue aan Detron een bedrag van
€ 500.000,- heeft geleend. Deze overeenkomst luidt, voor zover in dit geschil van belang, als volgt:

3.Terbeschikkingstelling en looptijd

Onder de voorwaarde van de Overdracht, erkent de Leningnemer hierbij de Geldlening te hebben ontvangen. De Geldlening zal worden afgelost in 16 gelijke kwartalen voor het eerst op 30 september 2012, daarna op 31 december 2012 enzovoorts. Deze Geldleningsovereenkomst wordt van kracht op de Overdrachtsdatum en heeft een looptijd tot en met 30 juni 2016.

4 Rente

Over het uitstaande bedrag van de Geldlening is een rente verschuldigd van 7% per jaar.

5 Aflossing en opeisbaarheid

5.1

Leningnemer zal alles in het werk stellen om de Geldlening op een zo kort mogelijke termijn af te lossen, doch zal deze (inclusief opgebouwde en nog niet betaalde rente) uiterlijk aflossen op de dag van het verlopen van de looptijd bedoeld in artikel 3 van Pro deze Geldleningsovereenkomst.

Detron heeft geen betalingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening voldaan.

2.15.

Met ingang van 1 april 2012 huurt Huurder van BCI en BCI II het voorheen door Issue gehuurde bedrijfspand aan de[adres] op grond van een op 9 juli 2012 ondertekende huurovereenkomst (bijlage 11 bij de overnameovereenkomst). In artikel 4 van Pro de overeenkomst is bepaald dat de overeengekomen huurprijs op jaarbasis
€ 833.500,- exclusief BTW bedraagt.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Detron c.s. vordert na wijziging van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) te verklaren voor recht dat artikel 4 van Pro de huurovereenkomst van 9 juli 2012, waarin de aanvangshuurprijs is bepaald op € 833.500,- exclusief BTW op jaarbasis, gedeeltelijk is vernietigd en is gewijzigd (ex artikel 6:230 BW Pro jo artikel 3:42 BW Pro jo artikel 3:53 BW Pro) op grond van bedrog, althans dwaling, althans artikel 4 van Pro de huurovereenkomst van 9 juli 2012 gedeeltelijk te vernietigen en te wijzigen (ex artikel 6:230 BW Pro jo artikel 3:42 BW Pro jo artikel 3:53 BW Pro) op grond van bedrog, althans dwaling, zodanig dat huurder gehouden is gedurende de looptijd van de huurovereenkomst totaal een huur van € 519.000,- exclusief BTW per jaar aan gedaagden BCI en BCII te voldoen;

2) voor zover het gevorderde onder 1 wordt toegewezen:

a. a)
primairIssue en [gedaagde2] hoofdelijk, althans Issue, althans [gedaagde2] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag aan Detron en Huurder, althans Detron, althans Huurder, te voldoen ten bedrage van totaal € 1.682.599,57 + PM (het saldo van het bij dagvaarding gevorderde bedrag van € 3.161.015,82 PM minus € 1.535.000 vermeerderd met € 56.583,75 + PM), op grond van onverschuldigde betaling, althans ongerechtvaardigde verrijking, althans op grond wanprestatie uit hoofde van de Overnameovereenkomst, althans op grond van onrechtmatige daad, zoals bij dagvaarding uiteengezet en gespecificeerd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 november 2012, althans vanaf de dag dat het verzuim is ingetreden, tot algehele voldoening;

b) althans
subsidiairIssue en [gedaagde2] hoofdelijk, althans Issue, althans [gedaagde2], te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag aan Detron en Huurder, althans Detron, althans Huurder, te voldoen ten bedrage van totaal € 127.599,57 + PM (primair minus € 1.555.000), op grond van onverschuldigde betaling, althans ongerechtvaardigde verrijking, althans op grond wanprestatie uit hoofde van de Overnameovereenkomst, althans op grond van onrechtmatige daad, zoals bij dagvaarding uiteengezet en gespecificeerd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 november 2012, althans vanaf de dag dat het verzuim is ingetreden, tot algehele voldoening, althans zowel primair als subsidiair te verklaren voor recht dat Detron geen betaling van goodwill aan Issue en [gedaagde2], althans Issue, althans [gedaagde2], verschuldigd is;

3) voor zover het gevorderde onder 1 niet wordt toegewezen, primair Issue en [gedaagde2] hoofdelijk, althans Issue, althans [gedaagde2], te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag aan Detron en Huurder, althans Detron, althans huurder, te voldoen ten bedrage van in totaal € 4.217.599,57 (het saldo van het bij dagvaarding gevorderde bedrag van € 5.696.015,82 minus € 1.535.000 vermeerderd met € 56.583,75 + PM), op grond van onverschuldigde betaling, althans ongerechtvaardigde verrijking, althans op grond wanprestatie uit hoofde van de Overnameovereenkomst, althans op grond van onrechtmatige daad, zoals bij dagvaarding uiteengezet en gespecificeerd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 november 2012, althans vanaf de dag dat het verzuim is ingetreden, tot algehele voldoening, althans subsidiair Issue en [gedaagde2] hoofdelijk, althans Issue, althans [gedaagde2], te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag aan Detron en Huurder, althans Detron, althans Huurder, te voldoen ten bedrage van totaal € 2.662.599,57 (het saldo van het bij dagvaarding gevorderde bedrag van € 4.141.015,82 minus € 1.535.000 vermeerderd met € 56.583,75 + PM), op grond van onverschuldigde betaling, althans ongerechtvaardigde verrijking, althans op grond wanprestatie uit hoofde van de Overnameovereenkomst, althans op grond van onrechtmatige daad, zoals bij dagvaarding uiteengezet en gespecificeerd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 november 2012, althans vanaf de dag dat het verzuim is ingetreden, tot algehele voldoening, althans zowel primair als subsidiair te verklaren voor recht dat Detron geen betaling van goodwill aan Issue en [gedaagde2], althans Issue, althans [gedaagde2], verschuldigd is;

4) te verklaren voor recht dat de Overnameoverkomst gedeeltelijk is vernietigd terzake van de overdracht van ICT Hardwareovereenkomst met Stichting [1] van 3 mei 2012 door Issue aan Detron op grond van bedrog, althans dwaling;

5) voor zover het gevorderde onder 4 wordt toegewezen, Issue en [gedaagde2] hoofdelijk, althans Issue, althans [gedaagde2], te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag aan eiseres sub 1 te voldoen ten bedrage van € 238.800,- op grond van onverschuldigde betaling, althans ongerechtvaardigde verrijking, althans op grond wanprestatie uit hoofde van de Overnameovereenkomst, althans op grond van onrechtmatige daad, zoals uiteengezet bij dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 december 2012, althans vanaf de dag dat het verzuim is ingetreden, tot algehele voldoening;
6) voor zover het gevorderde onder 4 niet wordt toegewezen, Issue en [gedaagde2] hoofdelijk, althans Issue, althans [gedaagde2], te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag aan Detron te voldoen ten bedrage van € 238.800,- op grond van wanprestatie uit hoofde van de Overnameovereenkomst, althans op grond van onrechtmatige daad te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 december 2012, althans vanaf de dag dat het verzuim is ingetreden, tot algehele voldoening;

7) voor zover het gevorderde onder 4 niet wordt toegewezen, te verklaren voor recht dat Issue en [gedaagde2] hoofdelijk, althans Issue, althans [gedaagde2] jegens Detron aansprakelijk zijn/is voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van de ontbinding van de ICT Hardwareovereenkomst van 3 mei 2012 met Stichting [1] en de aansprakelijkstelling van 15 oktober 2012 van Stichting [1] op grond van wanprestatie uit hoofde van de Overnameovereenkomst, althans op grond van onrechtmatige daad;

8) te verklaren voor recht dat Issue en [gedaagde2] hoofdelijk, althans Issue, althans [gedaagde2], aansprakelijk zijn/is voor de eventueel door Detron te lijden schade, op grond van wanprestatie uit hoofde van de Overnameovereenkomst, althans op grond van onverschuldigde betaling c.q. ongerechtvaardigde verrijking, althans op grond van onrechtmatige daad;

9) voorwaardelijk, voor zover op Detron (in de conclusie staat kennelijk abusievelijk vermeld “eiseres in reconventie sub 1”; opmerking rechtbank) een verplichting rust tot het stellen van een bankgarantie zoals gevorderd door Issue, te verklaren voor recht dat Issue aansprakelijk is voor de schade die Detron lijdt op grond van wanprestatie, althans op grond van onrechtmatige daad;

10) Issue en [gedaagde2] hoofdelijk, althans Issue, althans [gedaagde2] op grond van wanprestatie uit hoofde van de Overnameovereenkomst te veroordelen tot betaling van 50% van de kosten die gepaard gaan met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met mevrouw J. van Vliet;

11) Issue c.s. hoofdelijk, althans Issue, althans [gedaagde2], althans BCI, althans BCI II, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag aan Detron en Huurder, althans Detron, althans Huurder, te voldoen ten bedrage van totaal € 15.000,- op grond van artikel 6:96 BW Pro ter vergoeding van redelijke gemaakte buitengerechtelijke kosten, zoals bij dagvaarding uiteengezet en gespecificeerd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 november 2012, althans vanaf de dag dat het verzuim is ingetreden, tot algehele voldoening,

12) voor zover Detron en Huurder, althans Detron, althans Huurder, in deze procedure veroordeeld mocht(en) worden tot enige betaling aan Issue c.s., althans aan een of meer van hen, te verklaren voor recht dat Detron en Huurder, althans Detron, althans Huurder, gehouden zijn/is om enige veroordeling te verrekenen met hetgeen waartoe Issue c.s., althans een of meer van hen, veroordeeld mocht(en) zijn jegens Detron en Huurder, althans Detron, althans huurder, op grond van artikel 15.5 van de Overnameovereenkomst, althans op grond van artikel 6:127 BW Pro.

3.2.

Issue c.s. voert verweer en concludeert primair tot afwijzing van de vorderingen en verzoekt subsidiair een eventueel toewijzende beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

Issue c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1) a)
primair: te verklaren voor recht dat het volledige bedrag van de lening onder de overeenkomst van geldlening, ad € 500.000, ex artikel 5.5 direct opeisbaar is geworden en Detron te veroordelen tot betaling van € 500.000 aan Issue binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis, althans een door uw Rechtbank te bepalen redelijke termijn, vermeerderd met de contractuele rente van 7% op jaarbasis en de contractuele vertragingsrente van 2% tot aan de dag van algehele voldoening;

b)
subsidiair:Detron te veroordelen tot betaling van de tot aan de datum van het te wijzen vonnis verschenen termijnen onder de overeenkomst van geldlening, als volgt uit het hierboven sub 2.17 vermelde aflossingsschema, vermeerderd met de contractuele rente van 7% op jaarbasis en de contractuele vertragingsrente van 2% tot aan de dag van algehele voldoening;

2) Detron te veroordelen om binnen zeven dagen na de datum van het

in dezen te wijzen vonnis zorg te dragen voor een vervangende bankgarantie inzake Gemeentewerken Rotterdam, dan wel er voor zorg te dragen dat Gemeentewerken Rotterdam de bankgarantie van Issue aan Rabobank retourneert, een en ander op straffe van

verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 50.000,- en te verklaren voor recht dat Detron aansprakelijk is voor alle door Issue terzake geleden en nog te lijden schade;

3) Detron, inzake het gebruik van de Visacard, te veroordelen tot betaling aan Issue binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis, althans een door uw Rechtbank te bepalen redelijke termijn, van € 2.323,20;

4) Detron, inzake de door de Belastingdienst opgelegde boetes, te veroordelen tot betaling aan Issue binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis, althans een door uw Rechtbank te bepalen redelijke termijn, van € 31.729,-;

5) Detron te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, aan de hand van de hoofdsom van de vordering ten tijde van het in dezen te wijzen vonnis vast te stellen conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;

6) Voor zover Issue door uw Rechtbank in deze procedure veroordeeld zou worden tot enige betaling aan Detron, te verklaren voor recht dat Issue hetgeen zij aan Detron verschuldigd mocht zijn rechtsgeldig heeft verrekend met hetgeen Detron aan Issue verschuldigd is;

7) Detron te veroordelen in de proceskosten in reconventie.

3.5.

Detron c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

De rechtbank zal in dit vonnis in de eerste plaats een oordeel geven over de ter comparitie met partijen besproken stellingen ten aanzien van het gestelde bedrog en de gestelde dwaling bij het sluiten van de overnameovereenkomst en/of de huurovereenkomst en de gestelde tekortkomingen van Issue in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de overnameovereenkomst. Slechts voor zover dat ook gelet op het beginsel van hoor en wederhoor mogelijk is zal de rechtbank op de overige geschilpunten beslissen.

4.2. Detron heeft aan haar vorderingen, kort en zakelijk weergegeven, ten grondslag gelegd dat zij bij de overname van de onderneming door Issue is misleid. Volgens Detron heeft Issue voorafgaand aan het sluiten van de overnameovereenkomst de financiële situatie van haar onderneming onjuist, want te positief gepresenteerd. Op verzoek van Detron heeft [accountant] in januari/februari 2013 een nader onderzoek uitgevoerd naar de financiële positie van de onderneming van (voorheen) Issue. Op 11 maart 2013 heeft [accountant] aan Detron gerapporteerd dat op de overnamebalans een aantal posten niet of onjuist zijn weergegeven door Issue, waardoor volgens [accountant] in het eerste kwartaal van 2012 sprake was van een negatief Ebitda van (minimaal) € 633.000,-. Volgens Detron zijn in het kader van het uitgevoerde due diligence onderzoek door haar en [accountant] specifiek gestelde vragen over de balanscijfers door Issue niet of onjuist beantwoord. Voorts zijn volgens Detron niet-bestaande vorderingen overgedragen en is geen melding gemaakt van een aantal risicovolle contracten. Een en ander maakt dat sprake is van bedrog en/of dwaling, hetgeen heeft geleid tot partiële vernietiging van de huurovereenkomst, althans maakt dat Issue schadeplichtig is jegens Detron uit hoofde van wanprestatie.
Hierna zal eerst het beroep op bedrog worden besproken. Vervolgens zal de door Detron gestelde dwaling worden beoordeeld, gevolgd door het gestelde tekortschieten van Issue in de nakoming van de overnameovereenkomst. Tenslotte zal een oordeel worden gegeven over de gestelde aansprakelijkheid van de heer [gedaagde2], al dan niet als bestuurder van Issue op grond van onrechtmatige daad.

Bedrog:

4.3.

Voor een rechtsgeldig beroep op bedrog is vereist dat sprake is van een kunstgreep, opzet en causaal verband tussen het bedrieglijke gedrag en het tot stand komen van de overeenkomst.

Ter comparitie van partijen heeft Detron desgevraagd aangegeven dat het verwijt dat Issue haar heeft bedrogen zich toespitst op de kwesties ASR, de onderhoudsgaranties, Amarantis, Defensie Brussel, [1] en de gemeente Venlo. Uitsluitend de daaromtrent door Detron naar voren gebrachte stellingen en het verweer daartegen van Issue zullen dan ook worden beoordeeld in dit kader, evenals de in het kader van [1] tevens naar voren gebrachte situatie rond “HP”.

ASR:

4.3.1.

Detron heeft aangevoerd dat in januari 2013 duidelijk is geworden dat Issue ten onrechte een post van € 96.838,24 terzake beweerdelijk aan ASR vooruitbetaalde pensioenpremies in de overnamebalans heeft opgenomen en ten onrechte een rentenota van ASR van € 4.859,72 niet in de overnamebalans heeft opgenomen. Dat heeft ertoe geleid dat de overnamebalans voor wat betreft de post ASR per saldo € 101.697,96 te hoog was, aldus Detron. Volgens Detron was Issue ervan op de hoogte dat feitelijk geen sprake was van vooruitbetaalde premies, maar heeft zij desalniettemin nagelaten de overnamebalans te corrigeren.

4.3.2.

Issue heeft aangevoerd dat sprake was van een per abuis verkeerd gedane boeking. Volgens Issue is tijdens het due diligence onderzoek door [accountant] geconstateerd dat op dit punt sprake was van een opmerkelijk hoge creditpost. Partijen hebben vervolgens afgesproken dat [accountant] de post nader zou onderzoeken en met een voorstel zou komen voor aanpassing van de overnamebalans, aldus Issue. Volgens Issue is in deze kwestie vervolgens voorzien in de op 14 mei 2012 door [accountant] voorgestelde correctie op de overnamebalans, die Issue heeft geaccepteerd.

4.3.3.

De rechtbank overweegt als volgt. Issue heeft niet betwist dat sprake was van een onjuiste balanspost, zodat dat op zichzelf vast staat. Volgens de onbetwiste stelling van Issue was Detron hiervan evenwel, via [accountant], op de hoogte en heeft Detron (via [accountant]) daarover specifieke vragen gesteld. Volgens Detron heeft Issue vervolgens onjuiste informatie verstrekt over deze balanspost. Dat heeft Issue evenwel betwist. Volgens Issue is afgesproken dat [accountant] een en ander zou uitzoeken en met een voorstel tot wijzing van de overnamebalans zou komen. Die stelling heeft Detron niet gemotiveerd betwist. Die stelling wordt bovendien ondersteund door de door Issue als productie 13 overgelegde correspondentie van 7 mei 2012. In (de bijlage bij) dat e-mailbericht van de heer Van der Zee van Detron aan [persoon2] (hiervoor weergegeven onder 2.9) wordt deze kwestie genoemd en is vermeld dat [accountant] een nieuwe berekening van de pensioenpositie opstelt. Detron heeft evenmin betwist dat zij in mei 2012 een aanpassing van de overnamebalans heeft voorgesteld die door Issue is geaccepteerd. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat sprake is van bedrog op dit punt. Niet gebleken is dat Issue met het doel om Detron te misleiden onjuiste informatie heeft verschaft over de post ASR. Vast staat dat Issue met zoveel woorden heeft gezegd dat Detron diende uit te zoeken waarop de ASR-post berustte, dat [accountant] hierop de overnamebalans heeft gecorrigeerd en dat Issue de gewijzigde balans heeft geaccepteerd. Het standpunt van Detron dat Issue haar op dit punt heeft bedrogen wordt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag verworpen.

De onderhoudsgaranties

4.3.4.

Detron heeft aangevoerd dat Issue haar verplichtingen uit onderhoudsgaranties onvoldoende heeft voorzien in de overnamebalans. Volgens Detron is Issue in een groot aantal gevallen met klanten zwaardere onderhoudsgarantieverplichtingen overeengekomen dan de (standaard) onderhoudsgarantieverplichtingen die Issue bij haar leveranciers heeft ingekocht en heeft Issue die extra verplichtingen niet in de overnamebalans verwerkt. Detron heeft gesteld dat Issue desgevraagd tijdens het due diligence onderzoek heeft meegedeeld dat de onderhoudsgarantie altijd “één op één” is afgedekt bij de leverancier en dat [accountant] dat wilde verifiëren doch daartoe niet in staat werd gesteld door Issue. Om die reden heeft [accountant] Detron geadviseerd terzake een garantie in de overnameovereenkomst te bedingen, aldus Detron, die voorts heeft gesteld dat na de overname is gebleken dat van het volledig afgedekt zijn van de onderhoudsgaranties in werkelijkheid geen sprake was.

4.3.5.

Issue heeft betwist dat sprake is van bedrog. Issue heeft betwist dat zij heeft meegedeeld dat de onderhoudsgaranties 100% zijn afgedekt. Issue heeft gesteld dat zij aan Detron tijdens het due diligence onderzoek heeft meegedeeld dat zij de onderhoudsgarantie voor het derde tot en met vijfde jaar voor eigen rekening placht te nemen. Voorts heeft Issue betwist dat de gestelde onjuiste mededeling gevolgen heeft voor de overnamebalans. Volgens Issue konden eventuele problemen met geleverde producten waarvoor geen leveranciersgarantie meer bestond worden ondervangen door de grote voorraad reserveonderdelen die Issue altijd had. Deze reservevoorraad heeft Detron tegen een zeer lage prijs overgenomen, aldus Issue.

4.3.6.

De rechtbank overweegt dat gezien de betwisting hiervan door Issue niet vast staat dat terzake de onderhoudsgaranties onjuiste mededelingen zijn gedaan aan Detron. Voor zover van onjuiste mededelingen of achtergehouden informatie al sprake is, heeft Issue onderbouwd gesteld dat dat niet tot onjuistheden in de overnamebalans heeft geleid. Detron heeft niet betwist dat door Issue een grote voorraad reserveonderdelen werd aangehouden waarmee garantieproblemen konden worden ondervangen. Evenmin heeft Detron betwist dat zij deze voorraad tegen een lage prijs heeft overgenomen. Detron kon tegenover het aldus onderbouwde verweer van Issue dat dit niet tot onjuistheden in de overnamebalans heeft geleid niet volstaan met de handhaving van haar stelling dat zij door Issue opzettelijk op het verkeerde been is gezet en heeft deze stelling derhalve onvoldoende onderbouwd. Dat de balans naar het inzicht van Detron anders had moeten worden opgesteld, namelijk met een voorziening voor niet afgedekte garanties, betekent nog niet dat Issue Detron heeft bedrogen. Issue loste dit kennelijk op met een grote voorraad reserveonderdelen die zij voor een laag bedrag in de balans opnam. Daarmee ontbreekt de voor een gegrond beroep op bedrog vereiste opzet.

Amarantis

4.3.7.

Detron heeft gesteld dat Issue op 28 april 2011 een factuur van € 11.549,- heeft verzonden aan Amarantis voor een training die Issue nooit heeft gegeven. Volgens Detron stelt Amarantis inmiddels geen prijs meer op de cursus. Issue heeft aan Detron ingevolge de overnameovereenkomst een vordering overgedragen van € 11.549,-, waarvan gegarandeerd is dat deze met normale incassowerkzaamheden zou kunnen worden geïnd, aldus Detron. Nu Issue een factuur heeft verzonden zonder dat daar een prestatie tegenover stond, is geen sprake van een vordering die op normale wijze geïnd kan worden, aldus Detron. Volgens Detron wist Issue ruim vóór overname dat geen sprake was van een normaal inbare vordering en heeft zij verzuimd Detron daarover te informeren.

4.3.8.

Issue heeft betwist dat zij Detron terzake heeft bedrogen. Volgens Detron had Issue nakoming kunnen vorderen van de overeenkomst waarbij Amarantis zich immers had verbonden om een training af te nemen.

4.3.9.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de stellingen van Detron onvoldoende om een beroep op bedrog te onderbouwen. Uit deze stellingen volgt niet dat Issue het oogmerk heeft gehad Detron op dit punt te bedriegen. De enkele omstandigheid dat sprake was van een overeenkomst terzake waarvan Issue zelf nog niet had gepresteerd en het niet mededelen daarvan aan Detron is daartoe onvoldoende. Voorts gaat het hier, bezien tegen de achtergrond van de waarde van de gehele transactie, slechts om een zeer klein bedrag. Vanwege dat relatief beperkte gewicht, ligt niet (zonder meer) voor de hand aan te nemen dat Issue Detron in dit verband heeft bewogen tot het sluiten van de overnameovereenkomst. Bovendien hebben partijen in de overnameovereenkomst voorzien in een garantie voor niet normaal inbare vorderingen (artikel 3.7 van Bijlage 1 van de overnameovereenkomst), zodat ook daarom bedrog niet aannemelijk is.

Defensie Brussel

4.3.10.

Detron heeft aangevoerd dat de door Issue overdragen vordering op het Ministerie van Defensie van België niet op normale wijze te incasseren was. Reeds in september 2011 was Issue er volgens Detron van op de hoogte dat Defensie Brussel bij wijze van boete voor te late levering een bedrag van € 2.546,65 inhield op de in dit kader bij haar in rekening gebrachte factuur.

4.3.11.

Issue heeft betwist dat sprake is van bedrog.

4.3.12.

De rechtbank overweegt dat ook hier geen stellingen naar voren zijn gebracht die de conclusie kunnen dragen dat Detron op dit punt is bedrogen. Gesteld noch gebleken is dat Issue opzettelijk heeft verzwegen dat Defensie Brussel de verschuldigdheid van de factuur ten dele betwistte, met als doel om Detron te misleiden. Reeds om die reden strandt het beroep van Detron op bedrog, nog daargelaten dat ook hier geldt dat een garantie is overeengekomen die hierin eventueel voorziet en slechts sprake is van een zeer gering bedrag afgezet tegen de waarde van de gehele transactie.

[1]/ Gemeente Venlo/ HP

4.3.13.

Detron verwijt Issue dat zij, specifiek gevraagd naar verlieslatende of risicovolle contracten, geen melding heeft gemaakt van de overeenkomsten met [1] en Gemeente Venlo. Volgens Detron heeft Issue enkele dagen voor het due diligence onderzoek ingeschreven op een door [1] uitgeschreven aanbesteding met een (abusievelijk) verkeerde (want te lage) prijs. Daarvan was Issue enkele dagen later reeds op de hoogte, doch Issue heeft dat niet eerder dan een dag na het sluiten van de overnameovereenkomst gemeld aan Detron, aldus Detron, die voorts stelt dat het contract met [1] slechts met verlies kon worden uitgevoerd. Daartoe is het evenwel volgens Detron niet gekomen omdat [1] de overeenkomst heeft ontbonden. Voorts is Issue volgens Detron met Gemeente Venlo de levering van services onder kostprijs overeengekomen. Ook dat heeft Issue niet aan Detron gemeld voor het sluiten van de overnameovereenkomst.

4.3.14.

Issue heeft betwist dat sprake is van bedrog. Issue heeft gesteld dat zij Detron onverwijld heeft geïnformeerd over de onjuiste inschrijving bij [1]. Voorts heeft Issue betwist dat sprake is van contracten met een verhoogd risico in de zin van verliesgevendheid. Volgens Issue kunnen de contracten binnen een normale bedrijfsvoering zonder verlies worden uitgevoerd. Voor wat betreft [1] heeft Issue er tenslotte op gewezen dat dit contract is gesloten ná de effectieve datum (1 april 2012) en daarom niet van invloed is op de overnamebalans.

4.3.15.

De rechtbank overweegt dat gesteld noch gebleken is dat Issue informatie over de contracten met [1] en Gemeente Venlo opzettelijk voor zich heeft gehouden met het oogmerk Detron te bewegen tot het sluiten van de overnameovereenkomst onder de door Issue beoogde voorwaarden. Daarbij komt dat Issue gemotiveerd heeft betwist dat sprake is van contracten met een verhoogd risico. Op die betwisting heeft Detron niet althans onvoldoende gereageerd. Niet vast staat dan ook dat Issue op de vraag van Detron naar risicovolle contracten informatie had moeten verstrekken over [1] en Gemeente Venlo. De conclusie luidt dan ook dat hetgeen Detron heeft aangevoerd onvoldoende is voor een geslaagd beroep op bedrog.

4.3.16.

Detron heeft voorts gesteld dat Issue heeft gefraudeerd bij een aanbesteding van HP. Volgens Detron heeft Issue daarbij valse stukken opgesteld; Issue zou certificaten van HP hebben vervalst. Daar kwam Detron naar haar zeggen pas na de overname achter, terwijl HP daarover reeds voor de overname met Issue had gecorrespondeerd. Volgens Detron rustte op Issue de verplichting om een en ander mee te delen.
Issue heeft betwist dat Detron niet op de hoogte was van de kwestie rond HP. Issue heeft aangevoerd dat Detron en zij voornemens waren om bij de betreffende opdracht samen te werken. Volgens Issue was Detron van meet af aan op de hoogte van de discussie met HP, hetgeen volgt uit daaromtrent gevoerde e-mailcorrespondentie van 11 en 12 april 2012.

Detron heeft op deze stellingen ter zitting slechts gereageerd met de stelling dat het hier een andere kwestie betreft dan waarop Issue met de e-mailwisseling van 11 en 12 april 2012 doelt. Uit de betreffende e-mailcorrespondentie maakt de rechtbank op dat daarin een kwestie wordt besproken rond de in het kader van een aanbesteding aan de gemeente Amsterdam verstrekte HP-certificaten. Voorts volgt uit de betreffende productie (9 bij de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) dat de heer [persoon6], waarvan Issue onbetwist heeft gesteld dat hij werkzaam is bij Detron, deze

e-mailcorrespondentie (in elk geval ten dele) in CC heeft ontvangen. Het had, gelet op de inhoud van deze e-mails, op de weg van Detron gelegen om nader uiteen te zetten dat dit niet de kwestie is waarop zij doelt en welke kwestie zij dan wel op het oog heeft. Wat hiervan ook zij, naar het oordeel van de rechtbank heeft Detron onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat Issue haar op dit punt willens en wetens heeft misleid. De enkele omstandigheid dat Issue geen melding heeft gemaakt van de door Detron aangehaalde brief van HP van 10 mei 2012 is daartoe onvoldoende.

Bedrog in onderling verband en samenhang bezien

4.4. Voor zover Detron ook heeft aangevoerd dat alle voorgaande omstandigheden tezamen, bezien in het licht van de door Detron aan de overname gestelde voorwaarden van onder andere een EBITDA van minimaal 0, maken dat sprake is van bedrog, overweegt de rechtbank als volgt. De stellingen van Detron komen er in de kern op neer dat Issue de toestand van de onderneming te rooskleurig heeft voorgesteld aan Detron. Dat op zichzelf rechtvaardigt nog niet de conclusie dat sprake is van bedrog. Onjuistheden of onvolledigheden in een balans betekenen dan ook niet zonder meer dat sprake is van een vals of bedrieglijk stuk. Issue heeft elk van de door Detron ter onderbouwing van het bedrog gestelde feiten betwist en/of genuanceerd. Ook wanneer de gestelde omstandigheden tezamen worden bezien, ontstaat niet het beeld van een doelbewuste misleiding met het oogmerk Detron te bewegen tot het sluiten van de overnameovereenkomst onder de door Issue beoogde voorwaarden. Van belang daarbij is dat Issue gemotiveerd heeft betwist dat Detron uiteindelijk (ook voor Issue kenbare) financiële voorwaarden stelde aan de overname. Volgens Issue is Detron tijdens het due diligence onderzoek duidelijk geworden dat de door Detron in eerste instantie gestelde financiële randvoorwaarden in 2012 waarschijnlijk niet gehaald zouden worden. Desalniettemin heeft Detron besloten tot overname van Issue, aldus Issue, onder aanpassing van de overnameprijs. Deze weergave van de feiten rond de totstandkoming van de overnameovereenkomst is door Detron niet betwist. Deze weergave wordt bovendien gestaafd door het door Issue als productie 6 overgelegde e-mailbericht van de heer [persoon3] (zie hiervoor onder 2.7), waarin de heer [persoon3] met zoveel woorden meedeelt dat de door Detron beoogde financiële positie waarschijnlijk niet zal worden gerealiseerd, dat “een ebitda resultaat op jaarbasis van 700K tot 800K negatief bepaald niet onwaarschijnlijk [is]” en dat Detron voor de keuze staat om al dan niet door te gaan met de overname. Detron was er aldus mee bekend dat de door haar verlangde EBITDA niet haalbaar was. Detron is vervolgens toch tot overname overgegaan. Niet in te zien valt dan ook dat Detron in dit opzicht bedrogen is, nog daargelaten de betwisting van Issue dat de door Detron gestelde onjuiste posten (alle) van invloed zijn op de EBITDA.

Dwaling

4.5.

Behalve op bedrog heeft Detron zich ook beroepen op dwaling bij het sluiten van de overnameovereenkomt en/of de huurovereenkomst. Issue heeft betwist dat Detron zich op dwaling bij het sluiten van de overnameovereenkomst kan beroepen, onder verwijzing naar artikel 23.1 van de overnameovereenkomst dat bepaalt dat dwaling voor rekening van de dwalende komt. Detron heeft wel gesteld, doch naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat het beroep van Issue op artikel 23.1 van de overnameovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij het honoreren van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dient terughoudendheid te worden betracht. Detron heeft onvoldoende onderbouwd dat er in dit geval gegronde redenen zijn om dat beroep toe te staan. Dat betekent dat voor zover sprake is van dwaling aan de zijde van Detron bij het sluiten van de overnameovereenkomst, de gevolgen hiervan voor risico van Detron blijven.

4.6.

Detron heeft zich ook beroepen op dwaling bij het sluiten van de huurovereenkomst. Detron heeft aangevoerd dat Issue haar balanscijfers onjuist heeft voorgesteld door daarin ten onrechte bepaalde voor het financiële beeld van de onderneming gunstige posten op te nemen en andere, ongunstige posten, niet weer te geven. Volgens Detron waren de cijfers die Issue ter beschikking had gesteld voor het boekenonderzoek niet juist en is dat slechts ten dele aan het licht gekomen tijdens het boekenonderzoek. In 2013 is Detron er volgens haar stelling bekend mee geraakt dat de balanscijfers in verdergaande mate onjuist waren. Daarbij doelt Detron op de posten die hiervoor aan de orde zijn geweest bij de beoordeling van het bedrog en voorts op een aantal volgens haar oninbare vorderingen. Detron heeft aangevoerd dat als zij op al deze punten juist was geïnformeerd, zij de huurovereenkomst niet zou hebben gesloten, althans slechts tegen een reële huurprijs van € 519.000,- per jaar. Detron heeft in dat kader aangevoerd dat in de overeengekomen huurprijs van € 833.500,- ook een (in tien jaar te betalen) goodwillvergoeding begrepen was van € 1.000.000,-. Nu sprake is van dwaling is de huurovereenkomst vernietigbaar, aldus Detron, die aanvoert de huurovereenkomst ook daadwerkelijk te hebben vernietigd voor zover de huurprijs een bedrag van € 519.000,- overstijgt.

4.7.

Issue heeft aangevoerd dat dwaling wegens de gestelde door Issue onjuist of onvolledig gepresenteerde cijfers niet tot vernietiging of wijziging van de huurovereenkomst kan leiden omdat de huurovereenkomst niet met Issue maar met BCI en BCI II is gesloten. Issue heeft daarnaast betwist dat sprake is van dwaling. Voorts heeft Issue betwist dat de door Detron gestelde huurprijs van € 519.000,- een reële huurprijs naar marktwaarde is. Tenslotte heeft Detron gemotiveerd betwist dat in de overeengekomen huurprijs een goodwillvergoeding van € 1.000.000,- begrepen is.

4.8.

De rechtbank overweegt als volgt. Voor een succesvol beroep op dwaling is nodig dat vast komt te staat dat daadwerkelijk sprake is van een verkeerde voorstelling van zaken omtrent, of van onbekendheid bij de pretense dwaler met, bepaalde feiten, en wel als gevolg van – kort gezegd – een inlichting van de wederpartij of de schending van een mededelingsplicht (daargelaten het hier niet relevante geval van wederzijdse dwaling). Voorts dient vast te staan dat de dwalende partij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden was aangegaan. Een misrekening in uitsluitend toekomstige omstandigheden rechtvaardigt geen beroep op dwaling. Voorts is een beroep op dwaling niet aan de orde wanneer de dwaling voor rekening van de dwalende moet blijven.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Detron in het licht van de betwisting van Issue onvoldoende onderbouwd dat partijen zijn overeengekomen dat via de huurovereenkomst een additionele goodwillvergoeding zou worden betaald. Een daartoe strekkende afspraak komt niet voor in de overnameovereenkomst en ook niet in de daaraan voorafgaande LOI. Bovendien heeft Issue onbetwist aangevoerd dat voor zover een dergelijke afspraak al zou zijn gemaakt in de LOI, deze gelet op artikel 25.1 van de overnameovereenkomst waarin is bepaald dat - kort gezegd - de overnameovereenkomst in de plaats komt van alle eerdere mondelinge en schriftelijke afspraken tussen partijen, is komen te vervallen.

Voorts heeft Issue gemotiveerd betwist dat de e-mailberichten waarop Detron in dit kader doelt meer inhielden dan een weergave van de ideeën die Detron had over de wijze waarop zij de goodwillvergoeding intern wenste te verwerken in haar boekhouding. Met Issue is de rechtbank van oordeel dat uit die correspondentie niet volgt dat het hierbij ging om een afspraak waaraan Issue zich committeerde. Daarbij komt dat de stellingen van Detron op dit punt niet steekhoudend zijn. Bij dagvaarding heeft Detron uiteengezet dat via de huur een goodwillvergoeding werd betaald van in totaal € 2.500.000,-. Bij conclusie van antwoord in reconventie en wijziging van eis in conventie heeft Detron dat bijgesteld tot € 1.000.000,-. Daarbij heeft Detron weergegeven hoe dat bedrag van € 1.000.000,- zou zijn verwerkt in de huurprijs, daarbij uitgaande van een door Issue betaalde huurprijs van € 816.621,-, welke vanwege de bedoelde goodwillvergoeding zou zijn verhoogd tot € 833.500,-. Desalniettemin vordert Detron een verklaring voor recht erop neerkomend zij slechts € 519.000,- aan huur verschuldigd is. Het verschil tussen de door Issue betaalde huurprijs van € 816.621,- en de nadien met Detron overeengekomen huur van € 833.500,- biedt op zichzelf beschouwd geen althans onvoldoende steun voor de stelling dat aldus sprake is van goodwillvergoeding via de huur.

Detron heeft niet duidelijk gemaakt waarom zij, bij een juiste voorstelling van zaken, hooguit een huurprijs van € 519.000,- zou zijn overeengekomen. Detron heeft gesteld dat dat de feitelijke markthuur is, doch Issue heeft dat gemotiveerd betwist, onder meer met een verwijzing naar de door haarzelf betaalde huurprijs. Volgens Issue behoort tot het gehuurde een reclamezuil die jaarlijks enkele tonnen advertentiegeld kan opleveren en die kosteloos aan Detron is meeverhuurd. Detron heeft die stelling niet betwist, zodat er van moet worden uitgegaan dat een en ander juist is. Niet vast staat dan ook dat de door Detron gestelde feitelijke markthuur juist is. Bovendien, gesteld noch gebleken is dat Detron door toedoen van BCI en/of BCI II (van wie [gedaagde2] eveneens de statutair directeur is) en/of Issue bij het sluiten van de huurovereenkomst heeft gedwaald over de feitelijke markthuur van het pand. Issue heeft gesteld en Detron heeft niet betwist dat partijen de huurprijs hebben “uitonderhandeld”. Aangenomen moet dan ook worden dat de overeengekomen huurprijs het resultaat was van onderhandelingen, waarbij een verkapte vergoeding van goodwill geen rol speelt. Ook in zoverre faalt het beroep op dwaling bij het sluiten van de huurovereenkomst. De vordering tot gedeeltelijke vernietiging van de huurovereenkomst ligt dan ook voor afwijzing gereed.

Toerekenbaar tekortschieten

4.9.1.

Detron heeft voorts gevorderd om Issue te veroordelen tot betaling van een vergoeding van de volgens Detron ten onrechte betaalde goodwill en om een verklaring voor recht af te geven dat Detron geen goodwill verschuldigd is aan Issue en/of [gedaagde2]. Detron heeft hieraan ten grondslag gelegd dat zij als gevolg van het presenteren van onjuiste cijfers schade heeft geleden, daarin bestaande dat zij voor de onderneming te veel goodwill heeft betaald. Op grond van artikel 7:17 BW Pro en 6:74 BW vordert Detron vergoeding van de volledige goodwillsom, althans van het verschil tussen de betaalde goodwillsom en het goodwillbedrag dat zij had willen betalen indien zij juist was geïnformeerd. Subsidiair heeft Detron deze vordering gegrond op onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad.

4.9.2.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Detron onvoldoende onderbouwd dat Issue toerekenbaar tekortgeschoten is in enige op haar rustende verplichting uit de overeenkomst, anders dan de door Detron gestelde, hierna te bespreken inbreuken op de in de overnameovereenkomst door Issue verstrekte garanties. Voor zover de stelling van Detron is dat het verkochte, kort gezegd, niet de eigenschappen bezit die zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten, heeft Detron dat eveneens onvoldoende onderbouwd. De rechtbank overweegt dat de in de overnameovereenkomst verstrekte garanties er (mede) toe strekken datgene wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten te concretiseren en te preciseren en verder vast te leggen onder welke omstandigheden de geleverde onderneming wel en niet aan de overeenkomst beantwoordt. Aldus hebben partijen de betekenis van artikel 7:17 BW Pro in deze garanties zelf uitgewerkt. Een en ander zal dan ook beoordeeld moeten worden aan de hand van deze garanties. Voor zover sprake is van inbreuken op die garanties, zal aan de hand van de overnameovereenkomst en de daarbij behorende bijlage 1 moeten worden bepaald welke rechtsgevolgen dat heeft. Detron heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd om de conclusie te kunnen dragen dat het gekochte, afgezien van de hierna te bespreken gestelde inbreuken op de verstrekte garanties, zodanig afwijkt van hetgeen Detron mocht verwachten dat terugvordering van, althans schadevergoeding tot een bedrag gelijk aan de betaalde goodwill gerechtvaardigd is.

Onverschuldigde betaling

4.10. Detron heeft voorts aangevoerd dat de goodwill onverschuldigd is betaald. Van onverschuldigde betaling is sprake indien een betaling is verricht zonder dat daar een rechtsgrond aan ten grondslag lag. In dit geval is de goodwill overeengekomen bij en betaald op grond van de overnameovereenkomst. Reeds daarom gaat het beroep op onverschuldigde betaling niet op. Voor zover de vordering zich richt op beweerdelijk in de huurprijs begrepen goodwill ontbreekt hieraan, als overwogen onder 4.8., een feitelijke grondslag.

Ongerechtvaardigde verrijking4.11. Detron heeft voorts aan haar vordering tot terugbetaling van de goodwill ten grondslag gelegd dat Issue daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt. Voor een vordering op deze grondslag dient sprake te zijn van een verrijking waarvoor geen redelijke grond aanwezig is. De enkele omstandigheid dat volgens Detron een te hoge prijs is betaald voor hetgeen zij heeft overgenomen is daartoe onvoldoende. Het beroep op partiële vernietiging van de huurovereenkomst is als hiervoor onder 4.8 overwogen ongegrond. Voor zover hier sprake is van een verrijking, vindt die verrijking haar grondslag in een koopovereenkomst en huurovereenkomst, waarmee de betrokken partijen nu geen sprake is van dwaling of bedrog uit vrije wil hebben ingestemd. Detron komt dan ook geen vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking toe.

Onrechtmatige daad

4.12.

Detron heeft onvoldoende onderbouwd dat Issue op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de gestelde door Detron geleden schade. Detron heeft niet gesteld welk concreet handelen of nalaten van Issue in dat kader als onrechtmatig moeten worden aangemerkt. Voor zover de vordering van Detron jegens Issue op onrechtmatig handelen is gegrond strandt deze dan ook.

De garantievorderingen ex artikel 3.7, 5 en 6 van Bijlage 1 van de overnameovereenkomst4.13. Detron heeft aangevoerd dat zij bij de overnameovereenkomst een aanzienlijke post “debiteuren” heeft overgenomen en dat Issue in dat verband (in artikel 3.7 van de overnameovereenkomst) de garantie heeft gegeven dat de nog te ontvangen gelden uit deze debiteurenvorderingen uiterlijk binnen drie maanden na de overdrachtsdatum volledig zouden kunnen worden geïnd “bij een normale voortzetting van de debiteurenincasso”. Volgens Detron zijn een aantal vorderingen evenwel niet normaal inbaar gebleken.
Issue heeft het dat betwist. Issue wijst erop dat geen stukken zijn overgelegd waaruit volgt dat Detron normale incassowerkzaamheden heeft verricht terzake de door haar gestelde oninbare vorderingen. Volgens Issue heeft Detron voorts ten onrechte niet aangegeven waarom de in artikel 3.7 van bijlage 1 verwoorde uitzonderingen op deze garantie hier niet zouden opgaan.

Detron heeft voorts gesteld dat Issue op een aantal punten de garanties van artikel 5 en Pro 6 van bijlage 1 van de overnameovereenkomst heeft geschonden. De garanties van bedoeld artikel 5 betreffen Pro - kort gezegd - het op consistente wijze, volgens de bestendige gedragslijnen en in overeenstemming met de wet en de in Nederland daarvoor aanvaarde normen opgesteld zijn van de overnamebalans en het geven van een getrouw beeld door de overnamebalans en de winst- en verliesrekening 2011 en het eerste kwartaal van 2012. De garantie van artikel 6 luidt Pro dat alle informatie die Issue ter kennis heeft gebracht aan Detron in materiële zin juist en niet misleidend is en dat Issue, voor zover haar bekend, geen materiële informatie heeft achtergehouden die van belang is voor de onderhavige transactie.

4.13.1.

Ten aanzien van artikel 5 overweegt Pro de rechtbank op voorhand dat het feit dat bepaalde vorderingen mogelijk ten dele nuancering behoeven niet betekent dat de overnamebalans en/of de ter beschikking gestelde winst- en verliesrekeningen in zodanige mate afwijken van de daaraan te stellen regels dat deze geen getrouw beeld meer geven van de onderneming. Waar een beroep op de garantie van artikel 3.7 slaagt, kan het op dezelfde grond gebaseerde beroep op artikel 5 en Pro/of 6 bij gebrek aan belang onbesproken blijven. Immers, de vordering is in dat geval door het inroepen van de garantie van artikel 3.7 reeds geïnd.

4.13.2

Tegen de achtergrond van deze stellingen en verweren zullen hierna de door Detron naar voren gebrachte garantievorderingen worden besproken.

Fujitsu ad € 29.750,-4.13.3. Issue heeft op grond van de overnameovereenkomst aan Detron een vordering verkocht tot voornoemd bedrag die betrekking zou hebben op een overeenkomst terzake een ten behoeve van Fujitsu te plaatsen reclamebord. Volgens Detron ontbreekt een schriftelijke overeenkomst, evenals een schriftelijke opdrachtbevestiging. Voorts volgt volgens Detron uit in mei 2012 tussen Issue en Fujitsu gevoerde correspondentie dat Fujitsu de vordering weigerde te voldoen. Issue heeft Detron hiervan niet op de hoogte gebracht. Volgens Detron heeft Issue een niet bestaande vordering overgedragen. In elk geval is geen sprake van een vordering die op normale wijze binnen drie maanden na de overdrachtsdatum kon worden geïnd. Voorts is volgens Detron sprake van een schending van artikel 5 en Pro artikel 6.2. van bijlage 1 van de overnameovereenkomst.

4.13.4.

Issue heeft betwist dat deze vordering niet binnen de normale debiteurenincasso te innen was. Issue heeft aangevoerd dat zij destijds overeenstemming heeft bereikt met Fujitsi over het plaatsen van een reclamebord. Issue heeft gesteld dat zij er ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst en ook nu nog van overtuigd is dat de vordering op Fujitsu eenvoudig te innen is, zodat van een schending van enige garantie geen sprake is. Voorts heeft Issue aangevoerd dat Detron haar uit artikel 15.4 sub h van de overnameovereenkomst voortvloeiende schadebeperkingsplicht heeft geschonden. Volgens Issue had Detron haar schade kunnen en moeten beperkten door een nieuwe adverteerder te vinden voor de reclamezuil.

4.13.5.

Naar het oordeel van de rechtbank is hier geen sprake van een op normale wijze te innen vordering. De aan de vordering ten grondslag liggende overeenkomst is niet op schrift gesteld en de verschuldigdheid van de vordering wordt door de debiteur betwist. Dat maakt een normale incasso binnen drie maanden na de overdrachtsdatum onmogelijk. Nu Issue op zichzelf niet heeft betwist dat de door Detron gestelde inbreuk ertoe leidt dat Detron betaling van het bedoelde bedrag van Issue kan verlangen, ligt de vordering van Detron tot betaling door Issue van € 29.750,- in beginsel voor toewijzing gereed. Dat de schadebeperkingsverplichting opgenomen in 15.4 sub h van de overnameovereenkomst Detron ook verplicht om in een geval als dit een nieuwe adverteerder te zoeken ligt niet voor de hand. Niet gesteld of gebleken is dat bedoeld artikel, behalve op de beperking van schade gebaseerd op een wettelijke schadevergoedingsverplichting, ook ziet op de hier aan de orde zijnde nakoming door Issue van een garantieverplichting. Uit de tekst en context van artikel 15.4 sub h valt dat niet af te leiden, terwijl evenmin is gebleken dat dat de bedoeling van partijen was met dat artikel. De vordering van Detron tot betaling door Issue van € 29.750,- zal dan ook worden toegewezen.

Jaarbeurs ad € 7.290

4.13.6.

Detron heeft aangevoerd dat van de door Issue bij de overnameovereenkomst verkochte vordering op de Jaarbeurs, een bedrag van circa € 9.000,- onbetaald wordt gelaten door de Jaarbeurs. Issue heeft een contract gesloten met de Jaarbeurs terzake een Kyocera printmachine, aldus Detron, waarbij met de Jaarbeurs is overeengekomen dat voor gemaakte printafdrukken bóven het afgenomen jaarlijkse volume, na 36 maanden wordt afgerekend. De leverancier, Kyocera, rekent evenwel jaarlijks af. De Jaarbeurs weigert de jaarrekening, ondanks diverse brieven en toelichtingen, te voldoen, aldus Detron, zodat Issue op grond van de garantie van artikel 3.7 de vordering dient te voldoen aan Detron. Detron heeft voorts aangevoerd dat uit een e-mailwisseling van 8 mei 2012 volgt dat Issue op de hoogte was van dit dispuut. Issue heeft nagelaten Detron er van op de hoogte te stellen dat sprake was van een betwiste vordering, waarmee tevens de garantie van artikel 6 is Pro geschonden.

4.13.7.

Issue heeft betwist dat Detron op dit punt een vordering heeft uit hoofde van de overeengekomen garanties. Volgens Issue is slechts sprake van een discrepantie tussen het contract gesloten met Kyocera, dat uitgaat van jaarlijkse verrekening, en het contract met de Jaarbeurs, dat uitgaat van een verrekening na drie jaren. Dat betekent volgens Issue evenwel niet dat de vordering van de Jaarbeurs niet zal worden voldaan, doch slechts dat deze vordering pas na afloop van de termijn van drie jaar zal worden voldaan. Volgens Issue is hiermee sprake van een vordering die naar haar aard pas na afloop van een termijn van drie maanden kan worden geïnd, zodat deze vordering niet onder de garantie van artikel 3.7 van Bijlage 1 van de overnameovereenkomst valt. Voor zover dat wel het geval is heeft Issue aangevoerd dat Detron geen schade lijdt.

4.13.8.

Detron heeft nog niet kunnen reageren op het verweer van Issue. Detron zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte na tussenvonnis in te gaan op dat verweer, waarna Issue de gelegenheid wordt gegeven bij antwoordakte te reageren.

Amarantis ad € 11.549,-4.13.9. Detron heeft aangevoerd dat zij de door Detron overgedragen vordering op Amarantis ondanks normale incassowerkzaamheden niet heeft kunnen innen. Volgens Detron gaat het om een factuur voor een cursus die nooit is gegeven en waarop Amarantis inmiddels geen prijs meer stelt. Dat betekent volgens Detron dat Issue op grond van artikel 3.7 van bijlage 1 bij de overnameovereenkomst gehouden is tot betaling van voornoemd bedrag. Voorts heeft Issue met het overdragen van deze vordering zonder daarbij te vermelden dat zij de cursus nog niet had gegeven, inbreuk gemaakt op de garantie dat vóór de overname alle juiste en niet misleidende informatie is verstrekt, aldus Detron.

4.13.10.

Issue heeft aangevoerd dat zij aan Detron een overeenkomst heeft overgedragen op grond waarvan Amarantis zich heeft verbonden tot afname van een cursus. Volgens Issue behoorde het op zijn minst tot de normale incassowerkzaamheden dat Detron nakoming van Amarantis had gevorderd en is niet gebleken dat Detron dat heeft gedaan.

4.13.11.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Detron in het licht van de stellingen van Issue onvoldoende onderbouwd dat de vordering bij normale voortzetting van de debiteurenincasso niet binnen drie maanden na de overdrachtsdatum had kunnen worden geïnd. De in dat verband overgelegde producties bestaan uit e-mailberichten waaruit niet meer of anders kan worden afgeleid dan dat de training, waarop de met Amarantis gesloten overeenkomst kennelijk zag, niet heeft plaatsgevonden en Amarantis om creditering van de factuur heeft verzocht. Hieruit kan niet worden afgeleid dat Amarantis niet gehouden was tot afname (en dus tot betaling) van de cursus. Het had op de weg van Detron gelegen om te onderbouwen dat Amarantis goede gronden had om niet tot betaling over te gaan en waarom normale incassowerkzaamheden geen succes zouden hebben gehad. Dat heeft Detron niet gedaan. De vordering van Detron tot betaling door Issue van het in dit kader gevorderde bedrag zal dan ook worden afgewezen.

Defensie Brussel ad € 2.547,-

4.13.12.

Volgens Detron heeft Issue een vordering overgedragen waarvan reeds in september 2011 duidelijk was dat deze niet volledig inbaar was. In september 2011 heeft het Ministerie van Defensie van België meegedeeld aan Issue dat een bedrag van € 2.547,- (van een factuur van in totaal € 48.386,35) niet zou worden betaald omdat Issue niet op tijd aan haar leveringsverplichting had voldaan. Het niet betaalde bedrag is gebaseerd op een in het tenderbestek overeengekomen boete van 5% bij te late levering, aldus Detron.

4.13.13. Issue heeft de voorgaande stellingen van Detron slechts betwist door te stellen dat niet is gebleken dat Detron normale incassowerkzaamheden heeft uitgevoerd tot inning van deze vordering. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Issue hiermee onvoldoende betwist dat het Ministerie van Defensie van België op grond van de tussen haar en Issue gemaakte contractuele afspraken een bedrag van € 2.547,- niet hoefde te voldoen. In rechte wordt er dan ook vanuit gegaan dat het Ministerie van Defensie van België niet gehouden was tot betaling van dat bedrag. Van een vordering die met een normale debiteurenincasso binnen drie maanden inbaar was is dan ook, voor zover het het bedrag van € 2.547,- betreft, geen sprake. Voor zover Issue meent dat hier één van de in artikel 3.7 van Bijlage 1 van de overnameovereenkomst genoemde uitzonderingen zich voordoet, had het op haar weg gelegen dat concreet te onderbouwen. Dat heeft Issue niet gedaan. Issue betwist het hier gevorderde bedrag op zichzelf niet. De vordering van Detron tot betaling door Issue van

€ 2.547,- ligt in beginsel dan ook voor toewijzing gereed.

KWS Infra ad € 1.364,-

4.13.14.

Detron heeft aangevoerd dat Issue haar een vordering op KWS Infra heeft overgedragen van € 6.818,70, doch dat KWS Infra een bedrag van € 1.364,- heeft geweigerd te betalen vanwege het last minute verzetten door Issue van een training. Detron heeft op 6 november 2012 van de heer Hajema van KWS Infra vernomen dat op of rond 5 april 2012 met Issue de afspraak zou zijn gemaakt dat van de factuur slechts 80% zou hoeven worden betaald.

4.13.15.

Issue heeft naar het oordeel van de rechtbank de hiervoor beschreven gang van zaken rond de vordering op KWS Infra onvoldoende gemotiveerd betwist. Issue heeft slechts gesteld dat zij zich jegens KWS Infra rechtsgeldig op overmacht had beroepen en dat Detron er zelf toe heeft besloten om de vordering op KWS Infra voor 20% kwijt te schelden. Detron heeft evenwel concreet gesteld door wie en wanneer de betreffende afspraak tot kwijtschelding met KWS Infra is gemaakt, te weten door de heer Hajema op of rond 5 april 2012 en daarmee dus vóór het sluiten van de overnameovereenkomst. Met het hiervoor genoemde verweer heeft Issue dat onvoldoende betwist. De rechtbank neemt dan ook aan dat Issue voorafgaand aan de overdracht reeds de afspraak had gemaakt dat slechts 80% van de factuur behoefde te worden voldaan. Voor zover het de resterende 20% betreft is dan ook geen sprake van een vordering die normaal kan worden geïnd als bedoeld in artikel 3.7 van bijlage 1 van de overnameovereenkomst. Nu Issue het gevorderde bedrag ad € 1.364,- op zichzelf niet betwist, ligt dit gedeelte van de vordering voor toewijzing gereed.

Rebates Dell

4.13.16.

Detron heeft gesteld dat zij van Issue een toezegging van Dell heeft overgenomen erop neerkomend dat Dell een korting zou verlenen van € 58.996,- . Deze korting is door Issue op 31 december 2010 geboekt, aldus Detron, die voorts stelt dat haar na de overname is gebleken dat aan deze korting geen overeenkomst ten grondslag ligt. Detron heeft zonder succes getracht de vordering op Dell te incasseren, doch Dell heeft volgens Detron betwist dat sprake is van een korting. Volgens Detron was van een vordering die normaal geïncasseerd kon worden in de zin van artikel 3.7 van bijlage 1 van de overeenkomst geen sprake en heeft Issue voorts door deze vordering in haar balans op te nemen de garantie van artikel 5 lid Pro 1 (waarheidsgetrouwe overnamebalans) van voornoemde bijlage geschonden.

4.13.17.

Issue heeft aangevoerd dat hier gaat om zogenaamde “rebates”, te weten compensaties die door Dell vanwege de afname van goederen aan Issue zijn toegezegd. Deze rebates hebben betrekking op reeds uitgevoerde projecten, maar kunnen alleen worden verrekend met toekomstige projecten, aldus Issue. Om aanspraak te maken op de rebates dient dus een bestelling te worden geplaatst bij Dell, aldus Issue, die voorts heeft aangevoerd dat het dan ook een vordering betreft die naar haar aard niet binnen drie maanden kan worden geïnd en die om die reden is uitgezonderd van de garantie. Issue heeft voorts aangevoerd dat Detron een gedeelte van de rebates reeds heeft geclaimd bij Dell en ten dele dus dubbel claimt.

4.13.18.

De rechtbank overweegt dat een rebate een branchespecifieke term is waarmee in de regel wordt bedoeld kortingen in verband met reeds bestelde producten. Uit de door Detron bij de dagvaarding overgelegde producties (productie 14 tot en met 16) waarbij enige e-mailcorrespondentie tussen partijen over deze kwestie en een grootboekrekening is overgelegd, volgt dat het ook hier om een dergelijke compensatie c.q. korting gaat. Tegen deze achtergrond heeft Detron onvoldoende onderbouwd dat zij er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat haar bij de overnameovereenkomst een opeisbare vordering op Dell is verkocht die zij op normale wijze kon innen. Dit onderdeel van de vordering van Detron zal dan ook worden afgewezen.

Reuzado ad € 11.894,-4.13.19. Detron heeft aangevoerd dat Issue aan haar een vordering op Reuzado heeft overgedragen terzake van een aan Reuzado verkochte inruilpartij ter waarde van € 90.000. Aan Reuzado zijn evenwel minder goederen geleverd dan afgesproken, aldus Detron, omdat VolkerWessels, bij wie de goederen vandaan kwamen, minder goederen bij Issue heeft ingeleverd. Om die reden is aan Reuzado een creditnota verstuurd van € 9.995,- (€ 11.894,- inclusief BTW). Volgens Detron heeft Issue hiermee een vordering overgedragen die niet volledig inbaar was. Immers, Issue is haar leveringsverplichting jegens Reuzado niet nagekomen. Issue dient voornoemd bedrag dan ook aan haar te voldoen.

4.13.20.

Detron heeft aangevoerd dat tegenover de lagere vordering op Reuzado, een vordering wegens niet-nakoming door VolkerWessels staat. VolkerWessels heeft minder inruilgoederen geleverd dan met Issue overeengekomen was. Volgens Issue heeft Detron geen poging gedaan om Reuzado tot nakoming te bewegen, zodat het niet betalen van de hier bedoelde vordering niet aan Issue kan worden toegerekend.

4.13.21.

De rechtbank overweegt als volgt. Nu Detron dat niet heeft betwist, staat vast dat door Issue minder is geleverd aan Reuzado dan overeengekomen. Reeds daarom kan Detron Reuzado niet tot betaling van het niet geleverde bewegen. Daarmee is de vordering op Reuzado niet als normale incasso te innen en is dus sprake van een inbreuk op de garantie van artikel 3.7 van Bijlage 1 van de overnameovereenkomst. Daaraan doet niet af dat Detron mogelijk een vordering tot nakoming heeft op VolkerWessels. De vordering van Detron tot betaling door Issue van € 11.894,- ligt dan ook voor toewijzing gereed.

Gemeentewerken Rotterdam ad € 27.370,-

4.13.22.

Detron heeft gesteld dat Issue voor een bedrag van € 462.513,- aan Gemeentewerken een offerte heeft uitgebracht en ook voor dat bedrag in haar administratie een opdracht heeft ingevoerd. De uiteindelijk overeengekomen opdracht sloot evenwel op een som van € 435.143,-, aldus Detron, die heeft aangevoerd dat de post vorderingen in de overnamebalans daardoor € 27.370,- te hoog is. Een ander is het gevolg van een onjuistheid in de offerte met betrekking tot de einddatum van de aangeboden dienstverlening (10-12-2012 in plaats van 12-10-2012). Issue heeft dus een vordering overgedragen die bij voorbaat al voor een bedrag van € 27.370,- oninbaar was, aldus Detron.

4.13.23. Issue heeft betwist dat Detron als gevolg van deze vergissing schade lijdt, althans schade tot het door haar gevorderde bedrag. Issue heeft aangevoerd dat de overeenkomst met Gemeentewerken Rotterdam de levering van softwarelicenties betreft welk door Detron moeten worden ingekocht. Nu de overeenkomst eerder eindigt dan in de offerte (abusievelijk) is vermeld, dient Detron voor een korte periode licenties in te kopen, aldus Issue, die daaraan heeft toegevoegd dat dat eventuele schade van Detron opheft of in ieder geval vermindert.

4.13.24.

De rechtbank oordeelt dat het verweer van Issue geen doel treft. Wat er ook zij van de door Detron bedoelde besparingen, de vordering is krachtens artikel 3.7 gegarandeerd tot een bedrag van € 462.513,-. Nu vast staat dat deze voor een bedrag van € 27.370,- niet inbaar is, moet Issue dit op grond van artikel 3.7 van Bijlage 1 vergoeden. De in artikel 3.7 genoemde uitzonderingen doen zich niet voor.

Daily Fresh Logistics ad € 4.250,-

4.13.25.

Detron heeft aangevoerd dat Issue een vordering op Daily Fresh heeft gegarandeerd van € 150.857,45, doch dat inmiddels duidelijk is geworden dat Issue hierbij ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een aan Daily Fresh verleende inruilkorting van

€ 4.250,-. De vordering op Daily Fresh is volgens Detron dus voor een bedrag van € 4.250,- oninbaar en dient daarom op grond van artikel 3.7 van bijlage 1 van de overnameovereenkomst door Issue aan Detron te worden voldaan tot dat bedrag. Issue heeft hiertegen aangevoerd dat Detron de ingeruilde goederen had kunnen verkopen en zich had kunnen verhalen op deze opbrengst. Detron heeft betwist dat dit Issue ontslaat van haar verplichting tot vergoeding en heeft voorts aangevoerd dat de ingeruilde artikelen dateren van 2010 en daarmee sowieso te oud zijn om te verkopen.

4.13.26.

Ook hier faalt naar het oordeel van de rechtbank het verweer van Issue. Issue heeft een vordering gegarandeerd tot een bedrag van € 150.857,45. Daarvan is € 4.250,- niet inbaar. Dat levert een inbreuk op op de garantie van artikel 3.7 van Bijlage 1 van de overnameovereenkomst, die ertoe leidt dat Issue gehouden is een bedrag van € 4.250,- aan Detron te voldoen. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden toegewezen.

ASR4.13.27. Voor wat betreft ASR overweegt de rechtbank als volgt. Detron heeft aangevoerd dat Issue ten onrechte in de overnamebalans een post van € 101.000,- heeft opgenomen terzake vooruitbetaalde pensioenpremies en rente. Volgens Detron komt deze post in werkelijkheid ten laste van het resultaat, zodat de overnamebalans tot eerdergenoemd bedrag onjuist is gepresenteerd. Detron heeft aangevoerd dat Issue tijdens het due diligenceonderzoek desgevraagd heeft meegedeeld dat het hier om vooruitbetaalde pensioenpremies ging, doch daarvan was in werkelijkheid geen sprake. Dit levert een inbreuk op op de garanties onder de artikelen 3.7, 5 en 6 van bijlage 1 van de overnameovereenkomst, aldus Detron.

4.13.28.

Issue heeft aangevoerd dat vanwege een overstap naar een andere pensioenverzekeraar, die diverse credit- en debetfacturen tot gevolg had, abusievelijk ten aanzien van de post ASR een verkeerde boeking is gedaan. [accountant] heeft tijdens het due diligenceonderzoek opgemerkt dat sprake was van een opvallend creditpost, waarna is afgesproken dat [accountant] een en ander zou uitzoeken en met een voorstel tot wijziging van de overnamebalans zou komen. Met dat voorstel is [accountant] ook gekomen en dat heeft Detron geaccepteerd, aldus Issue. In de kwestie is volgens Issue dus voorzien; in elk geval is sprake van disclosure.

4.13.29. Detron heeft niet betwist dat de kwestie ASR is besproken tussen Issue en [accountant] en dat is afgesproken dat [accountant] de post nader zou onderzoeken en met een voorstel zou komen voor wijziging van de overnamebalans. Tegen die achtergrond kon en mocht [accountant], en daarmee ook haar opdrachtgever Detron, er niet zonder meer van uitgaan dat de in de balans opgenomen creditvordering op ASR juist was. Gesteld noch gebleken is dat ([accountant] namens) Detron nadien nog onderzoek heeft gedaan naar de juistheid van deze post, terwijl wèl een voorstel tot aanpassing van de overnamebalans is gedaan door Detron. Onder deze omstandigheid mocht Detron er in redelijkheid niet van uitgaan dat hier sprake was van een vordering op ASR als bedoeld in artikel 3.7 van Bijlage 1 van de overnameovereenkomst. Voorts kan Detron, nu zij haar eigen onderzoeksplicht niet ten volle heeft uitgevoerd, zich er niet op beroepen dat de overnamebalans op dit punt geen getrouw beeld geeft van de activa en passiva (artikel 5.1 van Bijlage 1). Datzelfde geldt voor de onder artikel 6 van Pro bijlage 1 door Issue gegeven garantie dat alle verstrekte informatie in materiële zin juist is en niet misleidend en dat Issue, voor zover haar bekend, geen materiële informatie heeft achtergehouden. Issue heeft kennelijk aangegeven dat zij niet wist waarop de ASR-post betrekking had en dat dat (door [accountant]) onderzocht diende te worden. Niet in te zien valt dan ook dat Issue onjuiste of misleidende informatie heeft verstrekt dan wel informatie heeft achtergehouden.

Onderhoudsgaranties

4.14.1. Wat betreft de stelling van Detron dat Issue terzake van de onderhoudsgaranties inbreuk heeft gemaakt op de garanties van artikel 5 en Pro 6 van bijlage 1 van de overnameovereenkomst overweegt de rechtbank als volgt.

Issue heeft aangevoerd dat zij de onderhoudsgaranties voor de jaren 4 tot en met 5 niet placht in te kopen bij haar leveranciers maar de risico’s hiervan zelf draagt. Issue heeft voorts aangevoerd dat zij de ervaring heeft dat het hierbij om een klein risico gaat, dat werd afgedekt door een door Issue aangehouden spare magazijn met (grotendeels afgeschreven) reserveonderdelen. Het aanhouden van dat spare magazijn maakte volgens Issue dat zij geen voorziening hoefde op te nemen in de overnamebalans voor garantieverplichtingen. Issue heeft voorts betwist dat zij heeft meegedeeld dat de garanties in alle gevallen 100% waren afgedekt.

4.14.2.

In het licht van deze stellingen heeft Detron onvoldoende onderbouwd dat Issue met de wijze waarop zij haar cijfers heeft gepresenteerd in de overnamebalans in strijd heeft gehandeld met de garantie onder 5.1 dat de overnamebalans consistent is opgesteld op basis van bestendige gedragslijnen en in overeenstemming met de wet en de daarvoor (in Nederland geldende) normen voor balanswaardering. Detron heeft weliswaar aangevoerd dat Issue hiervoor op grond van artikel 2:374 BW Pro een voorziening had moeten opnemen doch dat artikel ziet op de door ondernemingen op te stellen jaarrekeningen, terwijl het hier gaat om een activa-passiva transactie. Nog daargelaten dat niet is onderbouwd dat hier sprake is van een duidelijk omschreven verplichting of uitgave als bedoeld in artikel 2:374 BW Pro, is toepasselijkheid van dit artikel op het onderhavige geschilpunt niet zonder meer gegeven nu geen sprake is van een jaarrekening maar van een overnamebalans. Niet vast is dan ook komen te staan dat de overnamebalans, waarin geen garantievoorziening is opgenomen maar wèl de waarde van het spare magazijn, geen getrouw beeld geeft van de waarde van de onderneming. Voorts is tegen de achtergrond van het voorgaande evenmin voldoende onderbouwd dat Issue in materiële zin onjuiste of misleidende informatie heeft verschaft of voor de transactie van belang zijnde materiële informatie heeft achtergehouden.

4.14.3. Detron heeft gesteld dat Issue door het achterhouden van de kwestie met HP rond de vervalste certificaten inbreuk heeft gemaakt op artikel 6.2 van bijlage 1 van de overnameovereenkomst, erop neerkomend dat Issue, voor zover haar bekend, geen materiële informatie heeft achtergehouden die van belang is voor overname. Nu evenwel gesteld noch gebleken is dat deze kwestie tot enige schade heeft geleid en Detron ook geen daarop gerichte vordering heeft ingesteld, wordt deze kwestie hier verder buiten beschouwing gelaten.

[1]

4.14.4. Detron heeft gesteld dat zij de overnameovereenkomst op grond van dwaling en/of bedrog partieel heeft vernietigd, namelijk voor zover betrekking hebbend op het door haar van Issue overgenomen contract met [1]. Issue heeft op 10 april 2012 ingeschreven op een aanbesteding voor een inschrijfsom van € 1.709.825,- waarbij zij abusievelijk geen 19% BTW had opgeteld. Hiervoor is reeds overwogen dat Detron geen vordering uit hoofde van dwaling toekomt omdat partijen bij de overnameovereenkomst (artikel 23.1) zijn overeengekomen dat dwaling voor rekening van de dwalende komt. Voorts is (onder 4.3.13 tot en met 4.3.15 van dit vonnis) geoordeeld dat van bedrog geen sprake is.

4.14.5. Detron heeft voorts aangevoerd dat Issue inbreuk heeft gemaakt op de garantie van artikel 5.2 van bijlage 1 van de overnameovereenkomst, waarin Issue heeft gegarandeerd dat zich tussen de effectieve datum (1 april 2012) en de overdrachtsdatum (9 juli 2012) geen gebeurtenis heeft voorgedaan die een negatief effect heeft op de bedrijfsvoering van Issue. Issue heeft betwist dat het contract met [1] een negatief effect heeft op de resultaten. Volgens Issue behoorde een uitvoering van de opdracht zonder verlies tot de mogelijkheden. Daarnaast heeft Issue aangevoerd dat de weigering van Detron om de opdracht uit te voeren tot een grotere schade leidt voor Detron, omdat [1] haar voor de gevolgen van die weigering aansprakelijk stelt. Issue meent dan ook dat Detron niet heeft voldaan aan de schadebeperkingsplicht van artikel 15.4 sub h van de overnameovereenkomst. Voorts heeft Issue (ter comparitie) gesteld dat de opdracht met [1] is gesloten na de effectieve datum en dus niet is meegenomen in de overnameovereenkomst. Tenslotte heeft Issue gesteld dat deze kwestie niet onder de garanties valt omdat sprake is van een normaal bedrijfsrisico.

4.14.6.

De rechtbank overweegt als volgt. Issue heeft niet betwist dat zij al vóór de totstandkoming van de overnameovereenkomst wist dat zij (abusievelijk) te laag had ingeschreven. Zij heeft Detron daarvan niet op de hoogte gesteld. Daarmee heeft Issue materiële informatie onthouden die van belang was voor de transactie (artikel 6.2 van Bijlage 1 bij de overnameovereenkomst). Het gaat hier naar het oordeel van de rechtbank niet om een normaal bedrijfsrisico, nu sprake is van een evidente en kenbare fout bij de inschrijving die een relatief groot nadeel tot gevolg heeft. Issue is gehouden de schade die Detron als gevolg van deze inbreuk leidt te vergoeden. Volgens Detron gaat het om een bedrag van € 238.000,-. Issue heeft dat betwist, stellende dat de keuze van Detron om de opdracht niet uit te voeren een hogere schade tot gevolg heeft gehad, zodat Detron niet heeft voldaan aan de schadebeperkingsplicht van artikel 15.4 van de overnameovereenkomst. Detron heeft op dit verweer nog niet kunnen reageren. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld.

Bankgarantie

4.15.1.

Detron heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Issue aansprakelijk is voor de schade die Detron lijdt in het geval in reconventie wordt geoordeeld dat Detron gehouden is een bankgarantie te stellen in verband met een opdracht van Gemeentewerken Rotterdam. Detron heeft aangevoerd dat deze verplichting op de financiële positie van de onderneming drukt en kosten en risico’s met zich brengt. Issue had Detron hierover dan ook moet informeren, aldus Detron.

4.15.2

De rechtbank overweegt dat de deze voorwaardelijke vordering eerst aan de orde komt indien in reconventie een toewijzend oordeel is gegeven over de vordering van Issue tot het overnemen door Detron van de verplichting tot het stellen van een bankgarantie. Daarop vooruitlopend overweegt de rechtbank als volgt. Issue heeft op deze na eisvermeerdering ingestelde vordering nog niet kunnen reageren. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld om te reageren. Daarbij overweegt de rechtbank op voorhand dat indien vast komt te staan dat Issue Detron over deze verplichting niet voorafgaand aan het sluiten van de overnameovereenkomst heeft geïnformeerd, het er naar uitziet dat Issue daarmee in elk geval in strijd met de artikel 6.2 van bijlage 1 bij de overnameovereenkomst heeft gehandeld, nu het hier op het eerste oog gaat om materiële informatie die van belang was voor de onderhavige transactie.

Ontvangen betalingen

4.16.1.

Detron heeft gesteld dat Issue op grond van artikel 9.10 en 11 van de overnameovereenkomst gehouden is door haar ontvangen betalingen wegens de in de overnameovereenkomst bedoelde contracten en vorderingen over te maken aan Detron en dat Issue tot een bedrag van € 63.334,- in gebreke is gebleven hiermee. Dat bedrag bestaat uit de door Issue zelf opgegeven, tot 12 november 2012 ontvangen betalingen ad € 30.999,- en uit een door haar van Joulz ontvangen bedrag van € 32.344,-.

4.16.2.

Issue heeft erkend dat zij in dit kader nog een bedrag verschuldigd is aan Detron. Volgens Issue gaat het om een bedrag van € 75.077,29, welk bedrag kennelijk, zo moet uit het door Issue als productie 19 overgelegde overzicht worden opgemaakt, de ontvangen betalingen tot en met 28 juni 2013 betreft. Het door Detron in dit kader gevorderde bedrag ligt dan ook in beginsel voor toewijzing gereed. Issue heeft evenwel aangevoerd dat zij zich beroept op opschorting en verrekening met de in reconventie ingestelde vordering. De beslissing over deze vordering zal dan ook worden aangehouden totdat is geoordeeld over de reconventie.

“Niet betwiste vorderingen”

4.17.1.

De verschuldigdheid van de door Detron gestelde “niet betwiste vorderingen” heeft Issue in haar conclusie van antwoord in conventie ten dele betwist. Op hetgeen Issue in het kader van de vorderingen “Aletta Westra” (€ 3.323,-), “Pensioenkosten medewerkers Issue”
(€ 27.594,-) en “Polis opstalverzekering” (€ 6.581,-) als verweer heeft aangevoerd heeft Detron nog niet kunnen reageren. Detron zal in de gelegenheid worden gesteld daarop bij akte te reageren.

4.17.2

De vorderingen terzake “Visa [gedaagde2]” (€ 7.512,-), “Ziektekosten [persoon2] en [persoon7]” (€ 1.754,-) en “[bedrijf1] “(€ 5.176,50) heeft Issue erkend. Issue heeft zich ook voor wat betreft die vorderingen op opschorting en verrekening met haar tegenvordering beroepen. De beslissing omtrent dit deel van de vorderingen, dat gezien de erkenning door Issue op zichzelf toewijsbaar is, zal worden aangehouden totdat in reconventie is beslist.

4.17.3.

Issue heeft betwist dat zij Detron enig bedrag verschuldigd is in het kader van het aan Detron overgedragen onderhoudscontract met de tuinman. Op hetgeen Issue in dat kader heeft aangevoerd heeft Detron nog niet kunnen reageren. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld.

Aansprakelijkheid [gedaagde2]4.18.1. Detron heeft gesteld dat [gedaagde2] als bestuurder van Issue uit hoofde van onrechtmatige daad hoofdelijk aansprakelijk is voor de door Detron gestelde schade. Volgens Detron volgt die aansprakelijkheid daaruit dat [gedaagde2] namens Issue verplichtingen is aangegaan met Detron terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te weten dat Issue die verplichtingen niet kon nakomen. Detron heeft ter onderbouwing hiervan aangevoerd dat zij in 2011 rechtstreekse gesprekken met [gedaagde2] heeft gevoerd over de door Detron gestelde financiële randvoorwaarden en tijdens het due diligence onderzoek gerichte vragen heeft gesteld aan Issue om te zich een waarheidsgetrouw beeld van de onderneming te kunnen vormen. In dat kader heeft Detron veel contact gehad met de heer [persoon2], aldus Detron, die volgens haar in rechtstreeks contact stond met de heer [gedaagde2]. [gedaagde2] heeft volgens Detron als statutair bestuurder van Issue het handelen en nalaten van Issue rond de overname bewerkstelligd.

Detron heeft voorts gesteld dat [gedaagde2] persoonlijk aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen, bestaande uit het schenden van een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting door misleidende informatie aan Detron te verstrekken en materiële informatie achter te houden.

4.18.2.

[gedaagde2] heeft gemotiveerd betwist dat hij als statutair bestuurder of persoonlijk aansprakelijk is voor de door Detron gestelde schade.

4.18.3.

De rechtbank oordeelt als volgt.
In de situatie waarin een schuldeiser wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, kan er sprake zijn van externe bestuurdersaansprakelijkheid als de bestuurder (i) namens de vennootschap de verbintenis is aangegaan en bij het aangaan daarvan wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (de Beklamel-norm; HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286) dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). In beide gevallen staat aansprakelijkheid van de vennootschap voorop en is de bestuurder pas aansprakelijk als hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt

4.18.4.

Detron heeft niet gepreciseerd welke verplichtingen Issue is aangegaan met Detron waarvan [gedaagde2] wist of kon weten dat ze niet zouden worden nagekomen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat Issue voor eventuele tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen geen verhaal biedt. Tenslotte heeft Detron niet onderbouwd welk ernstig verwijt [gedaagde2] persoonlijk kan worden gemaakt. Een vordering op grond van aansprakelijkheid van [gedaagde2] uit hoofde van de hiervoor weergegeven eerste categorie wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Evenmin heeft Detron genoegzaam onderbouwd dat [gedaagde2] heeft bewerkstelligd dat Issue haar verplichtingen niet nakwam. Ook hier geldt dat Detron niet heeft geconcretiseerd op welke verplichtingen zij doelt. De rechtbank overweegt dat hiervoor is vastgesteld dat van tekortkomingen in de nakoming van de aan de zijde van Issue bestaande contractuele verplichtingen geen sprake is, behoudens een aantal mogelijke inbreuken op de door Issue verstrekte garanties. Voor zover Issue bepaalde verplichtingen uit hoofde van die garanties nog niet is nagekomen waar zij dat wel had moeten doen, levert dat geen onrechtmatig handelen op van Issue. Het staat Issue immers vrij het standpunt in te nemen dat, anders dan Detron meent, geen sprake is van inbreuken op de garanties. Detron staat een rechtsvordering ten dienste om op dit punt haar gelijk te halen, zo daarvan sprake is.

4.18.5.

Detron heeft voorts aangevoerd dat [gedaagde2] aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen in privé. Volgens Detron heeft [gedaagde2] een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting geschonden door in het kader van de overname misleidende informatie aan Detron te verstrekken en niet misleidende informatie achter te houden. Detron heeft aangevoerd dat [gedaagde2] bepaalde stukken valselijk heeft opgesteld, althans dat heeft toegestaan.
heeft betwist dat sprake is van een persoonlijke onrechtmatige daad.

De rechtbank overweegt dat voor bestuurdersaansprakelijkheid die niet is gebaseerd op een onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder maar op schending van een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm, de gewone regels van onrechtmatige daad gelden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Detron onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde2] een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Volgens Detron heeft [gedaagde2] onjuiste mededelingen gedaan in het kader van de overname. Dat op zichzelf betekent nog niet dat [gedaagde2] onrechtmatig heeft gehandeld. Bovendien, [gedaagde2] en Issue hebben elk van de door Detron gestelde onjuistheid of onvolledigheid in de verstrekte informatie betwist dan wel genuanceerd. Dat in het kader van een mogelijk tot stand te brengen overname van een onderneming, waarbij in de regel een grote hoeveelheid informatie over de over te nemen onderneming ter beschikking wordt gesteld, niet alle informatie naar het inzicht van Detron volledig en op de juiste wijze is gepresenteerd, betekent nog niet, mede gezien de op Detron rustende onderzoeksplicht, dat sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde2].

4.18.6. Detron heeft tenslotte gesteld dat [gedaagde2] op grond van artikel 2:249 BW Pro aansprakelijk is jegens haar. Issue heeft betwist dat genoemd artikel hier toepassing vindt.

De rechtbank zal haar oordeel daarover aanhouden totdat op alle door Detron gestelde inbreuken is beslist.

SAP

4.19.1.

Na vermeerdering van eis heeft Detron gevorderd Issue te veroordelen tot betaling van € 35.338,26. Detron heeft daaraan ten grondslag gelegd dat bij de overnameovereenkomst is overeengekomen dat Detron tot 31 maart 2012 kosteloos gebruik zou kunnen maken van het softwaresysteem SAP (artikel 13.3 van de overnameovereenkomst). Op die grond is Issue volgens Detron gehouden de facturen die Detron heeft ontvangen van SAP terzake onderhoud van het softwaresysteem te voldoen. Het gaat om een drietal facturen van respectievelijk 11 juli 2012, 10 oktober 2012 en 10 januari 2013, tezamen € 35.338,26 bedragend.

4.19.2.

Issue is nog niet in de gelegenheid geweest op deze vordering en de ter onderbouwing daarvan door Detron naar voren gebrachte stellingen te reageren. Issue zal daarom in de gelegenheid worden gesteld op een en ander te reageren.

Overgenomen werkneemster

4.20.1. Detron heeft na vermeerdering van eis gevorderd Issue te veroordelen tot betaling van € 16.068,99 wegens door Detron geleden schade als gevolg van een inbreuk op garantie 1.1, 6.1 en 6.2 van Bijlage 1 bij de overnameovereenkomst. Volgens Detron heeft Issue haar onjuist geïnformeerd over de omvang van het dienstverband van een door Detron van Issue overgenomen werkneemster. Volgens de door Issue verstrekte informatie zou deze werkneemster fulltime werken, doch recent is Detron gebleken dat zij slechts 24 uur werkt tegen betaling van een salaris op basis van een fulltime dienstverband. Voor de hierdoor door Detron geleden schade, voor de periode van 1 juli 2012 tot 1 augustus 2012 neerkomend op een bedrag van € 16.068,99, is Issue aansprakelijk.

4.20.2.

Buitengerechtelijke kosten4.21.1. Detron heeft gesteld dat zij ter vaststelling van haar schade kosten heeft moeten maken. Zo heeft Detron [accountant] moeten inschakelen om inzicht te verkrijgen in de door haar als gevolg van de onjuiste cijfers geleden schade. Voorts heeft Detron pogingen ondernomen om voldoening buiten rechte te verkrijgen, in welk kader haar raadsman onderzoek heeft verricht en correspondentie heeft gevoerd. Detron begroot haar kosten op

€ 15.000,-.

4.21.2.

Issue heeft betwist dat zij Detron enig bedrag verschuldigd is wegens buitengerechtelijke kosten. Issue heeft aangevoerd dat Detron de kosten niet heeft onderbouwd en geen specificaties of bewijs heeft overgelegd.

4.21.3.

Detron zal in de gelegenheid worden gesteld op het verweer van Issue te reageren, waarna vervolgens ook Issue nog zal mogen reageren.

In reconventie

Geldleningsovereenkomst

4.22.1.

Issue heeft gesteld dat Detron op grond van de in het kader van de overnameovereenkomst gesloten overeenkomst van geldlening reeds drie termijnbetalingen had behoren te voldoen van elk € 31.250,-. Detron is daarmee ondanks aanmaningen in gebreke gebleven, aldus Issue, zodat de op grond van artikel 5.5 sub iii het volledige bedrag van de geldlening ad € 500.000,- direct opeisbaar is.

4.22.2.

Detron heeft primair aangevoerd dat zij de geldsom van € 500.000,- niet verschuldigd is omdat zij door toedoen van Issue schade heeft geleden. Voorts heeft Detron gesteld dat zij haar eventueel bestaande betalingsverplichting heeft opgeschort omdat Issue haar verplichtingen uit de overnameovereenkomst niet nakwam. Volgens Detron hangen de overnameovereenkomst en de overeenkomst van geldlening zo zeer samen dat een tekortkoming in de nakoming van de garanties verstrekt bij de overnameovereenkomst, de opschorting door Detron van haar aflossingsverplichtingen uit de geldleningsovereenkomst rechtvaardigt.

4.22.3.

De rechtbank overweegt dat er geen grondslag is om aan te nemen dat de betalingsverplichting van Detron voortvloeiend uit de geldleningsovereenkomst is vervallen. Dat zou slechts aan de orde kunnen zijn indien de overeenkomst van geldlening zou zijn vernietigd of ontbonden. Daarvan is geen sprake. Detron is in beginsel dan ook gehouden haar verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst na te komen.
Detron heeft zich voorts beroepen op opschorting van haar betalingsverplichtingen totdat Issue haar verplichtingen is nagekomen en op verrekening ex artikel 15.5 van de overnameovereenkomst. Issue heeft hierop nog niet kunnen reageren. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld. De rechtbank overweegt op voorhand dat de uiteindelijke beslissing over de gegrondheid van het opschortingsberoep pas kan worden beoordeeld als vaststaat of in conventie enig bedrag verschuldigd is door Issue.

Bankgarantie

4.23.1. Issue heeft gesteld dat zij in het kader van een overeenkomst van opdracht een bankgarantie heeft gesteld aan Gemeentewerken Rotterdam. De betreffende overeenkomst is volgens Issue met de overnameovereenkomst overgedragen aan Detron, aldus Issue, zodat de verplichting tot het stellen van de bankgarantie thans op Detron rust. Volgens Issue dient Detron zorg te dragen voor een vervangende garantie, dan wel voor retournering van de bankgarantie van Issue door Gemeentewerken Rotterdam.

4.23.2.

Detron heeft betwist dat op haar een verplichting rust tot het stellen van een bankgarantie te gunste van Gemeentewerken Rotterdam en dat, voor zover daarvan wel sprake zou zijn, zij met nakoming van die verplichting in verzuim is. Volgens Detron heeft Issue de betreffende bankgarantie reeds in 2009 gesteld en wel in het kader van een opdracht van de Dienst Centraal Milieubeheer Rijnmond (DCMR), welke opdracht reeds voor de overnamedatum was uitgevoerd. Detron betwist dat zij enige betrokkenheid heeft gehad bij die opdracht. Voorts heeft Detron aangevoerd dat voor zover al een verplichting op haar zou rusten tot het stellen van een bankgarantie, Issue haar daarover niet heeft geïnformeerd voorafgaand aan de overname, zodat sprake is van een inbreuk op de verstrekte garanties. In elk geval heeft Issue hiermee haar mededelingsplicht geschonden, aldus Detron.

4.23.3.

Issue is nog niet in de gelegenheid geweest om op het verweer van Detron te reageren. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren.

Kosten visacard

4.24.1.

Issue heeft aangevoerd dat Detron na de overname ten onrechte gebruik heeft gemaakt van een Visa-card van Issue. Als gevolg daarvan heeft Issue moet betalen voor de door Detron met die Visa-card bekostigde aankopen voor een bedrag van € 2.323,20. Detron is daardoor ongerechtvaardigd verrijkt en heeft ondanks verzoeken daartoe geweigerd om het betreffende bedrag te voldoen, aldus Issue.

4.24.2.

Detron heeft aangevoerd dat Issue haar terzake van deze vordering niet in gebreke heeft gesteld zodat verzuim bij Detron ontbreekt. Detron heeft op zich erkend dat een aantal keer met de betreffende kaart is betaald, doch volgens Detron heeft Issue niet inzichtelijk gemaakt dat dat daadwerkelijk om het door haar gevorderde bedrag gaat.

4.24.3.

De rechtbank overweegt als volgt. Detron heeft erkend de hier bedoelde kaart te hebben gebruikt. Het had dan ook op haar weg gelegen om specifiek verweer te voeren tegen het bedrag van de vordering. Het moet voor Detron als kaarthouder immers inzichtelijk zijn voor welke aankopen zij de kaart heeft gebruik. De vordering is dan ook toewijsbaar. Daarbij merkt de rechtbank de dagvaarding aan als ingebrekestelling. Detron wordt geacht inmiddels in verzuim te zijn geraakt.

Boete belastingdienst

4.25.1.

Issue heeft aangevoerd dat Detron na het overnemen van de onderneming verantwoordelijk was voor het doen van juiste en tijdige aangiften bij de belastingdienst, waaronder de aangifte loonbelasting en BTW. Deze aangiften werden volgens Issue initieel nog gedaan op het fiscaal nummer van Issue, maar de correspondentie daarover van de belastingdienst werd toegestuurd aan Detron. Volgens Issue heeft Detron nagelaten de aanslagen tijdig door te sturen aan Issue, waardoor de betreffende bedragen te laat zijn voldaan. Als gevolg daarvan zijn aan Issue boetes opgelegd door de belastingdienst, te weten € 4.115,- en € 11.347,- inzake loonbelasting en € 4.920,- en € 11.347,- inzake BTW, tezamen € 31.729,-. Detron is aansprakelijk voor de schade die Issue heeft geleden als gevolg van het niet tijdig doorzenden van de aanslagen. Issue heeft Detron, zonder resultaat, aangemaand tot betaling.

4.25.2.

Detron heeft betwist dat zij enig bedrag verschuldigd is aan Issue in dit kader. Detron heeft aangevoerd dat zij niet bekend is met boetes opgelegd door de belastingdienst. Voorts heeft Detron betwist dat, voor zover sprake is van opgelegde boetes, haar daarvan een verwijt treft. Detron heeft betwist dat zij correspondentie van de belastingdienst niet (tijdig) zou hebben doorgestuurd en heeft aangevoerd dat partijen steeds overleg hebben gevoerd over de BTW en loonbelasting. Voorts heeft Detron betwist dat op haar een plicht rustte tot het doorsturen van de belastingaanslagen. Volgens Detron is het bovendien aan Issue zelf te wijten dat de belastingdienst niet beschikte over de juiste correspondentiegegevens van Issue. Tenslotte heeft Detron aangevoerd dat partijen in artikel 5.3 van de overnameovereenkomst zijn overeengekomen dat Detron geen belastingschulden van Issue overneemt en dat boetes in dat kader ook onder de belastingschulden vallen.

4.25.3.

Deze kwestie is ter zitting slechts beperkt aan de orde geweest. Om het beginsel van hoor en wederhoor te kunnen waarborgen, zal de rechtbank Issue dan ook in de gelegenheid stellen om nader in te gaan op het verweer van Detron.

Buitengerechtelijke kosten4.26.1. Issue heeft gesteld dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt ter inning van haar vorderingen, zoals het voeren van correspondentie en het laten uitvoeren van een verhaalsonderzoek. Deze kosten, waarvan de hoogte dient te worden vastgesteld aan de hand van de uiteindelijk toe te wijzen hoofdsom conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, dienen volgens Issue voor rekening van Detron te komen.

4.26.2.

Detron heeft betwist dat zij in dit kader iets verschuldigd is aan Issue. Volgens Detron staan de drie door Issue ter onderbouwing van dit deel van haar vordering overgelegde brieven niet in verhouding tot de gevorderde kosten.

4.26.3.

De rechtbank houdt iedere beslissing dienaangaande aan tot het eindvonnis in deze zaak.

in conventie en in reconventie

Resumé

4.27. Samengevat komt het oordeel van de rechtbank in conventie erop neer dat Detron geen vordering tot terugbetaling van goodwill en/of schadevergoeding toekomt, noch op grond van bedrog of dwaling, noch op grond van toerekenbaar tekortschieten van Issue (anders dan voor zover gebaseerd op een aantal (mogelijke) inbreuken op de verstrekte garanties), onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatige daad. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de huurovereenkomst niet (gedeeltelijk) vernietigd of vernietigbaar is. Ook de onder sub 1 tot en met 4 gevorderde verklaringen voor recht liggen voor afwijzing gereed.

Voor wat betreft de door Detron gestelde vorderingen op grond van de garanties uit de overnameovereenkomst, geldt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat een aantal daarvan in beginsel, afhankelijk van de gegrondheid van het beroep van Issue op opschorting en verrekening, toewijsbaar is (Fujitsu, Defensie Brussel, KWS Infra, Reuzado, Gemeentewerken en Daily Fresh), de vorderingen inzake Amarantis, ASR, onderhoudsgaranties en HP dienen te worden afgewezen en Detron zich nog dient uit te laten over de kwesties Jaarbeurs (4.13.8) en [1] (4.14.6). Voorts dient Issue zich nog uit te laten over voorwaardelijke vordering terzake de bankgarantie (4.15.2.)
Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat ter zake door Issue ontvangen betalingen (minstens) een bedrag van € 63.334,- voor toewijzing gereed ligt, doch waarvan de toewijzing eerst mogelijk is na de beoordeling van het beroep van Issue op opschorting en verrekening. Terzake “niet- betwiste vorderingen” heeft de rechtbank geoordeeld dat de vorderingen Visa [gedaagde2], Ziektekosten [persoon2] en [persoon7] en [bedrijf1] toewijsbaar zijn, doch dat de beslissing daaromtrent eveneens afhankelijk is van het oordeel over het beroep op opschorting en verrekening van Issue. Detron zal in de gelegenheid worden gesteld om te reageren op het verweer van Issue terzake de vorderingen [persoon8], Pensioen medewerkers Issue, Polis opstalverzekering (4.16.1), SAP (4.19.2), Overgenomen werkneemster (4.20.2), de vordering inzake de overeenkomst voor het onderhoud van de tuin (4.17.) en de vordering terzake buitengerechtelijke kosten (4.21.3).
4.28. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat er gronden zijn om Issue in de gelegenheid te stellen om te reageren op hetgeen Detron als verweer naar voren heeft gebracht tegen de vorderingen inzake de geldleningsovereenkomst (4.22.3), de bankgarantie (4.23.3.) en de boete belastingdienst (4.25.3.). De vordering terzake de kosten visacard ligt voor toewijzing gereed.

4.29. Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank,

in conventie en in reconventie:

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 14 mei 2014, voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van Detron terzake 4.13.9, 4.14.6, 4.15.2, 4.16.1, 4.17., 4.19.2., 4.20.2. en 4.21.3., en voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van Issue als bedoeld in 4.22.3, 4.23.3. en 4.25.3, waarna partijen vier weken later in de gelegenheid zijn te reageren bij antwoordconclusie na tussenvonnis;

houdt alle overige beslissingen aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, mr. C.M.E. Russell-van der Hoeven en mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2014.

1861/1354/ 39/ 2148

Vordering tot terugbetaling goodwill en schadevergoeding na activa-/passivatransactie afgewezen wegens ontbreken bedrog en dwaling

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

6.INFORMATIE

3.Terbeschikkingstelling en looptijd

4 Rente

5 Aflossing en opeisbaarheid

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing