Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
1.De procedure
- de dagvaarding van 25 september 2013, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 12 maart 2014 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- de brief van de advocaat van Nationale Nederlanden van 3 juni 2014;
- de brief van de advocaat van [gedaagde] van 3 juni 2014;
- het proces-verbaal van comparitie van 16 juni 2014;
- het faxbericht van de advocaat van Nationale Nederlanden van 7 juli 2014 inzake het proces-verbaal;
- het faxbericht van de advocaat van [gedaagde] van 11 juli 2014 inzake het proces-verbaal.
2.De vaststaande feiten
Met betrekking tot de zending MCC en de zending The Phone House hielden de instructies van WesTrade aan [gedaagde] in dat deze zendingen conform het inspectierapport gecontroleerd moesten worden en ‘geneutraliseerd’ - dat wil zeggen: het vervangen van bepaalde labels en aanbrengen van andere labels - en vervolgens even apart gezet moesten worden. Met betrekking tot de zending Hong Kong hielden de instructies van WesTrade aan [gedaagde] tevens in dat [gedaagde] voor deze zending een vlucht zou boeken naar Hong Kong en de douaneformaliteiten zou verzorgen.
De zending MCC en de zending The Phone House zouden op 2 juli 2012 worden opgenomen voor wegvervoer. Voor de zending Hong Kong had WesTrade aan [gedaagde] instructie gegeven om luchtvervoer te boeken naar Hong Kong met een vlucht op 3 juli 2012.
3.Het geschil
- op grond van haar overeenkomsten met WesTrade treedt [gedaagde] op als fysieke distributeur; de werkzaamheden van [gedaagde] betreffen immers een samenhangende reeks werkzaamheden, zoals inslag, opslag, uitslag, (soms) expeditie en/of vervoer, ‘handling’, voorraadbeheer, orderverzameling etc. alsmede informatieuitwisseling die hiermee verband houdt en het beheer hiervan;
- de onderhavige drie zendingen GSM’s zijn gestolen toen deze zich in opslag bij [gedaagde] bevonden;
- [gedaagde] is dan ook toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen die zij heeft als fysieke distributeur van Westrade, althans in de nakoming van haar bewaarnemingsverplichtingen jegens WesTrade; [gedaagde] heeft namelijk (naar analogie van artikel 7:602 BW) bij de opslag van de zendingen niet de zorg van een goed bewaarnemer in acht genomen;
- het ligt voor de hand dat de hier aan de orde zijnde ‘physical distribution’-overeenkomst gekwalificeerd wordt als een gemengde overeenkomst in de zin van artikel 6:215 BW en dat wat betreft de werkzaamheden waarbij schade of verlies is ontstaan de daarbij passende wettelijke regeling wordt toegepast;
- ondanks de aan haar gerichte sommaties is [gedaagde] tot op heden niet overgegaan tot vergoeding van het door Nationale Nederlanden/WesTrade geleden verlies;
- [gedaagde] is tevens buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 5.160,00 verschuldigd en expertisekosten ten bedrage van € 10.350,00.
- [gedaagde] is wat betreft de onderhavige drie zendingen in ieder geval opgetreden als zogeheten ‘expediteur in ruime zin’, wat inhoudt dat zij zich niet slechts bezig houdt met het doen vervoeren van zaken (zgn. ‘expeditie in enge zin’), maar ook met het uitvoeren van samenhangende (‘accessoire’) prestaties; als zodanig heeft [gedaagde] zich ook gepresenteerd aan WesTrade; dat [gedaagde] is opgetreden als fysieke distributeur is onjuist; evenmin is sprake van een optreden van [gedaagde] als bewaarnemer;
- WesTrade heeft nooit geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de FENEX-expeditievoorwaarden en heeft kopieën daarvan altijd zonder protest behouden; nog daargelaten de aard van de werkzaamheden van [gedaagde] zijn de FENEX-expeditievoorwaarden derhalve zonder meer van toepassing;
- de FENEX-expeditievoorwaarden kennen een schuldaansprakelijkheidsregime; het uitgangspunt wat betreft de risicoverdeling wordt weergegeven in artikel 11 lid 1 van deze voorwaarden: alle handelingen en werkzaamheden van de expediteur geschieden voor rekening en risico van de opdrachtgever; [gedaagde] is dus niet aansprakelijk voor enige schade, tenzij Nationale Nederlanden bewijst dat de schade is ontstaan door schuld of nalatigheid van [gedaagde] of een van [gedaagde]’s ondergeschikten; Nationale Nederlanden heeft echter zelfs nog geen begin van bewijs geleverd van schuld of nalatigheid aan de zijde van [gedaagde], zodat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor de gestelde schade;
- subsidiair beroept [gedaagde] zich op overmacht aan haar zijde, zodat zij evenmin op grond van artikel 12 FENEX-expeditievoorwaarden aansprakelijk is;
- [gedaagde] is niet opgetreden als bewaarnemer; er is geen sprake geweest van opslag in de juridische betekenis van dat woord; de zendingen zijn in afwachting van hun (door)vervoer hooguit even apart gezet door [gedaagde];
- het mag dan zo zijn dat Nationale Nederlanden aan haar verzekerde WesTrade een uitkering heeft gedaan ten bedrage van € 937.760,00, dat neemt niet weg dat [gedaagde] hoogstens gehouden is tot vergoeding van de inkoopwaarde van de zendingen, die
- Nationale Nederlanden vordert vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag van de diefstal althans vanaf de nadere aansprakelijkstelling d.d. 27 maart 2013; zij ziet daarbij over het hoofd dat het niet WesTrade is die in deze procedure schadevergoeding vordert maar Nationale Nederlanden; aldus miskent Nationale Nederlanden dat zij pas op het moment van betaling aan WesTrade tot vergoeding van de wettelijke rente door [gedaagde] gerechtigd werd; Nationale Nederlanden heeft niet gesteld op welke datum zij WesTrade betaald heeft; deze nevenvordering dient dan ook te worden afgewezen.
4.De beoordeling
dat betrekking heeft op dwingend recht; Rechtbank]
- niet aansprakelijk voor enige schade, tenzij de opdrachtgever bewijst dat de schade is ontstaan door schuld of nalatigheid van de expediteur of diens ondergeschikten.
- primair: gelet op de aard van de overeengekomen werkzaamheden door [gedaagde] is de medetoepasselijkverklaring van en de doorverwijzing naar “de in de betrokken bedrijfstak gebruikelijke voorwaarden” in genoemd tweede lid van artikel 1 van de FENEX-expeditievoorwaarden voor WesTrade (Nationale Nederlanden) absoluut onbegrijpelijk en onvoldoende bepaalbaar in de zin van artikel 6:227 BW (
De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten bepaalbaar zijn), met als gevolg dat zij niet gebonden is aan de FENEX-expeditievoorwaarden;
4.3. Niet in geschil is het volgende. Het eerste lid van artikel 1 van de FENEX-expeditievoorwaarden houdt in dat de FENEX-expeditievoorwaarden op alle werkzaamheden van de expediteur van toepassing zijn. Evenmin is in geschil dat [gedaagde] in haar overeenkomsten en correspondentie met WesTrade nimmer heeft bedongen dat op de werkzaamheden die zij voor WesTrade zou gaan verrichten nog andere algemene voorwaarden van toepassing zijn dan de FENEX-expeditievoorwaarden.
Verder is gebleken dat de verwijzingen door [gedaagde] naar de FENEX-expeditievoorwaarden telkens in neutrale bewoordingen plaatsvinden, zoals “Van toepassing zijn de Nederlandse Expeditievoorwaarden” en “Op al onze handelingen zijn van toepassing de Nederlandse Expeditievoorwaarden”.
Tegen het licht van hetgeen hierboven in rov. 4.3 is overwogen valt derhalve niet in te zien waarom het voor WesTrade absoluut onbegrijpelijk was welke algemene voorwaarden van toepassing waren. Dat zijn in casu uitsluitend de FENEX-expeditievoorwaarden, nu niet in geschil is dat [gedaagde] deze algemene voorwaarden op al haar onderhavige werkzaamheden toepasselijk heeft verklaard en Nationale Nederlanden deze toepasselijkheidverklaring heeft aanvaard. Ook zélf stelt Nationale Nederlanden niet concreet welke andere algemene voorwaarden daarnaast in de betrokken bedrijfstak gebruikelijk zijn onderscheidenlijk van welke andere algemene voorwaarden de toepasselijkheid is bedongen.
Het hierboven in rov. 4.2 genoemde primaire argument van Nationale Nederlanden voor niet-toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden faalt derhalve.
4.9. Ter zitting is vervolgens de vraag aan de orde gesteld welke mate van zorg en beveiliging [gedaagde] in acht had behoren te nemen met betrekking tot de drie onderhavige zendingen.
[p. 3 van het proces-verbaal]
[…]
Ten tijde van het incident bestond er nog geen afspraak dat wij de ruimte moesten afsluiten met een hangslot. Anders dan wij hiervóór verklaarden, was tussen WesTrade en [gedaagde] slechts afgesproken dat het moest gaan om een "afgezonderde" ruimte. U spreekt uw verbazing over deze laatste verklaring uit omdat wij eerder spraken over hoogwaardige goederen en het meer voor de hand ligt om dergelijke goederen in een afgesloten dan in een afgezonderde ruimte te bewaren.”
[p. 4 van het proces-verbaal]
4.10. Kennelijk meent [gedaagde] bij nader inzien toch niet dat de ‘MCS-ruimte’ afgesloten moest zijn. De rechtbank is van oordeel dat deze (nieuwe) zienswijze van [gedaagde] niet valt te verenigen met de ook bij
haaraanwezige wetenschap dat de zendingen van WesTrade altijd hoogwaardige goederen betroffen, die dus diefstalgevoelig waren. [gedaagde] heeft derhalve onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij gehouden was jegens WesTrade de zendingen tijdens hun verblijf op het bedrijfsterrein van [gedaagde] in een deugdelijk afgesloten ruimte te plaatsen.
Aangezien, naar niet in geschil is, de toegang tot de ‘MCS-ruimte’ bestond uit een schuifdeur, betekent dit dat [gedaagde] jegens WesTrade contractueel gehouden was deze schuifdeur deugdelijk af te sluiten gedurende het verblijf van de drie onderhavige zendingen in deze ruimte, in ieder geval op die momenten dat er zich niemand in deze ruimte bevond voor het uitvoeren van de afgesproken werkzaamheden op deze zendingen.
Artikel 11 1id 3 FENEX-expeditievoorwaarden luidt als volgt:
Er is sprake van “verlies” in de zin van genoemde bepaling. Niet in geschil is dat het totale gewicht van de drie zendingen 1.896 kg bedraagt. Ingevolge de in deze bepaling opgenomen limiet die betrekking heeft op verlies bedraagt de schadevergoeding derhalve 7.584 SDR (1.896 x 4 SDR), waarbij de rechtbank, gelet op het aantal GSM’s waaruit ieder van de drie zendingen bestaat (230, 1.745 respectievelijk 2.000), aan geen van deze drie zendingen een SDR-bedrag moet worden toegerekend dat een maximum van 4.000 SDR te boven gaat. Deze SDR dient, bij gebreke van overeenstemming daarover tussen partijen, te worden omgerekend naar de dagkoers van de datum van dit vonnis, namelijk € 1,143206, hetgeen resulteert in een totaalbedrag van € 8.670,07 (7.584 x € 1,143206). [gedaagde] is Nationale Nederlanden derhalve aan schadevergoeding een bedrag van € 8.670,07 verschuldigd, zodat dit bedrag zal worden toegewezen.
vastrecht € 3.715,00
5.De beslissing
- een bedrag van € 8.670,07 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 september 2013 tot de dag van de algehele voldoening,
- een bedrag van € 5.160,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 september 2013 tot de dag van de algehele voldoening,
- een bedrag van € 10.350,00 aan expertisekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 september 2013 tot de dag van de algehele voldoening;
€ 8.875,00 bedragen;