ECLI:NL:RBROT:2014:7278

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 3

zaaknummer: ROT 13/4631

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 april 2014 in de zaak tussen

[eiseres], te [vestigingsplaats], eiseres,

gemachtigde: mr. E. Kocabas-Güler,

de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,

gemachtigde: mr. S.L. Klein Breteler.

Procesverloop

Bij besluit van 8 februari 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 19.000,- vanwege overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Bij besluit van 20 juni 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2014. Eiseres, vertegenwoordigd door [B.K.] en [N.D.], is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

De rechtbank gaat uit van de volgende omstandigheden.

1.1.

Op 13 april 2012 hebben inspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) een controle uitgevoerd in het kader van de Wav bij de vestiging van eiseres aan de Brugwachter 6 te [vestigingsplaats]. Tijdens deze controle is vastgesteld dat twee personen werkzaamheden hebben verricht door tussenkomst van eiseres. Het betreft [Z.P.P.] (hierna: [Z.P.P.]), geboren [geboortedatum 1] en [V.Z.P.] (hierna: [V.Z.P.]), geboren op [geboortedatum 2]. Beiden hebben de Bulgaarse nationaliteit. Vastgesteld is dat deze vreemdelingen niet gerechtigd zijn arbeid te verrichten, anders dan als zelfstandige, zonder dat de werkgever beschikt over een tewerkstellingsvergunning. Eiseres noch de inleners beschikten over deze vergunning. Bovendien beschikten de inleners niet over een afschrift van een geldig identiteitsdocument van deze vreemdelingen die door tussenkomst van eiseres te werk zijn gesteld.

1.2.

Naar aanleiding van de constateringen is een boeterapport opgesteld, dat op 11 december 2012 aan eiseres is toegezonden. Verweerder heeft eiseres op 11 januari 2013 in kennis gesteld van het voornemen haar een bestuurlijke boete op te leggen. Eiseres heeft haar zienswijze daarop gegeven bij brief van 25 januari 2013.

1.3.

Bij besluit van 8 februari 2013 is een boete opgelegd van € 19.000,-, voor overtreding van de artikelen 2 en 15 van de Wav, in twee gevallen. Op 14 maart 2013 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Eiseres is op 13 mei 2013 telefonisch op haar bezwaar gehoord. Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

2.1.

Op grond van artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

Op grond van artikel 23 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (Publicatieblad van de Europese Unie, 21 juni 2005, L 157/203, hierna: de Toetredingsakte) - voor zover thans van belang - zijn de in de bijlage VI bij de Toetredingsakte vermelde besluiten ten aanzien van Bulgarije van toepassing onder de in die bijlagen neergelegde voorwaarden.

In bedoelde bijlage VI “Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: Overgangsmaatregelen Bulgarije” staat vermeld onder “1. Vrij verkeer van personen /

Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap”:

Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen Bulgarije enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van

het VWEU tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de

vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).

2.2.

Op grond van artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt in deze wet verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Op grond van het tweede lid van dat artikel wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

Op grond van het derde lid van dat artikel, voor zover thans van belang, kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Op grond van artikel 5:46, eerste lid, van de Awb bepaalt de wet de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.

Op grond van het tweede lid van dat artikel stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

2.3.

Op grond van artikel 1, aanhef, sub b, onder 1˚, en sub c, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

b. werkgever:

1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;

c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Op grond van het tweede lid van dat artikel is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever, indien hij door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover thans

van belang, wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15.

Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt namens verweerder de bestuurlijke boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

Op grond van artikel 19d, derde lid, van de Wav - zoals dat luidde tot

1 januari 2013 en voor zover thans van belang - stelt verweerder beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

2.4.

Op grond van artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 - geldig ten tijde van de overtredingen - wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Blijkens de Tarieflijst hanteerde verweerder ten tijde van belang voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boetebedrag van telkens € 8.000,- en voor overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav een boetebedrag van telkens
€ 1.500,-.

Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 kan waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

Op grond van het tweede lid wordt geen boete opgelegd indien de werkgever heeft aangetoond dat hem geen enkel verwijt gemaakt kan worden voor de geconstateerde

overtreding.

Verweerder stelt dat niet aannemelijk is geworden dat de vreemdelingen arbeid als zelfstandigen hebben verricht. De vreemdelingen kunnen worden aangemerkt als werknemers in de zin van artikel 45 van het VWEU, waarvoor de werkgever over een tewerkstellingsvergunning diende te beschikken. Niet aannemelijk is gemaakt dat in het geval van [Z.P.P.] bij aanvang van diens werkzaamheden een afschrift van het identiteitsdocument is overhandigd en ten aanzien van [V.Z.P.] is erkend dat dit mogelijk achteraf is gedaan. Verweerder ziet in de financiële omstandigheden van eiseres geen reden tot matiging van de boetes.

De rechtbank overweegt als volgt.

4.1.

Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft geoordeeld in de uitspraak van 30 mei 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW6953) is, gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie - te weten het arrest van 15 december 2005 (
Nadin en Durré, ECLI:NL:XX:2005:BF1112) en het arrest van het Hof van 20 november 2001 (
Jany e.a., ECLI:NL:XX:2001:AN6828) - voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

4.2.

Eiseres voert aan dat zij niet als werkgever kan worden aangemerkt omdat de vreemdelingen hebben gewerkt als zelfstandigen. Er was geen sprake van een gezagsverhouding zodat niet is voldaan aan het criterium uit de jurisprudentie inzake artikel 45 van de VWEU. De opdrachtgever van [Z.P.P.] heeft verklaard dat hij hem kent. [V.Z.P.] heeft slechts eenmalig een spoedopdracht aangenomen, aldus eiseres.

4.3.1.

Ten aanzien van de vreemdeling [Z.P.P.] is de rechtbank van oordeel dat verweerder in de eigen verklaring van [Z.P.P.] (bijlage 14 bij het boeterapport) en de overige feiten en omstandigheden, zoals die uit het boeterapport naar voren komen, voldoende aanknopingspunten heeft kunnen zien voor het oordeel dat [Z.P.P.] geen arbeid als zelfstandige heeft verricht, maar als werknemer. Daartoe acht de rechtbank het volgende van belang. [Z.P.P.] heeft in de door de inspecteurs onderzochte periode in 2012 regelmatig arbeid bij door eiseres ingeschakelde inleners verricht. Over deze arbeid heeft [Z.P.P.] onder meer verklaard dat de werktijden door de voorman werden bepaald, dat de voorman twee keer per dag zijn werk controleerde en dat hij een minimum aantal meters moest graven omdat hij anders niet betaald kreeg. Voorts heeft [Z.P.P.] geen verdere investeringen gedaan dan de aanschaf van een schep, werkschoenen en hamer. Over het gebruik van een graafmachine hebben [Z.P.P.] en eiseres geen eensluidende verklaringen afgelegd. Voor zover [Z.P.P.] bij het verrichten van zijn werkzaamheden gebruik maakte van een door hem gehuurde graafmachine, is het aan hem voor deze werkzaamheden betaalde uurtarief niet marktconform, hetgeen door eiseres is erkend. [Z.P.P.] heeft bovendien verklaard dat eiseres het uurtarief zou hebben betaald. Eiseres heeft voorts eerst op 22 april 2012 een overeenkomst van opdracht met [Z.P.P.] opgesteld en door hem laten ondertekenen. In het licht van deze feiten en omstandigheden kan aan het feit dat [Z.P.P.] staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en over een VAR-verklaring beschikt, niet de door eiseres gewenste betekenis worden gehecht.

4.3.2.

Gelet op het vorenstaande heeft verweerder de vreemdeling [Z.P.P.] terecht aangemerkt als werknemer als bedoeld in artikel 45, eerste lid, van het VWEU, die zonder tewerkstellingsvergunning door eiseres te werk is gesteld.

4.3.3.

Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, waarvoor verweerder op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav gelezen in verbinding met artikel 19a, eerste lid, van de Wav bevoegd was een bestuurlijke boete op te leggen.

4.3.4.

Conform de Tarieflijst komt de hoogte van de bestuurlijke boete daarmee in zoverre uit op € 8.000,-.

4.3.5.

Uit de stukken volgt dat bij de eerste controle geen kopie van het paspoort van [Z.P.P.] bij de desbetreffende inlener is aangetroffen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij bij aanvang van de werkzaamheden van [Z.P.P.] wel een kopie van diens paspoort aan de inlener heeft vertrekt. Daarmee staat vast dat sprake is van overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid, dat de vreemdeling een bekende was van één van de inleners, niet relevant is.

Gelet op het vorenstaande was verweerder op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav gelezen in verbinding met artikel 19a, eerste lid, van de Wav bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen ten aanzien van deze overtreding.

4.3.6.

Conform de Tarieflijst bedraagt de hoogte van de bestuurlijke boete voor deze overtreding € 1500,-.

4.3.7.

Het beroep is in zoverre ongegrond.

4.4.1.

Ten aanzien van de vreemdeling [V.Z.P.] is de rechtbank van oordeel dat te weinig aanknopingspunten bestaan voor het standpunt van verweerder dat ook deze vreemdeling werknemer is in plaats van zelfstandige. Daartoe acht de rechtbank van belang dat uit de eigen verklaring van [V.Z.P.] (bijlage 15 bij het boeterapport) en de overige feiten en omstandigheden, zoals die uit het boeterapport naar voren komen, volgt dat [V.Z.P.] eenmalig werkzaamheden heeft verricht als beveiliger. [V.Z.P.] heeft de hele nacht in zijn auto gezeten, van 19.00 tot 8.00 uur, om op te letten dat er geen kabels zouden worden gestolen. Uit de verklaring blijkt niet dat [V.Z.P.] instructies heeft gekregen, noch dat sprake was van enige controle op zijn werk.

4.4.2.

Nu het aan verweerder is om te bewijzen dat niettemin sprake was van een gezagsverhouding, had verweerder daar naar het oordeel van de rechtbank nader onderzoek naar moeten doen. Gelet op het vorenstaande is sprake van onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat [V.Z.P.] geen zelfstandige was.

4.4.3.

Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank niet vast dat sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verweerder was derhalve niet bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.

4.4.4.

Verweerder was evenmin bevoegd om eiseres een boete op te leggen voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav, nu eiseres in relatie tot de vreemdeling [V.Z.P.] niet valt aan te merken als werkgever.

4.4.5.

De rechtbank zal het beroep in zoverre gegrond verklaren, het bestreden besluit in zoverre vernietigen, het bezwaar in zoverre gegrond verklaren en zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit in zoverre herroepen, in die zin dat het boetebedrag wordt verminderd met € 9.500,- (€ 8.000,- en € 1.500,-).

4.5.

Ten slotte ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of de opgelegde resterende boete evenredig is.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen als uitgangspunt.

4.5.1.

Eiseres voert aan dat de boete onevenredig is en mogelijk zal leiden tot haar faillissement. Ter onderbouwing van deze stelling heeft eiseres de jaarstukken over 2012 overgelegd.

4.5.2.

Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de opgelegde boete er sprake is van een dreigend faillissement. Bovendien heeft verweerder terecht gesteld dat eiseres niet heeft gevraagd om een betalingsregeling te treffen. Onder die omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de resterende boete van € 9.500,- (€ 8.000,- ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en € 1.500,- ter zake van overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav) onevenredig hoog is.

4.6.

Het beroep is voor het overige ongegrond.

4.7.

Omdat de rechtbank het beroep deels gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.948,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het optreden ter telefonische hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep, voor zover gericht tegen handhaving van de opgelegde boetes in verband met de tewerkstelling van [V.Z.P.], gegrond,
vernietigt het bestreden besluit in zoverre,
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar in zoverre gegrond wordt verklaard en het primaire besluit in zoverre wordt herroepen,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 318,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.948,-, te betalen aan eiseres,
verklaart het beroep voor het overige ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. A.G. van Malenstein en mr. I.S. Vreken-Westra, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 april 2014.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.