Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummers: ROT 13/4968, ROT 13/5185 en ROT 13/5186
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 april 2014 in de zaak tussen
[P], te [vestigingsplaats], eiseres 1, en
[C], te [vestigingsplaats], eiseres 2,
gemachtigde: mr. P.J. Huys, alsmede
[H],te [vestigingsplaats], eiseres 3,
gemachtigde: mr. N.H. van den Biggelaar,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. S.L. Klein Breteler.
Procesverloop
Bij primaire besluiten van respectievelijk 10 december 2012, 12 maart 2013 en 10 december 2012 heeft verweerder eiseressen 1, 2 en 3 elk een boete opgelegd van € 4.000,- vanwege overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij bestreden besluiten van respectievelijk 28 juni 2013, 5 juli 2013 en 5 juli 2013 heeft verweerder de bezwaren van eiseressen 1, 2 en 3 ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep van eiseres 1 is geregistreerd met kenmerk ROT 13/4968, het beroep van eiseres 2 met kenmerk ROT 13/5185 en het beroep van eiseres 3 met kenmerk ROT 13/5186.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2014. Eiseressen 1 en 2 hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. G.W. van der Voet, kantoorgenoot van hun gemachtigde. Eiseres 3 heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.K. Breugem, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1.
Op 13 januari 2012 hebben inspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) een controle uitgevoerd in het kader van de Wav op het adres [adres], gelegen op de [adres] te [adres]. Onderzoek heeft plaatsgevonden bij [P]. Daarbij is geconstateerd dat het [H] op 27 februari 2008 opdracht heeft gegeven aan [P] om werkzaamheden te verrichten voor de aanleg van de [adres]. [P] heeft op haar beurt opdracht gegeven aan [C]. [C] heeft opdracht gegeven tot het verrichten van werkzaamheden aan [bedrijf] ([bedrijf]). Tijdens de controle is vastgesteld dat [naam], van Bulgaarse nationaliteit, (hierna: de vreemdeling) werkzaamheden heeft verricht voor [bedrijf] in de periode van week 34 tot en met 51 van het jaar 2011. Vastgesteld is dat de vreemdeling niet gerechtigd was arbeid te verrichten, anders dan als zelfstandige, zonder dat de werkgever beschikt over een tewerkstellingsvergunning. Eiseressen noch [bedrijf] beschikten over deze vergunning.
1.2.
Naar aanleiding van de constateringen is op 25 september 2012 een boeterapport opgesteld dat aan eiseressen is toegezonden. Verweerder heeft eiseressen voorts in kennis gesteld van het voornemen hen een bestuurlijke boete op te leggen. Eiseressen hebben hun zienswijze daarop gegeven.
1.3.
Bij de primaire besluiten heeft verweerder eiseressen een boete opgelegd van ieder € 4.000,-, voor overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav. Daarbij is een matiging toegepast van 50 %, vanwege onduidelijkheid van de tekst van de arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van de vreemdeling. Eiseressen hebben bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten. Eiseressen zijn op 5 april 2013 op hun bezwaar gehoord. Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen.
2.1.
Op grond van artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Op grond van artikel 23 van Pro de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (Publicatieblad van de Europese Unie, 21 juni 2005, L 157/203, hierna: de Toetredingsakte) - voor zover thans van belang - zijn de in de bijlage VI bij de Toetredingsakte vermelde besluiten ten aanzien van Bulgarije van toepassing onder de in die bijlagen neergelegde voorwaarden.
In bedoelde bijlage VI “Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Overgangsmaatregelen Bulgarije” staat vermeld onder “1. Vrij verkeer van personen /
Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap”:
1.
Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen Bulgarije enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
2.
In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro
het VWEU tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de
vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
2.2.
Op grond van artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt in deze wet verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Op grond van het tweede lid van dat artikel wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
Op grond van het derde lid van dat artikel, voor zover thans van belang, kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Op grond van artikel 5:41 van Pro de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
Op grond van artikel 5:46, eerste lid, van de Awb bepaalt de wet de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
Op grond van het tweede lid van dat artikel stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
2.3.
Op grond van artikel 1, aanhef, sub b, onder 1˚, en sub c, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:
b. werkgever:
1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Op grond van het tweede lid van dat artikel is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever, indien hij door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover thans
van belang, wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15.
Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt namens verweerder de bestuurlijke boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Op grond van artikel 19d, derde lid, van de Wav - zoals dat luidde tot
1 januari 2013 en voor zover thans van belang - stelt verweerder beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
2.4.
Op grond van artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 - geldig ten tijde van de overtredingen - wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Blijkens de Tarieflijst hanteerde verweerder ten tijde van belang voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boetebedrag van € 8.000,-.
Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 kan waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen, de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
Op grond van het tweede lid wordt geen boete opgelegd indien de werkgever heeft aangetoond dat hem geen enkel verwijt gemaakt kan worden voor de geconstateerde
overtreding.
3.
Verweerder stelt dat eiseressen als werkgever kunnen worden gezien en dat niet aannemelijk is geworden dat de vreemdeling de arbeid als zelfstandige heeft verricht. De vreemdeling kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 45 van Pro het VWEU, waarvoor de werkgevers over een tewerkstellingsvergunning dienden te beschikken.
4.
De rechtbank oordeelt als volgt.
4.1.
Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft geoordeeld in de uitspraak van 30 mei 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW6953) is, gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie - te weten het arrest van 15 december 2005 (
Nadin en Durré, ECLI:NL:XX:2005:BF1112) en het arrest van het Hof van 20 november 2001 (
Jany e.a., ECLI:NL:XX:2001:AN6828) - voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
Nadin en Durré, ECLI:NL:XX:2005:BF1112) en het arrest van het Hof van 20 november 2001 (
Jany e.a., ECLI:NL:XX:2001:AN6828) - voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
4.2.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat de vreemdeling arbeid als werknemer heeft verricht en niet als zelfstandige. Daartoe acht de rechtbank van belang dat uit de eigen verklaring van de vreemdeling (bijlage 5 bij het boeterapport) en de overige feiten en omstandigheden, zoals die uit het boeterapport naar voren komen, volgt dat de vreemdeling per week een opdracht van de voorman kreeg en vervolgens zelf kon bepalen hoe hij de werkzaamheden uitvoerde, alsmede dat hij voor die werkzaamheden een marktconforme vergoeding van € 33,50 per uur ontving. Dat de vreemdeling enige instructies ontving, acht de rechtbank in dit geval onvoldoende om een gezagsverhouding aan te nemen, gelet op de aard van de werkzaamheden van de vreemdeling als ‘duizendpoot’, de grootte van het project en het aantal betrokken werknemers. Daarbij beschikte de vreemdeling over eigen vervoer naar de werkplaats en maakte hij tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden gebruik van eigen werkmaterialen en gereedschappen, zoals handgereedschap, werkkleding, veiligheidsmiddelen (zoals een helm) en schoenen. Dat hij wel gebruik maakte van de machines van [P] noopt in dit geval niet tot een andersluidend oordeel, nu de vreemdeling verschillende soorten werkzaamheden diende te verrichten en het onder die omstandigheden niet ongebruikelijk is dat een zzp-er niet over het in voorkomend geval daarvoor benodigde groot materieel beschikt. De vreemdeling stond voorts ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en beschikte over een VAR-verklaring.
4.3.
Nu het aan verweerder is om te bewijzen dat sprake was van een gezagsverhouding, had verweerder daar naar het oordeel van de rechtbank nader onderzoek naar moeten doen. Gelet op het vorenstaande is sprake van onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat de vreemdeling geen zelfstandige was.
4.4.
Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank niet vast dat sprake is van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav door eiseressen. Verweerder was derhalve niet bevoegd een bestuurlijke boete aan eiseressen op te leggen. Hetgeen overigens door eiseressen is aangevoerd, behoeft derhalve geen bespreking meer.
4.5.
De rechtbank zal de beroepen gegrond verklaren, de bestreden besluiten vernietigen, de bezwaren gegrond verklaren en zelf in de zaken voorzien door de primaire besluiten te herroepen.
4.6.
Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
5.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor eiseres 1 en 2 tezamen, nu sprake is van samenhangende zaken waarin gelijkluidende gronden van bezwaar en beroep zijn ingediend, vast op € 1.948,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1) en voor eiseres 3 op € 1.948,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond,
- vernietigt de bestreden besluiten,
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten, hetgeen in dit geval inhoudt dat de bezwaren gegrond worden verklaard en de primaire besluiten worden herroepen,
- bepaalt dat verweerder aan eiseressen het door ieder van hen betaalde griffierecht van € 318,- vergoedt,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1948,- aan eiseres 1 en 2 tezamen en € 1948,- aan eiseres 3, te betalen aan eiseressen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. A.G. van Malenstein en mr. I.S. Vreken-Westra, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 april 2014.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.