Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/434767 / HA ZA 13-1037
Vonnis van 20 augustus 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X Uitgeverij B.V.],
gevestigd te Barendrecht,
eiseres,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HENDRIK-IDO-AMBACHT,
zetelende te Hendrik-Ido-Ambacht,
gedaagde,
advocaat mr. D. van Leersum.
Partijen zullen hierna [X Uitgeverij B.V.] en de Gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 februari 2014
- het proces-verbaal van comparitie van 27 mei 2014.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Gemeente heeft eind april 2013 een onderhandse aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het plaatsen en verspreiden van gemeentenieuws in een wekelijks te verschijnen gratis huis-aan-huisblad. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), waarbij de prijs voor 40% meetelt en de kwaliteit voor 60%.
2.2.
In de begrippenlijst van de Offerteaanvraag staat het begrip Huis-aan-huisblad als volgt omschreven:
“Een krant/tijdschrift of ander gedrukt medium dat voldoet aan de volgende criteria:
• gericht op de gemeente Hendrik-Ido-Ambacht, eventueel aangevuld met regionaal nieuws;
• minimaal 25% redactionele inhoud;
• wekelijkse verschijning op een vaste dag (niet zijnde een zondag);
• waar het wekelijkse Gemeentenieuws op een vaste plaats terug te vinden is; verspreiding in gemeente Hendrik-Ido-Ambacht huis-aan-huis en via de aangegeven distributiepunten.”
2.3.
Paragraaf 2.3 van de Offerteaanvraag betreft de beoordelingsprocedure. Fase 5 van de beoordelingsprocedure (Berekening van score) luidt - voor zover relevant - :
“In de bijlage 3b is het te hanteren beoordelingsmodel opgenomen. Deze bijlage is ter informatie bijgevoegd om de beschreven beoordelingsprocedure in deze fase te verduidelijken. (…)
Voor de beoordeling van de beantwoording op de materie wensen (…) zullen de leden van het verwervingsteam, elk individueel, beoordelen in welke mate de inschrijving voldoet.
De individuele beoordelaar geeft zijn oordeel aan de hand van een rapportcijfer per (sub)wens uit de tabel Beoordeling materie (…), zoals vermeld in bijlage 3b. De individuele scores op de (sub)wens van de verschillende beoordelaars worden vervolgens bij elkaar opgeteld en gedeeld door het aantal beoordelaars. De uitkomst van deze berekening levert een gewogen gemiddelde op van de (sub)wens.”
2.4.
Voornoemd beoordelingsmodel ziet er als volgt uit:
Rapportcijfer Materie en Duurzaamheid
Score
Uitstekend: de vraag is beantwoord en alle items uit de vraag voldoen in hoge mate en bieden grote meerwaarde voor de opdrachtgever.
10
Goed: de vraag is beantwoord en bieden meerwaarde voor de opdrachtgever.
8
Voldoende: de vraag is beantwoord.
6
Onvoldoende: de vraag is niet helemaal beantwoord.
4
Slecht: het antwoord voldoet niet aan de vraag en is volstrekt niet herkenbaar voor de praktijk van de opdrachtgever.
2
De vraag is niet beantwoord
2.5.
Hoofdstuk 3 van de Offerteaanvraag betreft het Programma van Eisen. Dit hoofdstuk begint met de volgende inleiding:
“In dit hoofdstuk is het programma van eisen opgenomen. U dient ten aanzien van elk der onderstaande eisen te verklaren of u wel of niet voldoet. U dient daarvoor in de als bijlage 2 bij deze offerteaanvraag gevoegde conformiteitenlijst achter elke eis in de kolom “Akkoord” JA in te vullen als u voldoet aan de gestelde eis. Indien u niet kunt voldoen aan de gestelde eis dient u in de kolom “Akkoord” NEE in te vullen. (…)”
2.6.
In de Offerteaanvraag staan, voor zover relevant, de volgende materie-eisen:
“m-e-4 U heeft voor het huis-aan-huisblad een redactionele formule. Daarin moet in ieder geval
zijn opgenomen:
• Een plaatselijke gerichtheid op Hendrik-Ido-Ambacht, eventueel aangevuld met regionaal nieuws;
• Alle redactionele stukken en advertenties moeten voldoen aan de algemeen geldende normen van maatschappelijk aanvaard, juridisch niet laakbaar, respectabel, niet beledigend, niet discriminerend, niet pornografisch, niet aanzettend tot haat en dergelijke. Zie bijlage 6;
• Het huis-aan-huisblad moet minimaal 25% redactionele pagina’s bevatten;
• De redactionele pagina’s bevatten een brede maatschappelijke berichtgeving, zo veel mogelijk gericht op Hendrik-Ido-Ambacht; Zie bijlage 7 Stramien van het gemeentenieuws.”
“m-e-6 Het Gemeentenieuws dient te worden geïntegreerd in het huis-aan-huisblad en te
verschijnen op een vaste plaats in het huis-aan-huisblad op direct opeenvolgende pagina’s te beginnen op de linkerpagina. De rubriek vormt één geheel, herkenbaar als de rubriek Gemeentenieuws.”
2.7.
Hoofdstuk 4 van de Offerteaanvraag betreft de Lijst van wensen. Dit hoofdstuk begint met de volgende inleiding:
“U wordt verzocht ten aanzien van elk der onderstaande wensen aan te geven in welke mate en op welke wijze u eraan voldoet, waar nodig blijkend uit bijlagen bij uw inschrijving. U dient daarvoor de als bijlage 3 bij deze offerteaanvraag gevoegde (…) wensinvulformulieren volledig in te vullen. Indien u de daartoe beschikbaar gestelde ruimte per wens onvoldoende acht, kunt u separaat onder vermelding van de wenscodering aanvullende informatie verstrekken.”
2.8.
In de Offerteaanvraag staan, voor zover relevant, de volgende relevante materie-wensen:
“m-w-1 Uw offerte bevat uw redactionele formule. Deze redactionele formule is minimaal conform het geëiste in eis m-e-4. U gaat in ieder geval in op de volgende aspecten:
• Het percentage redactionele pagina’s van het huis-aan-huisblad en de wijze waarop u dat gemeten heeft. Dit dient minimaal 25% te zijn per editie; Indien u een hoger minimum percentage kunt garanderen levert dit extra punten op. Een onderbouwing van het gegarandeerde minimum percentage dient u aan te leveren. In de beoordeling zal de onderbouwing worden meegewogen.
• Uw beleid voor het toestaan/weigeren van advertenties in aansluiting op de bijlage 6 genoemde normen en waarden;
• De wijze waarop u de plaatselijke gerichtheid op de gemeente Hendrik-Ido-Ambacht (eventueel aangevuld met regionaal nieuws) invult. De gemeente hecht daarbij groot belang aan een grote mate van lokale gerichtheid (binnen de gemeentegrenzen van Henrik-Ido-Ambacht) van het nieuws;
• De wijze waarop u het huis-aan-huisblad en de link met digitale media heeft ingericht. De gemeente hecht daarbij groot belang aan aspecten als vindbaarheid van uw huis-aan-huisblad in de digitale media en de doelgroep die wordt aangesproken;
Waarderingscijfer maximaal: 20”
“m-w-2 Uw offerte bevat de vaste plaats van de rubriek Gemeentenieuws in het huis-aan-huisblad
conform eis m-e-6. U geeft ook aan waar u het vervolg van de rubriek plaatst. De plaats
van de rubriek Gemeentenieuws is voor de lezer zo gunstig mogelijk. De voorkeur van de
gemeente gaat daarbij uit naar het hart van de krant. In het geval dit niet mogelijk is gaat
de voorkeur uit naar zover mogelijk voorin de krant, vanaf pagina 4.
Waarderingscijfer maximaal: 10”
“m-w-3 U heeft oplossingen om te streven naar het bezorgen van het huis-aan-huisblad bij 100%
van de adressen zonder NEE/NEE-sticker. Deze oplossingen en creatieve ideeën zijn voor
de gemeente Hendrik-Ido-Ambacht zo optimaal mogelijk. U gaat in ieder geval in op de
volgende aspecten:
• De wijze waarop u streeft naar het tijdig en goed bezorgen van het huis-aan-huisblad bij alle adressen in de gemeente Hendrik-Ido-Ambacht uitgezonderd de adressen met een NEE/NEE-sticker;
• De wijze waarop u de bezorgorganisatie bijstuurt indien de bezorging achterblijft bij het overeengekomen percentage van 85%;
• De wijze waarop u (bezorgings)klachten afhandelt en beoordeeld of de klacht gegrond is;
• De wijze waarop u de na-bezorging organiseert;
Waarderingscijfer maximaal: 20”
2.9.
[X Uitgeverij B.V.], [betrokkene] en een derde zijn de uitgeverijen die op de aanbesteding hebben ingeschreven. De krant die [X Uitgeverij B.V.] uitgeeft is De Ambachter. De krant die [betrokkene] uitgeeft is De Kombinatie.
2.10.
Bij brief van 11 juni 2013 heeft de Gemeente aan [X Uitgeverij B.V.] het volgende meegedeeld - voor zover relevant - :
“Helaas moet ik u meedelen dat de betreffende opdracht niet aan uw organisatie wordt gegund omdat deze niet voldoet aan het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving. De inschrijving van [betrokkene] is beoordeeld als de meest voordelige. In de onderlinge beoordeling eindigde u op de 2e plaats. De voornaamste reden voor niet gunning aan uw organisatie is vanwege:
Uw inschrijving heeft in vergelijking met de economisch meest voordelige inschrijving minder punten behaald bij de wens m-w-2. U geeft hier aan dat het gemeentenieuws in het hart van de krant wordt geplaatst. Dit biedt weliswaar meerwaarde voor de gemeente en is daardoor door de beoordelaars beoordeeld met een 8. Echter kon dit niet als uitstekend worden beoordeeld, omdat er geen extra meerwaarde kon worden gevonden.
(…)
In de beoordeling van de wensen m-w-1, m-w-2, m-w-3 en d-w-1 bent u als tweede geëindigd met in totaal 52 punten. De economische meest voordelige inschrijver heeft op deze wensen in totaal 55 punten gescoord. Zoals u ook kunt zien is het onderlinge verschil tussen uw inschrijving en van de inschrijving van de economisch meest voordelige inschrijving klein.”
3.Het geschil
3.1.
[X Uitgeverij B.V.] vordert samengevat - :
een verklaring voor recht dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten jegens haar, althans onrechtmatig heeft gehandeld, op grond waarvan de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die [X Uitgeverij B.V.] daardoor lijdt;
de Gemeente te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
de Gemeente te veroordelen in de (na)kosten van het geding.
3.2.
De Gemeente voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Ter onderbouwing van haar vorderingen voert [X Uitgeverij B.V.] (primair) aan dat de Gemeente de inschrijving van [betrokkene] ongeldig had moeten verklaren en (subsidiair) de Gemeente het transparantie- en gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.
4.2.
Op grond van eis m-e-4 moet de inschrijver voldoen aan een minimum van 25% redactionele pagina’s. De Gemeente voert aan dat [betrokkene] in haar inschrijving heeft onderbouwd dat [betrokkene] aan deze eis kan voldoen. In haar onderbouwing heeft [betrokkene] volgens de Gemeente het gemiddelde betrokken van haar kranten in april en mei 2013. Volgens de Gemeente behoefde zij er niet aan te twijfelen of [betrokkene] aan deze eis kon voldoen, aangezien [betrokkene] in het verleden ook al de gemeentekrant uitbracht. De Gemeente heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat [betrokkene] ook thans bij de uitvoering van de opdracht aan de eis voldoet.
Tegen deze achtergrond wordt de stelling van [X Uitgeverij B.V.] dat de inschrijving van [betrokkene] ongeldig is, omdat uit door [X Uitgeverij B.V.] verricht onderzoek dat betrekking heeft op de zomer van 2013 zou blijken dat De Kombinatie niet zou voldoen aan het minimum van 25% redactionele pagina’s, verworpen als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd.
4.3.
Volgens [X Uitgeverij B.V.] heeft de Gemeente het transparantie- en gelijkheidsbeginsel geschonden door een beoordelingssystematiek te hanteren die niet uit de Offerteaanvraag volgt. De Gemeente betwist dit.
4.4.
Bij de beoordeling of sprake is van schending van voornoemde beginselen wordt het volgende voorop gesteld.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succi di Frutta), met verwijzing naar eerdere uitspraken uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. Samengevat en voor zover voor het onderhavige geschil van belang, komt deze uiteenzetting neer op het volgende. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de gunningscriteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria (HR 4 november 2005, C04/178HR, NJ 2006, 204).
4.5.
Het gunningscriterium in de onderhavige aanbesteding is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Paragraaf 2.3 van de Offerteaanvraag beschrijft welke beoordelingsprocedure door de Gemeente moet worden gevolgd om tot de meest voordelige inschrijving te komen. Deze procedure houdt in dat leden van een “verwervingsteam” elk individueel aan de hand van een rapportcijfer per materie-wens beoordelen in welke mate de inschrijving daaraan voldoet. Deze beoordelingsvrijheid wordt weer geobjectiveerd door de individuele scores per materie-wens van de verschillende beoordelaars bij elkaar op te tellen en te delen door het aantal beoordelaars. Het beoordelingsmodel ten aanzien van de vragen omtrent “Materie en Duurzaamheid” toont dat degene die in de ogen van de beoordelaar in dit kader de grootste meerwaarde biedt, de hoogste punten scoort.
De beoordelingsprocedure was voor [X Uitgeverij B.V.] duidelijk, althans die had voor haar duidelijk moeten zijn. Zij heeft daar ook geen vragen over gesteld in de Nota van Inlichtingen.
4.6.
De Gemeente heeft de in de Offerteaanvraag beschreven beoordelingssystematiek gevolgd. De individuele beoordelaars, van wie [X Uitgeverij B.V.] de deskundigheid op zichzelf niet in twijfel trekt, hebben immers aan de hand van de door de inschrijvers al of niet ingevulde meerwaarde een rapportcijfer toegekend per materie-wens. Vervolgens zijn de individuele scores bij elkaar opgeteld en gedeeld door het aantal beoordelaars. De onder 4.5. genoemde beoordelingsvrijheid van de individuele beoordelaars in acht genomen, heeft de Gemeente in redelijkheid tot haar beoordeling kunnen komen.
Zoals ook blijkt uit de wijze waarop de materie-wensen zijn geformuleerd, werd van de inschrijvers verwacht dat zij zelf met goede ideeën kwamen. Deze omschrijving laat ruimte aan de inschrijvers om meer te offreren dan werd gevraagd. Het is dus aan de inschrijvers overgelaten wat zij als meerwaarde wilden bieden. De inschrijver die meerwaarde kon bieden, kon dus een hoger rapportcijfer behalen.
4.7.
In wens m-w-1 staat bijvoorbeeld dat de offerte van de inschrijvers minimaal aan het geëiste in eis m-e-4 dient te voldoen en dat in ieder geval moet worden ingegaan op de in wens m-w-1 genoemde aspecten. In wens m-w-3 staat bijvoorbeeld dat oplossingen en creatieve ideeën voor de Gemeente zo optimaal mogelijk zijn en dat in ieder geval moet worden ingegaan op de in wens m-w-3 genoemde aspecten. Uit deze formulering kan de inschrijveropmaken dat er mogelijk ook andere aspecten zijn waarop extra punten kunnen worden gescoord.
Dat de inschrijvers werden uitgenodigd om meerwaarde te bieden blijkt eveneens uit de inleidende zinnen van hoofdstuk 4 van de Offerteaanvraag (Lijst van wensen). Daarin staat dat de inschrijver wordt verzocht ten aanzien van elk der wensen aan te geven in welke mate en op welke wijze de inschrijver hieraan voldoet, waar nodig blijkend uit bijlagen bij de inschrijving en wanneer de beschikbare ruimte per wens onvoldoende is, uit aanvullende informatie. Ook volgt dit uit het beoordelingsmodel waarin staat dat bij het alleen beantwoorden van de vraag 6 punten kunnen worden gescoord, dat 8 punten kunnen worden gescoord wanneer de vraag is beantwoord en meerwaarde biedt voor de opdrachtgever en dat 10 punten kunnen worden gescoord wanneer alle items uit de vraag in hoge mate voldoen en grote meerwaarde bieden voor de opdrachtgever.
4.8.
[X Uitgeverij B.V.] heeft haar stelling dat de Gemeente het transparantie- en gelijkheidsbeginsel heeft geschonden onderbouwd aan de hand van een vergelijking tussen de inschrijving van [X Uitgeverij B.V.] en die van [betrokkene] ten aanzien van de materie-wensen m-w-1, m-w-2 en m-w-3. [X Uitgeverij B.V.] heeft daarbij echter de hiervoor onder 4.6. omschreven manier van (innovatief) aanbesteden, waarbij de Gemeente ruimte heeft geboden aan inschrijvers om zich op het gebied van materie en duurzaamheid te onderscheiden van de andere inschrijvers, miskend. [X Uitgeverij B.V.] heeft vragen alleen (kort) beantwoord, waar [betrokkene] de mogelijkheid om extra punten te vergaren door het bieden van meerwaarde heeft benut. Dit blijkt uit de in de conclusie van antwoord en ter zitting gegeven toelichting van de Gemeente.
Ten aanzien van wens m-w-1 heeft de Gemeente - onder meer - toegelicht dat [betrokkene] als onderdeel van de wijze waarop zij de plaatselijke gerichtheid op de gemeente Hendrik-Ido-Ambacht invult, heeft aangegeven dat zij een redactielid heeft uit Hendrik-Ido-Ambacht. Gelet op het belang dat de Gemeente hecht aan een grote mate van lokale gerichtheid van het nieuws, heeft De Gemeente daar extra punten voor gegeven. Ter zitting heeft [X Uitgeverij B.V.] verklaard dat zij ook een redacteur heeft in Hendrik-Ido-Ambacht, maar dat zij dat niet heeft opgeschreven “omdat daar niet om werd gevraagd”. Hierdoor heeft [X Uitgeverij B.V.] de mogelijkheid om extra punten te scoren door het bieden van meerwaarde laten liggen. Hetzelfde geldt voor de andere twee materie-wensen.
Ten aanzien van wens m-w-2 heeft de Gemeente - onder meer - toegelicht dat [betrokkene], in lijn met de innovatieve manier van aanbesteden, meerwaarde heeft geboden vanwege de attentiewaarde van het gemeentenieuws. Het ging om een los katern dat eruit gehaald kon worden. Verder heeft [betrokkene] aangegeven dat wijzigingen op verzoek mogelijk waren.
Ten aanzien van wens m-w-3 heeft de Gemeente - onder meer - toegelicht dat [betrokkene] meerwaarde bood vanwege haar omschrijving van het digitale systeem. [betrokkene] kwam bovendien met het creatieve idee om de krant digitaal te raadplegen wanneer deze niet was bezorgd.
4.9.
Van een ongeldige inschrijving of schending van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel is gelet op het voorgaande geen sprake. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
4.10.
[X Uitgeverij B.V.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 589,00
- salaris advocaat €
904,00(2,0 punten ad € 452,00 per punt)
904,00(2,0 punten ad € 452,00 per punt)
Totaal € 1.493,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [X Uitgeverij B.V.] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.493,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van twee weken na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [X Uitgeverij B.V.] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [X Uitgeverij B.V.] niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van twee weken na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren en in het openbaar uitgesproken op
20 augustus 2014.
615/2457