Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 14/6066
uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 oktober 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
de besloten vennootschap
[a]gevestigd te [b], verzoekster,
[a]gevestigd te [b], verzoekster,
gemachtigde: mr. drs. A.J.F. Gonesh,
en
de naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster,
gemachtigde: mr. F. Spijker.
Procesverloop
Bij besluit van 20 augustus 2014 (het bestreden besluit) heeft DNB aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van dit besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 september 2014. Namens verzoekster is verschenen haar gemachtigde, vergezeld door mr. drs. A.G. Gonesh. DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door mr. L.H.R. Smit en
D.M. van der Gouw, beiden werkzaam bij DNB.
Overwegingen
1.
Bestuurster en enig aandeelhoudster van verzoekster is [c] ([c]).
Nadat bij DNB het vermoeden was ontstaan dat vanuit de vestiging van verzoekster in strijd wordt gehandeld met het in artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) neergelegde verbod om zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener, hebben toezichthouders van DNB op
26 november 2013 een onaangekondigd onderzoek ter plaatse uitgevoerd, waarbij de aanwezige (mede)bestuurder van [c] de cautie is gegeven. Uit de daarbij aangetroffen informatie betreffende de periode van 24 augustus 2013 tot en met 26 november 2013 heeft DNB opgemaakt dat vanuit de vestiging van verzoekster bedragen zijn uitbetaald aan begunstigden in [d] voor opdrachtgevers in [e] en vice versa, hetgeen voor de toezichthouders aanleiding is geweest om een vervolgonderzoek te verrichten naar de vermoedelijke overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft door verzoekster.
In het kader van dit onderzoek zijn twee (mede)bestuurders van [c] uitgenodigd voor een gesprek met DNB, waarbij te kennen is gegeven dat de cautie zal worden gegeven, aangezien de toezichthouder niet kan uitsluiten dat DNB in het kader van een mogelijk punitief vervolgtraject gebruik zal maken van verklaringen die worden afgelegd tijdens de gesprekken. Onder verwijzing naar het zwijgrecht hebben beide bestuurders op
16 april 2014 laten weten af te zien van een gesprek met DNB. Bij brief van 28 april 2014 heeft DNB verzoekster gevorderd om uiterlijk op 16 mei 2014 inlichtingen te verstrekken. Nadat namens verzoekster was bericht dat zij zich beroept op het zwijgrecht, heeft DNB bij brief van 16 juni 2014, onder aanvulling van de verzochte inlichtingen, gerappelleerd om alsnog uiterlijk 23 juni 2014 aan de vordering te voldoen. In reactie hierop heeft verzoekster haar beroep op het zwijgrecht herhaald, waarna DNB heeft geconcludeerd dat artikel 5:20, eerste lid, van de Awb door verzoekster wordt overtreden.
2.
Ter zake van deze overtreding heeft DNB verzoekster bij het bestreden besluit gelast binnen twee weken na dagtekening van dit besluit alsnog de gevorderde inlichtingen te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,- ineens.
DNB heeft verzoekster gelast om de navolgende inlichtingen, zakelijke stukken en bescheiden aan DNB te doen toekomen, althans inzage in deze stukken en bescheiden te verlenen:
a. Een (volledig) overzicht van alle personen die in de periode van 24 augustus 2013 tot en met 26 november 2013 werkzaam zijn geweest bij de vestiging van verzoekster. Uit dit
overzicht dient tenminste te blijken de datum en tijdstippen waarop door deze personen is
gewerkt bij deze vestiging, hun functie (bijv. ondergeschikte of leidinggevende van verzoekster) en hun naam, adres, woonplaats en telefoonnummer.
b. Stukken en bescheiden waaruit het onder a bedoelde volgt, in het bijzonder de (verplichte) loonstaten en loonstroken per werknemer die werkzaam was in voornoemde periode.
c. De dienstroosters/registratie van de arbeids- en rusttijden van de werknemers die werkzaam voor verzoekster zijn geweest in de vestiging van verzoekster in de onder a. genoemde periode.
Bij besluit van 29 augustus 2014 heeft DNB de aanvankelijke begunstigingstermijn eindigend op 4 september 2014 verlengd tot en met 11 september 2014.
Bij brief van 4 september 2014 heeft DNB de voorzieningenrechter medegedeeld dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot drie dagen na de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, en, indien de zitting ongewijzigd op 17 september 2014 plaatsvindt en de uitspraak niet op dezelfde dag of daags nadien wordt gedaan, tot uiterlijk
6 oktober 2014.
3.
Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Op grond van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft kan de toezichthouder ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels van een ieder inlichtingen vorderen.
Op grond van het tweede lid van dit artikel zijn de artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb van overeenkomstige toepassing.
Op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan de toezichthouder een last onder dwangsom opleggen terzake van een overtreding van artikel 5:20 van Pro de Awb.
4.
Verzoekster betoogt dat zij, met uitzondering van de verzochte loonstaten en loonstroken die zogenoemd wilsonafhankelijk materiaal betreffen en door haar op 15 september 2014 aan DNB zijn overgelegd, niet verplicht is de gevorderde inlichtingen te verstrekken, omdat ten aanzien van haar sprake is van een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en zij zich dus kan beroepen op het zwijgrecht.
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoekster op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 1:74, eerste lid en tweede lid, van de Wft, verplicht is DNB ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels inlichtingen te verstrekken. Ten aanzien van het vervolgtraject heeft DNB slechts te kennen gegeven dat niet kan worden uitgesloten dat bij een eventuele vaststelling van een overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft zal worden overgegaan tot het opleggen van een boete aan verzoekster.
4.2.
Aangezien het bestreden besluit is gegrond op het niet nakomen van voormelde wettelijke verplichting door verzoekster, is uitgangspunt dat dit besluit rechtmatig is. Daaraan staat artikel 6 van Pro het EVRM, waarin het zwijgrecht impliciet wordt gewaarborgd, niet in de weg. Dat niet kan worden uitgesloten dat de door verzoekster te verstrekken inlichtingen zullen worden gebruikt voor het opleggen van een boete aan haar vormt geen grond voor afwijking van dit uitgangspunt. Uit de arresten van de Hoge Raad van 12 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3640) en 8 augustus 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2144) volgt dat de vordering van wilsonafhankelijk materiaal op grond van een wettelijke informatieverplichting en het opleggen van een last onder dwangsom ter zake daarvan geen schending van artikel 6 van Pro het EVRM opleveren en dat dit materiaal later mede mag worden gebruikt voor een eventuele boeteoplegging of strafvervolging. Voor zover sprake is van wilsafhankelijk materiaal volgt uit voormelde arresten dat de verkrijging van zodanig materiaal eveneens mag worden afgedwongen, evenwel onder de restrictie dat dit materiaal uitsluitend wordt gebruikt voor toezichtsdoeleinden en niet voor sanctiedoeleinden. Nu een dergelijke restrictie reeds uit het EVRM voortvloeit, noopt het ontbreken daarvan in het bestreden besluit niet zonder meer tot het treffen van een voorlopige voorziening, te minder nu DNB terecht opmerkt dat verzoekster niet heeft geconcretiseerd wat volgens haar het verschil is tussen de op 15 september 2014 verstrekte informatie en de informatie die verzoekster niet wil verstrekken in termen van wils(on)afhankelijkheid. Zou het gevraagde materiaal mede worden gebruikt voor boeteoplegging of strafvervolging, dan komt het oordeel over de vraag in hoeverre het gaat om wilsafhankelijk materiaal en over de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan schending van deze uit het EVRM voortvloeiende restrictie toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.
Gezien het voorgaande faalt het betoog van verzoekster. Of ten aanzien van verzoekster sprake is van een ‘criminal charge’ behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking.
5.
Het betoog van verzoekster dat de dwangsom te hoog is, faalt eveneens.
Volgens vaste jurisprudentie (onder meer de uitspraak van het CBb van 27 oktober 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK1424) is het opleggen van een last onder dwangsom een handhavingsmaatregel die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit en bestaat er geen aanleiding voor een indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de hoogte van de dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32b, derde lid, van de Awb voortvloeiende maatstaf geldt daarbij slechts de beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Voorts biedt deze maatstaf naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter terughoudend te worden getoetst. Gelet op het vermoeden dat verzoekster zich schuldig maakt aan overtreding van een centrale verbodsbepaling van de Wft en van de dwangsom een voldoende prikkel tot naleving van de last dient uit te gaan, is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de dwangsom onevenredig hoog is in verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
6.
Gezien het voorgaande bestaat geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening. Nu DNB de begunstigingstermijn reeds meermalen heeft verlengd, thans tot en met 6 oktober 2014, en verzoekster redelijkerwijs rekening kon houden met een voor haar negatieve uitkomst van deze procedure, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor verdere verlenging van de begunstigingstermijn.
7.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
1 oktober 2014.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op: 1 oktober 2014
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.