Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 3278077 VV EXPL 14-441
uitspraak: 14 augustus 2014
vonnis in kort geding op grond van artikel 254 lid 4 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Spike Real Estate B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde: mr. B. Linnartz te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Media Markt Saturn Holding Nederland B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
gemachtigde: mr. D.A.W. van Dijk te Amsterdam.
Partijen worden hierna aangeduid met ‘Spike’ en ‘Media Markt’.
1.Het verloop van de procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de dagvaarding van 31 juli 2014 met producties 1 tot en met 12, de brief van 6 augustus 2014 met aanvullende producties 13, 14 en 15 van Spike en de brieven van 7 augustus 2014 met producties 1 tot en met 5 van Media Markt.
De mondelinge behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2014. Namens Spike is verschenen de heer R.P. van Binsbergen (beheerder), met de gemachtigden van Spike, mr. B. Linnartz en mr. P.L. Visser. Namens Media Markt is verschenen de heer J.-L. Reinalda (directeur vastgoed Benelux), met de gemachtigde van Media Markt mr. D.W.A. van Dijk (met kantoorgenote mr. P. de Rooy). Van hetgeen besproken is zijn door de griffier aantekeningen gemaakt. De gemachtigden van partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen die zijn overgelegd.
De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
Er wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1
Media Markt huurt op grond van een op 14 februari 2006 getekende huurovereenkomst van Spike winkelruimte in Winkelcentrum Stadsplein in Spijkenisse. De huurovereenkomst ziet op 3.950,55 m² v.v.o. winkelruimte en 74,79 m² v.v.o. techniekruimte, gelegen op de begane grond en de eerste verdieping aan de Noordpassage 26 te Spijkenisse. De huurovereenkomst is ingegaan op 1 juli 2011 en de initiële termijn bedraagt 10 jaar.
2.2
De huurovereenkomst bepaalt, voor zover nu van belang:
9.45
Huurder heeft het eenzijdige recht de huurovereenkomst te ontbinden, zonder dat verhuurder aanspraak kan maken op schadevergoeding indien:
(…)
f) in het betreffende winkelcentrum, voor zover in eigendom van verhuurder, gedurende een periode van minimaal 6 maanden de leegstand meer dan 50% van de overige verhuurbare vloeroppervlakte, gelegen in de zone zoals aangegeven in de bijlage I, bedraagt. Dit gaat in één jaar na de aanvang van de huur.
(…)
9.52
De in deze overeenkomst aan huurder en verhuurder toegekende rechten om de huurovereenkomst tussentijds te ontbinden, gelden slechts gedurende een periode van 8 weken na het verstrijken van de in het betreffende artikel gestelde termijn. De ontbinding dient binnen deze termijn van 8 weken schriftelijk aan de wederpartij te worden medegedeeld.
2.3
In een op 14 november 2008 getekende allonge behorende bij het huurcontract van 14 februari 2006, werd artikel 9.45 gewijzigd in die zin dat “Huurder heeft het eenzijdige recht de huurovereenkomst te ontbinden” vervangend werd door “Huurder heeft het recht de huurovereenkomst eenzijdig te beëindigen”.
2.4
Media Markt schrijft in een brief aan (de rechtsvoorgangster van) Spike van 15 mei 2014, voor zover nu van belang:
“Zoals u weet maken wij ons reeds geruime tijd zorgen over de voortdurende en oplopende leegstand ter plaatse. Onze winkelformule is in belangrijke mate afhankelijk van traffic die mede wordt gegenereerd door andere winkels in de directe omgeving. Wij ondervinden ernstig nadeel door de enorme leegstand in het centrum. Sinds geruime tijd staat zelfs méér dan de helft van het winkelcentrum leeg! Dit heeft een zeer groot effect op onze omzetten ter plaatse, die door de situatie sterk achterlopen op de normaalsituatie, met als gevolg een verlieslatende exploitatie.
In artikel 9.45 (f) van de huurovereenkomst is door partijen uitdrukkelijk voorzien in deze situatie. Op grond daarvan hebben wij het recht de huurovereenkomst te ontbinden indien sprake is van 50% of meer leegstand gedurende 6 maanden. Hierbij informeer ik u dat wij ons genoodzaakt zien om – bij deze en per direct – een beroep op dat ontbindingsrecht te doen. Wij zullen op korte termijn contact met u opnemen om te praten over de uitvoering en praktische aspecten van de ontbinding.”
2.5
Media Markt heeft meegedeeld de exploitatie van het gehuurde per 1 september 2014 te staken en het gehuurde op 30 september 2014 te zullen opleveren.
3.De stellingen van partijen
3.1
Spike vordert bij wege van voorlopige voorziening (1) Media Markt te bevelen de huurovereenkomst voort te zetten en (2) Media Markt te bevelen het gehuurde te blijven exploiteren, met veroordeling van Media Markt in de kosten van de procedure.
Spike stelt dat Media Markt geen beroep kan doen op de tussentijdse beëindigingsgrond omdat (1) er geen sprake is van meer dan 50% leegstand, (2) zo er al sprake is van meer dan 50% leegstand, deze nog geen zes maanden duurt dan wel (3) dat Media Markt het recht op een beroep op de beëindigingsgrond heeft verwerkt omdat zij daar niet binnen acht weken gebruik van heeft gemaakt en Media Markt (4) overigens geen beroep kan doen op de tussentijdse beëindigingsgrond in verband met het bepaalde in artikel 7:226 lid 1 BW Pro.
3.2
Media Markt concludeert tot afwijzing van de vordering. Zij voert aan dat meer dan 50% van de overige verhuurbare vloeroppervlakte al minimaal zes maanden leegstaat, zodat zij op grond van artikel 9.45 f bevoegd is de huurovereenkomst eenzijdig te beëindigen.
3.3
Voor zover voor de uitkomst van de zaak van belang, wordt onder de beoordeling ingegaan op de overige stellingen van partijen.
4.De beoordeling
4.1
Voldoende is gebleken dat Spike een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening. In zoverre is Spike daarom ontvankelijk in haar vordering.
4.2
In dit kort geding moet, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, mede gelet de wederzijdse belangen, worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of het beroep van Media Markt op de contractuele beëindigingsgrond in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de uitspraak in de bodemprocedure vooruit te lopen. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
4.3
Spike heeft een evident groot belang bij de (voorlopige) voortzetting van de huurovereenkomst door Media Markt. Het is immers aannemelijk dat door het vertrek van Media Markt de bezoekersaantallen van het winkelcentrum zullen teruglopen, de reputatie van het winkelcentrum zal worden aangetast, wat allemaal zeer nadelig is voor Spike en haar overige huurders. Ook Media Markt heeft, als zij op dit moment met verlies draait, een wezenlijk belang bij beëindiging van de huurovereenkomst, maar het uitgangspunt wat Media Markt betreft is echter dat zij een huurovereenkomst voor de duur van tien jaar is aangegaan en dat deze huurovereenkomst alleen onder strikte voorwaarden tussentijds door haar beëindigd kan worden. In de bodemprocedure zal de bewijslast dat voldaan is aan de voorwaarden voor de tussentijdse beëindiging, rusten op Media Markt. Beslissend is of op 15 mei 2014 sprake was van een minimaal zes maanden voortdurende leegstand van meer dan 50% van de overige verhuurbare vloeroppervlakte in het winkelcentrum.
4.4
Spike heeft aan de hand van meetcertificaten gesteld dat aan de voorwaarden niet wordt voldaan. Daarom ligt op de weg van Media Markt om die stelling gemotiveerd te betwisten en aannemelijk te maken dat zij op 15 mei 2013 wel bevoegd was om van het contractueel beëindigingsbeding gebruik te maken. Op dit punt verschillen partijen van mening. Spike stelt dat er momenteel precies 50% van het overige verhuurbare vloeroppervlak leeg staat. Zij baseert zich daarbij op meetgegevens van PeoplePower en legt de meetcertificaten over die zijn opgesteld overeenkomstig NEN 2580 (mei 2007).
4.5
Media Markt heeft door MeetAtelier een onderzoek laten uitvoeren naar het overige leegstaande verhuurbare vloeroppervlak. Volgens MeetAtelier staat 50,03% van het overige verhuurbare vloeroppervlak leeg. Dit verschil van 0,03% komt in de praktijk neer op een verschil van 1,25 m². Media Markt heeft evenals Spike meetcertificaten overgelegd die zijn opgesteld overeenkomstig NEN 2580 (2007).
4.6
In het kader van dit geding kan de kantonrechter niet vaststellen aan wiens rapport het meeste gewicht toekomt. Het enkele feit dat MeetAtelier lid is van de Vereniging De Vierkante Meter en PeoplePower dat (vermoedelijk) niet is, is ontoereikend om slechts op grond daarvan aan het rapport van MeetAtelier doorslaggevende betekenis toe te kennen.
De kantonrechter stelt vast dat twee ogenschijnlijk gelijkwaardige meetinstellingen op grond van dezelfde berekeningswijze tot verschillende resultaten komen. Ofschoon het verschil in uitkomsten zeer gering is, wordt geconcludeerd dat ook bij toepassing van de NEN 2580 er kennelijk verschillende interpretaties of toepassingen mogelijk zijn. De (partij)deskundigen verschillen kennelijk van mening over de vraag of kolommen al dan niet bij de metingen betrokken moeten worden indien de horizontale doorsnede groter is dan wel gelijk is aan 0,5 meter. Verder valt op dat PeoplePower oppervlakte uitdrukt in afgeronde getallen van vierkante meters en MeetAtelier de getallen scherper aanduidt tot twee cijfers achter de komma. Wat de juiste methodiek is kan de kantonrechter in het kader van dit geschil niet beoordelen. Het is daarom aannemelijk dat een derde deskundige in de bodemprocedure daarover uitsluitsel zal moeten geven, terwijl niet uitgesloten is dat die tot weer een ander resultaat komt.
4.7
Gelet hierop en gelet op het zeer geringe verschil tussen de cijfers van Spike (een uitkomst die erop neer komt dat aan deze voorwaarde om de huurovereenkomst op te zeggen net níet is voldaan) en de cijfers van Media Markt (een uitkomst die erop neerkomt dat aan die voorwaarde net wél is voldaan), is het thans onvoldoende waarschijnlijk dat een beroep op de beëindigingsgrond ten aanzien van dit onderdeel in een bodemprocedure slaagt. Daar komt bij dat naast het percentage leegstand ook onduidelijk is of de periode waarin sprake is van meer dan 50% leegstand (als daar dus al sprake van is) inmiddels minimaal zes maanden heeft geduurd. Spike stelt dat dit niet zo is (tot 1 maart 2014 was volgens haar sprake van ruim minder dan 50% leegstand), maar Media Markt betwist dat de kledingoutlet Tricom, die volgens Spike van 16 december 2013 tot 1 maart 2014 in het winkelcentrum gevestigd was, er daadwerkelijk gevestigd was. Ook op dit punt zal in de bodemprocedure nadere bewijslevering nodig zijn.
4.8
Nu er al onduidelijkheid bestaat over de mate van leegstand en over de periode waarin er meer dan 50% leegstand zou zijn, behoeft het beroep op artikel 7:226 BW Pro niet besproken te worden en behoeft evenmin ingegaan te worden op de vraag hoe de ‘achtwekentermijn’ van artikel 9.52 van de huurovereenkomst uitgelegd moet worden.
4.9
Omdat het op grond van de thans voorliggende informatie onvoldoende duidelijk is dat een beroep van Media Markt op de beëindigingsgrond in een bodemprocedure zal slagen en afgewogen tegen het evident grote belang dat Spike erbij heeft dat Media Markt de huurovereenkomst voorlopig voortzet totdat definitief zal zijn vastgesteld of aan de voorwaarden van artikel 9.42 f van de huurovereenkomst tot tussentijdse opzegging was voldaan, zal de door Spike gevorderde voorlopige voorziening worden toegewezen, zij het niet zo ruim als door Spike geformuleerd.
4.1
De gevraagde voorziening zoals door Spike geformuleerd, komt er immers op neer dat Media Markt de huurovereenkomst moet voortzetten tot het overeengekomen einde daarvan in 2021, maar als (vaststaat dat) de beëindigingsgrond zich voor die tijd wél voordoet, kan Media Markt de huurovereenkomst uiteraard alsnog voortijdig beëindigen. De gevorderde voorziening wordt daarom in zoverre toegewezen dat het Media Markt verboden wordt gevolg te geven aan de opzegging van 15 mei 2014, voordat in de bodemprocedure is beslist dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd.
4.11
De gevorderde voortzetting van de exploitatie wordt toewezen op de wijze als hierna bepaald. Media Markt heeft niet weersproken dat zij bij voortzetting van de huurovereenkomst in beginsel gehouden is de exploitatie voort te zetten. Spike heeft juist bij de voortzetting van de exploitatie een groot en spoedeisend belang ter voorkoming van verdere aantasting van de reputatie van het winkelcentrum.
4.12
Media Markt is de in het ongelijk gestelde partij en wordt daarom veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van Spike vastgesteld op € 115,00 aan griffie recht, € 77,52 aan explootkosten en € 600,00 aan gemachtigdensalaris. De door Spike (voorwaardelijk) gevorderde afwikkelingskosten (nakosten) worden afgewezen, nu voldoende gegevens ontbreken om die kosten nu te kunnen begroten. Als tussen partijen een geschil ontstaat over de omvang van die kosten, staat het Spike vrij de kantonrechter te verzoeken deze te begroten op grond van artikel 237 lid 4 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering.
5.De beslissing
De kantonrechter,
recht doende in kort geding,
verbiedt Media Markt uitvoering te geven aan de opzegging van de huurovereenkomst van 15 mei 2014 zolang in een bodemprocedure niet is beslist dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
beveelt Media Markt de exploitatie voort te zetten totdat in de bodemprocedure is beslist dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag voor iedere dag dat Media Markt nalaat aan dit bevel te voldoen tot een maximum van € 250.000,00;
bepaalt dat het bovenstaande ge- en verbod zijn kracht verliest indien Spike de bodemprocedure niet binnen vier weken na deze uitspraak aanhangig maakt;
veroordeelt Media Markt in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Spike vastgesteld op € 192,52 aan verschotten en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
686/693