Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 14/4575
uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 oktober 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam 1], te [woonplaats], verzoeker,
gemachtigden: mr. J.M. de Heer en mr. J.H. Zandbergen,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn.
Procesverloop
Bij besluit van 7 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan verzoeker een bestuurlijke boete van € 250.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De AFM heeft voorts besloten het bestreden besluit openbaar te maken overeenkomstig artikel 1:97 van de Wft.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Tevens heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 26 september 2014. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, in gezelschap van mr. A.J. van Es en drs. A.A.G. Merkelbach.
Overwegingen
1. Het verzoek strekt ertoe dat de vroegtijdige openbaarmaking van het bestreden besluit wordt geschorst.
2. Ter beantwoording van de vraag of aanleiding bestaat de beslissing tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft te schorsen, moet allereerst de rechtmatigheid van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete worden beoordeeld. Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter de boete niet op goede gronden is opgelegd, bestaat reeds om die reden aanleiding tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking daarvan. Wat betreft de hoogte van de opgelegde boete geldt als uitgangspunt dat pas tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking wordt overgegaan als de hoogte van de boete naar het oordeel van de voorzieningenrechter in wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid.
Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend in de hoofdzaak.
3. Meldingen van drie banken over mogelijk misbruik bij de handel op Euronext in participaties [naam onderneming] hebben de AFM aanleiding gegeven onderzoek te doen naar de overboekingen en transacties in dit fonds. De AFM heeft geconstateerd dat in de eerste maanden van 2012 sprake is geweest van een sterke koersstijging van de participaties [naam onderneming]. Het onderzoek heeft ertoe geleid dat de AFM onder meer aan verzoeker een bestuurlijke boete heeft opgelegd.
4. De AFM heeft verzoeker bij het bestreden besluit een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft. Op 20 tot en met 22 februari 2012 heeft verzoeker via Euronext tien participaties [naam onderneming] verkocht voor een totaalbedrag van € 887.977,20 netto. Volgens de AFM ging van deze transacties een onjuist of misleidend signaal uit met betrekking tot het aanbod en de koers van participaties [naam onderneming], althans dat was te duchten. Daarnaast heeft verzoeker de koers van de participaties [naam onderneming] volgens de AFM met deze transacties op een kunstmatig hoog niveau gebracht.
5. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat hij zich niet aan marktmanipulatie schuldig heeft gemaakt. Op verzoek van [naam 2] heeft verzoeker gezocht naar financiering voor een aantal participaties [naam onderneming]. Deze participaties heeft [naam 2] daartoe overgeboekt naar verzoeker. Op 17 februari 2012 bleek dat het niet lukte om de financiering rond te krijgen. Vervolgens heeft verzoeker de participaties in opdracht van [naam 2] verkocht via Euronext. In de perceptie van verzoeker waren de participaties eigendom van [naam 2]. Voor zover dit anders zou zijn en [naam 2] met derden, bijvoorbeeld [naam 3], afspraken heeft gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan marktmanipulatie, staat verzoeker daarbuiten; hij wist dat niet en hoefde dat ook niet te weten. Verzoeker heeft slechts voldaan aan een verzoek van [naam 2] en mocht ervan uitgaan dat de verkooporders op naam van verzoeker reguliere transacties waren.
6. Op grond van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft, voor zover hier van belang, is het verboden om:
a. een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van die financiële instrumenten, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96;
b. een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen teneinde de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau te houden, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96.
7. Het betoog van verzoeker slaagt. De AFM heeft niet aannemelijk gemaakt dat verzoeker betrokken was bij dan wel wist of had moeten weten van de afspraken tussen [naam 3] en [naam 2]. [naam 3] heeft geen participaties overgeboekt naar verzoeker en de echtgenote van [naam 3] noemt verzoeker – anders dan [naam 4] en [naam 2] – niet als een bekende aan wie [naam 3] participaties [naam onderneming] verkocht of van wie [naam 3] deze participaties (terug)kocht, wat geen verbazing wekt omdat verzoeker geen participaties [naam onderneming] hield voordat [naam 2] deze naar hem overboekte. Ook ander direct bewijs voor betrokkenheid bij of wetenschap van de afspraken tussen [naam 3] en [naam 2] aan de zijde van verzoeker ontbreekt. Dat de transacties van verzoeker passen in een patroon van handelen van in het bijzonder [naam 3], betekent nog niet dat verzoeker dit patroon kende of had moeten (her)kennen.
De door de AFM geplaatste kanttekeningen bij de verklaringen van verzoeker over de gang van zaken zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende voor de conclusie dat verzoeker op de hoogte was of had moeten zijn van de afspraken tussen [naam 3] en [naam 2]. Anders dan de AFM acht de voorzieningenrechter niet op voorhand onaannemelijk dat verzoeker eerst wilde onderzoeken of een bank bereid was een beperkt krediet te verstrekken ter financiering van de participaties [naam onderneming] om vervolgens te bezien of dat krediet uitgebreid kon worden. Ter zitting heeft verzoeker desgevraagd verklaard dat hij de participaties overgeboekt kreeg om deze te verkopen, wat – zoals de AFM terecht stelt – opmerkelijk lijkt in het licht van de verklaring van [naam 2] dat hij zijn belang in [naam onderneming] wilde uitbreiden. Daargelaten of die verklaring van [naam 2] aannemelijk is, kan onder “verkopen” ook worden begrepen “na enige tijd met winst verkopen”, zodat deze verklaring van verzoeker niet zonder meer bevreemding hoeft te wekken. Dat [naam 2] opdracht gaf tot de verkoop van de participaties en de limieten bepaalde, zo verklaarde verzoeker ter zitting, is niet onlogisch gezien verzoekers’ standpunt dat de participaties in zijn perceptie eigendom waren van [naam 2] en verkocht moesten worden toen de financiering niet rond kwam. Uitgaande van dit perspectief is evenmin onaannemelijk dat verzoeker meende de participaties te verkopen aan een willekeurige derde. […]
7.1.
De AFM stelt zich voorts op het standpunt dat, als verzoeker niet bekend was of hoefde te zijn met de afspraken tussen [naam 3] en [naam 2], hij zich had behoren te realiseren dat de verkooptransacties geen zuivere transacties waren. Verder stelt de AFM dat de objectieve bestanddelen van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft hoe dan ook zijn vervuld door verzoeker.
Nu het verweer van verzoeker op zichzelf niet onaannemelijk is en de AFM er ook niet in is geslaagd dit verweer te ontkrachten, althans daarover is gerede twijfel mogelijk zodat verzoeker het voordeel van deze twijfel behoort te krijgen, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat verzoeker had moeten vermoeden dat er iets niet deugde aan de verkoopopdracht van [naam 2] en deze opdracht niet had moeten uitvoeren.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stelt de AFM zich terecht op het standpunt dat verzoeker artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft heeft overtreden, ook al is niet onaannemelijk dat verzoeker dat niet wist en ook niet beoogde. Echter, als deze wetenschap en intentie ontbreken, is deze overtreding niet verwijtbaar aan verzoeker en is er geen grond voor oplegging van een boete aan verzoeker. Hetzelfde geldt voor zover het handelen van verzoeker eveneens een overtreding zou opleveren van onderdeel b van dit artikellid, wat de voorzieningenrechter in het midden laat.
8. Nu gerede twijfel mogelijk is over de vraag of verzoeker artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft verwijtbaar heeft overtreden, heeft het bezwaar van verzoeker een redelijke kans van slagen en ziet de voorzieningenrechter aanleiding het bestreden besluit te schorsen. Het valt niet uit te sluiten dat de AFM op grond van nader onderzoek dan wel een aanvullende motivering haar standpunt na bezwaar kan handhaven. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter, zoals de AFM heeft verzocht, een voorlopige voorziening treffen die geldt tot zes weken na de datum van bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoeker.
9. Nu het verzoek wordt toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat de AFM aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
10. De voorzieningenrechter veroordeelt de AFM in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe,
- schorst het bestreden besluit tot zes weken na de datum van bekendmaking van de beslissing van de AFM op verzoekers bezwaar tegen het bestreden besluit,
- bepaalt dat de AFM aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 165,- vergoedt,
- veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 974,-, te betalen aan verzoeker.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2014.
De griffier is verhinderd deze voorzieningenrechter
uitspraak mede te ondertekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.