Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 3443039 VZ VERZ 14-12070
uitspraak: 12 november 2014
beschikking ex artikel 7:685 Burgerlijk Pro Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te Brielle,
verzoeker,
gemachtigde: mr. M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Do-Company B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verweerster,
gemachtigde: mr. B. de Bruijn te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoeker]” en “Do Company”.
1.Het verloop van de procedure
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift, met (6) producties, ontvangen op 23 september 2014;
- de brief van 2 oktober 2014 van [verzoeker] voorafgaand aan de mondelinge behandeling, met een aanvullende productie (7);
- de brief van 3 oktober 2014 van [verzoeker] voorafgaand aan de mondelinge behandeling, met een nadere productie (8);
- het verweerschrift, met (12) producties;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotities aan de zijde van [verzoeker], met 2 bijlagen;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van Do Company.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2014. Ter zitting is [verzoeker] in persoon verschenen, vergezeld van zijn echtgenote en bijgestaan door zijn gemachtigde mr. M.C.V. Dornstedt. Namens Do Company is verschenen haar directeur-eigenaar mevrouw J. van Tongeren, bijgestaan door haar gemachtigde mr. B. de Bruijn.
Van hetgeen ter zitting is besproken, heeft de griffier aantekening gehouden.
De uitspraak van de beschikking is door de kantonrechter bepaald op heden.
2.De feiten
Bij de beoordeling van het geschil wordt uitgegaan van de volgende feiten. Deze staan vast omdat zij enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd zijn betwist ofwel uit de producties blijken.
2.1.
Do Company is een bureau voor communicatie en creatie. Zij staat bedrijven bij met betrekking tot communicatievraagstukken in de breedste zin van het woord. Do Company valt onder de holding JAN B.V. samen met de zustermaatschappijen Het Gevonden Voorwerp B.V. (speciale producties en gadgets), Platform P B.V. (drukwerk intermediair), Platform P Breda B.V. (drukwerk intermediair) en Intoo B.V. (in welke B.V. overigens geen activiteiten meer plaats vinden). De vennootschappen werken nauw met elkaar samen en opereren vanuit eenzelfde locatie te Rotterdam.
2.2.
[verzoeker], geboren op 3 juli 1969, is sinds 1 april 2002 bij Do Company in dienst in de functie van projectmanager. Het loon van [verzoeker] bedraagt thans € 4.590,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is geen CAO van toepassing.
2.3.
Do Company heeft op 5 september 2014 voor vijf van haar werknemers, waaronder [verzoeker], op bedrijfseconomische gronden ontslag aangevraagd. Aanvankelijk heeft zij daarbij aangegeven dat er reden bestond om Do Company in te krimpen, maar bij brief van 16 september 2014 heeft zij uitgesproken dat Do Company gedwongen is haar bedrijfsactiviteiten met ingang van 1 juli 2015 volledig te moeten staken.
2.4.
[verzoeker] heeft zich tegen dit verzoek verweerd. Het UWV heeft nog geen ontslagvergunning verleend.
3.Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1.
Het verzoek van [verzoeker] strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, met toekenning van een vergoeding aan [verzoeker] van €74.000,00 bruto en met veroordeling van Do Company in de kosten van het geding.
3.2.
[verzoeker] heeft aan zijn verzoek -zakelijk en verkort weergegeven- ten grondslag gelegd dat Do Company in strijd heeft gehandeld met het beginsel van goed werkgeverschap, waardoor een wijziging van omstandigheden is ontstaan die ertoe nopen dat de arbeidsverhouding ontbonden moet worden. Volgens [verzoeker] heeft Do Company bijzonder verwijtbaar gehandeld door:
- het feit dat zij geen passende vertrekregeling wenst aan te bieden, terwijl [verzoeker] geen enkel verwijt kan worden gemaakt omdat hij steeds uitstekend heeft gefunctioneerd en de reden van de beëindiging geheel in de risicosfeer van Do Company ligt;
- het feit dat zij niet bereid is gebleken om [verzoeker] een beter uitgebalanceerd voorstel te doen, daarvoor ook niet openstaat en is voortgegaan met het indienen van de ontslagvergunningsaanvraag en daardoor heeft gekozen voor de voor Do Company “goedkoopste oplossing”, die voor [verzoeker] veel financiële consequenties oplevert;
- het feit dat zij weliswaar stelt dat haar activiteiten eindigen, maar dat op zijn zachtst gezegd twijfelachtig is en niet helder is hoe zich dat zal vertalen in andere onderdelen van het concern;
- het feit dat zij welbewust (en weloverwogen) weigert om een compleet beeld van haar concern te schetsen, waardoor een deugdelijke beoordeling in feite onmogelijk wordt gemaakt.
Voormelde omstandigheden hebben ertoe geleid dat het vertrouwen van [verzoeker] in
Do Company als werkgeefster is weggevallen.
Om te voorkomen dat [verzoeker] straks op straat komt te staan zonder billijke financiële compensatie c.q. vergoeding heeft [verzoeker] er recht en belang bij dat de arbeidsovereenkomst tussen hem en Do Company wordt ontbonden vóórdat de arbeidsovereenkomst door Do Company wordt opgezegd, althans vóórdat de arbeidsverhouding daadwerkelijk eindigt. Het op korte termijn verkrijgen van duidelijkheid over zijn financiële positie na het einde van het dienstverband is daarbij een gerechtvaardigd belang voor [verzoeker] en zijn gezin. Bij honorering van zijn ontbindingsverzoek wenst [verzoeker] een ontbindingsvergoeding ten laste van Do Company te ontvangen van
€ 74.000,00, welk bedrag naar de mening van [verzoeker] billijk jegens hem is en is berekend overeenkomstig de kantonrechtersformule met toepassing van C-factor 1,25. Bij het vaststellen van de ontbindingsvergoeding moet er rekening mee gehouden worden dat op het functioneren van [verzoeker] niets valt aan te merken, terwijl de opgekomen bedrijfseconomische noodzaak voor risico van Do Company komt. [verzoeker] is kostwinner voor zijn gezin en zijn kansen om op korte termijn een nieuwe baan in deze branche te vinden, moet - gezien de toegenomen arbeidsconcurrentie - uiterst klein worden geacht.
Het habe nichts-verweer faalt, nu Do Company nalaat dat met stukken te onderbouwen en te bewijzen. Bovendien laat Do Company na te bewijzen dat betaling van een (hogere) vergoeding aan [verzoeker] hoe dan ook zal leiden tot haar faillissement.
3.3.
Op de overige stellingen van [verzoeker] wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4.Het verweer
4.1.
Do Company heeft verweer gevoerd tegen het verzoek, dat primair strekt tot afwijzing van de verzochte ontbinding en subsidiair om bij een ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst geen hogere vergoeding toe te kennen dan
€ 12.393,00 bruto, alsmede [verzoeker] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2.
Aan dat verweer is – kort samengevat en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd.
Do Company betwist dat er sprake is van veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd (eerder) behoort te eindigen. Het indienen van de ontslagaanvraag bij het UWV alsook het achterwege blijven van een (door [verzoeker] acceptabel geachte) vergoeding op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt, levert geen verandering van omstandigheden op welke een (eerdere) ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtvaardigt.
Do Company beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009 NJ 2010, 97 (Van Hooff Elektra) en enkele daarna gewezen uitspraken van lagere rechters, waaruit blijkt dat een werknemer, om tot toewijzing van zijn ontbindingsverzoek, hangende een procedure bij het UWV, te kunnen komen, aannemelijk moet maken dat de arbeidsovereenkomst op een nog eerder tijdstip op grond van een extra gewichtige reden dient te eindigen dan op het tijdstip waartegen zal worden opgezegd. Een extra gewichtige reden is door [verzoeker] echter niet gesteld. Van een andere opstelling van Do Company jegens [verzoeker] is helemaal geen sprake (geweest), laat staan dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, dan wel een vertrouwensbreuk. Tussen partijen bestaat een normale werkverhouding. Er is bovendien geen sprake van het valselijk voorlichten van [verzoeker] over de reden van de ontslagaanvraag.
Volgens Do Company heeft [verzoeker] het ontbindingsverzoek alleen ingediend om zo snel mogelijk een (hogere) beëindigingsvergoeding te krijgen. Een dergelijke wens is echter onvoldoende om als een verandering in de omstandigheden te gelden, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst (eerder) dient te worden ontbonden. Hiervoor dient het beoordelingskader van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure.
Subsidiair, voor het geval het ontbindingsverzoek van [verzoeker] wel wordt toegewezen, beroept Do Company zich op het ‘habe-nichts/habe wenig’- verweer en heeft zij met klem verzocht [verzoeker] geen hogere vergoeding toe te kennen dan het eerder aangeboden bedrag van € 12.393,00 bruto. Do Company verwijst in dit verband naar de financiële stukken, die zij ook in de UWV procedure heeft overgelegd. Do Company kampt eind 2014 met een negatief eigen vermogen. Het gedwongen moeten betalen van een hogere ontslagvergoeding zou het faillissement van Do Company kunnen betekenen. Anders dan [verzoeker] stelt, dient alleen naar de financiële situatie van Do Company, als zijnde zijn werkgeefster, te worden gekeken en niet (ook) naar haar moeder- of zustermaatschappijen. Do Company heeft immers als zelfstandige entiteit haar eigen jaarrekeningen, nog daargelaten dat ook het overgrote merendeel van alle vennootschappen binnen het concern met (zeer) slechte financiële resultaten te kampen heeft.
Daarnaast heeft Do Company aangevoerd dat ook bij de beoordeling van een eventuele vergoeding het bepaalde in het arrest van Van Hooff Elektra relevant is. De vergoeding kan niet meer inhouden dan de gefixeerde schadevergoeding, te weten het loon dat [verzoeker] zou hebben ontvangen totdat de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd door de opzegging.
4.3.
Op overige stellingen van Do Company wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
5.1.
Aangezien in het onderhavige geding een werknemer verzoekt om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, behoeft de kantonrechter zich er niet van te vergewissen dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod.
5.2.
De kantonrechter stelt voorop dat een werknemer te allen tijde het recht heeft een verzoek strekkende tot ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst in te dienen, zodat [verzoeker] in zijn verzoek kan worden ontvangen.
5.3.
Met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling van dat verzoek is van belang dat de onderhavige situatie zich onderscheidt van de situatie als waarover is beslist door de Hoge Raad in het Van Hooff Elektra-arrest (HR 11 december 2009, NJ 2010/97). In die procedure was een ontslagvergunning door het UWV reeds verleend en was de arbeidsovereenkomst door de werkgever reeds opgezegd, terwijl in de thans voorliggende situatie het UWV nog geen ontslagvergunning heeft verleend en de arbeidsovereenkomst ook nog niet door
Do Company is opgezegd. Dit betekent dat de criteria als in voormeld arrest gegeven zich niet zomaar lenen voor toepassing op het onderhavige geval. Het enkele feit dat de door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden met name zijn gelegen in de situatie die is ontstaan nadat bekend is geworden dat het bedrijf zou worden gereorganiseerd en een ontslagvergunning bij het UWV was aangevraagd, maakt dat niet anders.
5.4.
Ter beoordeling ligt derhalve allereerst voor de vraag of de door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden maken dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op korte termijn moet worden beëindigd.
5.5.
Naar het oordeel van de kantonrechter is uit de stukken en vooral ook uit hetgeen ter zitting nog naar voren is gebracht genoegzaam gebleken dat sprake is van een gespannen verhouding tussen partijen, waarvan de oorzaak met name lijkt te zijn gelegen in de wijze waarop Do Company de reorganisatie van haar onderneming heeft vorm gegeven. Zo is gebleken dat bij [verzoeker] het vertrouwen in Do Company met name is geschaad door de geheimzinnigheid waarmee de reorganisatie omgeven is geweest. Zo is ondanks verzoeken zijnerzijds geen openheid van zaken gegeven over eventuele herplaatsingsmogelijkheden van hem en andere collega’s. Eerst ter zitting is gebleken dat het vermoeden van [verzoeker] is bewaarheid en dat een collega van hem wel elders is herplaatst. Hoewel dit enkele feit nog niet maakt dat ook aan [verzoeker] een andere functie aangeboden had kunnen of moeten worden – naar Do Company onweersproken heeft gesteld, deed zich dat in dit geval niet voor – heeft de wijze waarop na de reorganisatie is gecommuniceerd de vertrouwensrelatie duidelijk geen goed gedaan. Gelet hierop is het niet reëel om te verwachten dat van een vruchtbare voortzetting van het dienstverband nog sprake kan zijn. Daarvoor is wederzijds vertrouwen immers een eerste vereiste en dat vertrouwen ontbreekt volledig bij [verzoeker]. In zoverre is sprake van een voldoende gewichtige reden om de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst dan ook ontbinden met ingang van 24 november 2014.
5.6.
Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens een verandering in de omstandigheden dient vervolgens te worden beoordeeld of aan [verzoeker] een vergoeding toekomt in de zin van artikel 7:685 lid 8 BW Pro en zo ja, hoe hoog deze dient te zijn. Dit dient beoordeeld te worden aan de hand van de vraag aan welke partij en in welke mate de verandering van omstandigheden is te wijten, dan wel valt toe te rekenen en in wiens risicosfeer de ontbinding is gelegen.
De kantonrechter acht een vergoeding voor [verzoeker] op zijn plaats. Enerzijds speelt hierbij het langdurige en onberispelijke dienstverband van [verzoeker] een rol. Daarnaast is de reorganisatie en het daaruit voortvloeiende verval van de functie van [verzoeker] een omstandigheid die geheel in de risicosfeer van Do Company valt. Dat [verzoeker] het ontbindingsverzoek heeft ingediend maakt dat niet anders. Niet gezegd kan worden dat hij dient te worden gekwalificeerd als een “gelukszoeker”. Voldoende duidelijk is dat de beëindiging van het dienstverband voor [verzoeker] forse consequenties heeft, mede gezien het feit dat de banen in deze branche voor hem niet voor het oprapen liggen en hij kostwinner is voor zijn gezin. Anderzijds weegt de kantonrechter mee dat voor
Do Company weliswaar nog geen faillissement dreigt, maar dat uit de stukken wel voldoende aannemelijk is geworden dat zij vanwege structurele werkvermindering als gevolg van de economische crisis noodzakelijkerwijs een reorganisatie heeft moeten doorvoeren en er gelet op de financiële positie waarin Do Company verkeert slechts in beperkte mate ruimte is voor een vergoeding. Anders dan [verzoeker] heeft bepleit, kan de concernrelatie, waarvan Do Company deel uitmaakt, geen reden vormen om te abstraheren van de moeilijke financiële omstandigheden van Do Company. Immers, vaststaat dat
Do Company een zelfstandige onderneming runt en zij zal de ontbindingsvergoeding zelf dienen te voldoen. Van een verwevenheid als door [verzoeker] gesteld, blijkt geenszins uit de stukken. Bij de beoordeling van de hoogte van de vergoeding moet dan ook in redelijkheid rekening gehouden worden met de draagkracht van Do Company. Vorenstaande omstandigheden tegen elkaar afwegend, bestaat er aanleiding voor toekenning van een vergoeding ten bedrage van € 43.375,50 bruto. Bij de berekening van die vergoeding is de kantonrechter uitgegaan van een C factor van 0,7.
5.7.
De kantonrechter is zich ervan bewust dat [verzoeker] hiermee in een financieel gunstigere situatie komt dan zijn collega’s die een beëindigingsovereenkomst met
Do Company zijn aangegaan en waarbij hen een vergoeding is toegekend, overeenkomend met C = 0,2. Dat is echter het gevolg van de eigen beslissing van die werknemers en daarvan kan [verzoeker] geen verwijt worden gemaakt.
5.8.
Nu een ontbindingsvergoeding zal worden toegekend die lager is dan [verzoeker] heeft verzocht, dient hem conform het bepaalde in artikel 7:685 lid 9 BW Pro een termijn te worden gegund om zijn verzoek in te trekken. De kantonrechter zal [verzoeker] daartoe de gelegenheid bieden tot en met 21 november 2014.
5.9.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
5.10.
Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, behalve in het geval [verzoeker] het verzoek intrekt. In dat geval bestaat er aanleiding om [verzoeker] op na te melden wijze te veroordelen in de kosten van het geding.
6.De beslissing
De kantonrechter:
stelt [verzoeker] in de gelegenheid het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 21 november 2014 te 12:00 uur ter griffie te ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;
en voor het geval het verzoek tijdig door [verzoeker] wordt ingetrokken:
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Do Company vastgesteld op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde;
en voor het geval het verzoek niet of niet tijdig wordt ingetrokken:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 24 november 2014;
kent aan [verzoeker] ten laste van Do Company een vergoeding toe van €43.375,50 bruto en veroordeelt Do Company deze vergoeding te betalen;
bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. Heevel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
364