Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/449750 / HA ZA 14-456
Vonnis van 26 november 2014
in de zaak van
de naamloze vennootschap
EUROPESE FINANCIERINGS MAATSCHAPPIJ N.V., tevens h.o.d.n. Europese Horeca Financieringsmaatschappij,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. R.A.D. Blaauw,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat voorheen mr. F.H. Tak, thans niet langer ten processe vertegenwoordigd.
Partijen zullen hierna EHF en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 juni 2014 en de daarin genoemde processtukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 17 oktober 2014;
- de door EHF ten behoeve van de comparitie overgelegde nadere producties.
1.2.
Mr. Tak heeft voorafgaande aan de comparitie, bij B-formulier d.d. 14 oktober 2014, aangegeven zich als advocaat aan de zijde van [gedaagde] te willen onttrekken. Omdat daarbij was aangegeven dat [gedaagde] op de hoogte is gesteld over de gevolgen van deze onttrekking, terwijl de onttrekking niet op een rolzitting geschiedt, maar voorafgaande aan de comparitiezitting, heeft de rechtbank de aanzegging van mr. Tak beschouwd als een onttrekking ter comparitie. De rechtbank heeft [gedaagde] vervolgens de in de gelegenheid gesteld om aanhouding van de comparitie te vragen om een nieuwe advocaat te zoeken die zich vervolgens kan stellen. [gedaagde] heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt en is in persoon ter comparitie verschenen. De rechter heeft [gedaagde] ter comparitie voorgehouden dat hij het woord kan voeren, maar geen proceshandelingen kan verrichten.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] was (gezamenlijk met de heer [betrokkene1]) middellijk bestuurder van [bedrijf], die een horecaonderneming exploiteerde in Rotterdam.
2.2.
EHF is een houdster- en financieringsmaatschappij en verstrekt financieringen aan horeca-ondernemingen. Op de website van EHF is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“De Europese Horeca Financieringsmaatschappij sluit uitsluitend leningen af via zijn tussenpersonen. Indien u een financiering wilt afsluiten, kunt u daarvoor contact opnemen met de vertegenwoordiger van één van onze partners (Heineken, Brand of Amstel)”.
2.3.
Bij overeenkomst van geldlening d.d. 4 november 2009 heeft EHF aan [bedrijf] een geldlening verstrekt van € 250.000,--, waarbij onder meer [gedaagde] zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de nakoming van de uit hoofde van die overeenkomst van geldlening voortvloeiende verplichtingen voor [bedrijf] Deze overeenkomst luidt voor zover hier van belang:
“12. (…)
Voor zover natuurlijke personen en/of rechtspersonen zich voor de Ondernemer ([bedrijf]; opm rb) hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld, verklaren deze zich -ieder voor zich- door ondertekening van deze Overeenkomst jegens Kredietgever (EHF; opm rb) hoofdelijk aansprakelijk voor alle voor de Ondernemer uit deze Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.
Indien de in dit artikel omschreven hoofdelijke aansprakelijkheid een particuliere borgtocht is in de zin van de wet dan zal de uit hoofde van deze Overeenkomst voortvloeiende aansprakelijkheid per hoofdelijk aansprakelijke beperkt zijn tot een bedrag gelijk aan € 250.000,00 (handgeschreven gewijzigd in 75.000,= en voorzien van parafen; opm rb)”.
2.4.
Eveneens op 4 november 2009 heeft EHF aan [bedrijf] een doorlopend krediet verstrekt met een maximum van € 60.056,92. Ook voor de verplichtingen uit hoofde van dit doorlopend krediet heeft (onder meer) [gedaagde] zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid is beperkt tot bovengenoemd maximum.
2.5.
Heineken Nederland B.V. (hierna: Heineken) had reeds bij akte van borgstelling d.d. 30 oktober 2009 verklaard -kort gezegd- zich ten behoeve van EHF tot borg te stellen voor al hetgeen -onder meer- [gedaagde] op enig moment aan EHF schuldig zou zijn uit hoofde van de onder 2.3 genoemde geldlening en het onder 2.4 genoemde doorlopend krediet. Daarbij is bepaald dat de borgstelling is gemaximeerd op 80% van de uitstaande saldi van bovengenoemde geldlening (inclusief rente) en doorlopend krediet (inclusief rente).
2.6.
Een brief van gerechtsdeurwaarderskantoor Bazuin & Partners aan [gedaagde] d.d. 11 mei 2010 luidt voor zover hier van belang:
“Inzake: EHF[bedrijf]
(…)
Naar aanleiding van een telefonisch onderhoud met u zou ik vorige week nog vernemen. Tot op heden hebben wij echter noch betaling noch een verdere reactie ontvangen.
Wij stellen u in de gelegenheid om het verschuldigde bedrag ad € 21125,54, BINNEN EEN WEEK NA HEDEN te voldoen, danwel binnen deze termijn een genoegzame betalingsregeling met ons overeen te komen.
Bij gebreke van betaling danwel een reactie binnen de gestelde termijn zien wij ons genoodzaakt over te gaan tot het nemen van rechtsmaatregelen”.
2.7.
[bedrijf] is op 16 november 2010 in staat van faillissement verklaard.
2.8.
Bij brief d.d. 24 november 2010 heeft EHF de onder 2.3 genoemde geldlening en het onder 2.4 genoemde doorlopend krediet opgezegd. Blijkens die brief bedroeg het openstaande saldo per 16 november 2010 in totaal € 260.213,48.
2.9.
In december 2010 heeft Heineken onder de onder 2.5 genoemde borgtocht een bedrag aan EHF betaald.
2.10.
Bij exploot van dagvaarding d.d. 28 januari 2011 hebben EHF en Heineken [gedaagde] en Van Galen in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Rotterdam. In die procedure vorderden EHF en Heineken (in hoofdsom) [gedaagde] en Van Galen ieder te veroordelen tot betaling van € 75.000,00 aan Heineken en van € 53.511,91 aan EHF. Bij vonnis d.d. 1 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van EHF en Heineken bij gebreke van spoedeisend belang afgewezen (zaak-/rolnummer: 371156 / KG ZA 11-56).
2.11.
Op 4 april 2011 heeft Heineken nog een bedrag van € 16.506,36 betaald aan EHF.
2.12.
Op 16 mei 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [gedaagde] en de heer [betrokkene2], (destijds) regionaal sales manager Zuid-Holland bij Heineken. [betrokkene2] heeft de inhoud van dit gesprek aan [gedaagde] bevestigd bij e-mail d.d. 19 mei 2011. Voorafgaand aan de verzending aan [gedaagde] had [betrokkene2] de concepttekst van deze e-mail ter goedkeuring voorgelegd aan de heer [betrokkene3], bedrijfsjurist bij Heineken. Deze concepttekst en de uiteindelijk aan [gedaagde] verzonden e-mail zijn gelijkluidend en luiden voor zover hier van belang:
“Wij hebben een gesprek gehad met elkaar en er is tussen partijen afgesproken de zaak verder te laten rusten, ondanks de meest recente uitspraken van de rechter.
Het conflict heeft voor ons een grote financiele schade opgeleverd, maar mede gebaseerd op het feit dat we ook een lange periode hebben gekend voorafgaand aan het conflict dat we zeer prettig hebben samengewerkt zullen we de procedure stoppen.
Ik hoop dat hiermee een einde komt aan een voor een ieder slepende zaak die enkel verliezers heeft gekend en dat jij en je gezin weer een mooie en gezonde toekomst tegemoet gaan”.
2.13.
Een brief van Bazuin & Partners aan [gedaagde] d.d. 5 januari 2012 luidt voor zover hier van belang:
“Inzake :EHF/[bedrijf]
(…)
Onze cliënte, de Europese Financieringsmaatschappij, mede h.o.d.n. Europese Horeca Financieringsmaatschappij (…) heeft ons een vordering uit handen gegeven ter zake in verbruikleen verstrekte gelden.
De totale vordering van cliënte laat zich thans als volgt specificeren:
Hoofdsom € 36.588,18
(…)
Namens cliënte sommeren wij (…) uiterlijk10 januari 2012(…) te voldoen (…).
Indien u dit niet doet dan zullen wij overgaan tot het nemen van verdere rechtsmaatregelen”.
2.14.
Een e-mail van de onder 2.12 genoemde bedrijfsjurist van Heineken aan de heer
[betrokkene4] van EHF, waarin wordt verwezen naar het eveneens in 2.12 genoemde concept van de heer [betrokkene2], luidt voor zover hier van belang:
“Hij spreekt niet namens de EHF!”.
3.Het geschil
3.1.
EHF vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I) [gedaagde] te veroordelen tot nakoming van zijn betalingsverplichting van in hoofdsom
€ 36.588,18, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 24 november 2010 tot en met de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,
II) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de kosten van de conservatoire beslaglegging van de onroerende zaken, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
III) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na de datum van het vonnis, en –voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,
IV) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 1.140,82, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.
3.2.
[gedaagde] concludeert tot afwijzing van het gevorderde.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[gedaagde] heeft erkend dat [bedrijf] niet heeft voldaan aan haar (terugbetalings)verplichtingen uit hoofde van de aan haar verstrekte geldlening (zie 2.3) en het doorlopend krediet (zie 2.4) en dat Heineken als borg heeft voldaan aan haar verplichting om maximaal 80% van al hetgeen [bedrijf] uit hoofde van de geldlening en het doorlopend krediet aan EHF schuldig zou zijn, aan EHF te betalen. [gedaagde] heeft voorts erkend dat hij zich hoofdelijk aansprakelijk had gesteld voor de terugbetaling van de aan [bedrijf] verstrekte geldlening (tot een bedrag van € 75.000,00; zie 2.3) en het doorlopend krediet (tot een bedrag van € 60.056,92; zie 2.4). Dat betekent dat [gedaagde] in beginsel gehouden is tot terugbetaling van de in de onderhavige procedure gevorderde resterende 20% (vermeerderd met rente) aan EHF.
4.2.
[gedaagde] voert als bevrijdend verweer aan dat hij heeft begrepen en ook mocht begrijpen dat, toen in het gesprek met [betrokkene2] op 16 mei 2011 en in de e-mail van 19 mei 2011 werd toegezegd dat ‘partijen’ de zaak verder zouden laten rusten en dat ‘we’ de procedure zouden stoppen, daarmee niet alleen op Heineken werd gedoeld, maar ook op EHF.
De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] aldus een beroep doet op afstand van recht door EHF in de zin van artikel 6:160 BW, als gevolg waarvan het vorderingsrecht van EHF uit de overeenkomsten waarbij [gedaagde] zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld, teniet zou zijn gegaan.
4.3.
Op grond van artikel 6:160 BW gaat een verbintenis teniet door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij de schuldeiser van zijn vorderingsrecht afstand doet. Vaststaat dat [gedaagde] het betreffende aanbod van Heineken in de zin van artikel 6:160 BW tijdens het gesprek op 16 mei 2011 heeft aanvaard, zodat in ieder geval sprake is van een overeenkomst waarbij Heineken afstand van recht heeft gedaan. De vraag is of EHF eveneens aan die overeenkomst gebonden is, in die zin dat ook zij afstand van recht heeft gedaan ten gunste van [gedaagde], althans dat [gedaagde] de uitlatingen van [betrokkene2]/Heineken aldus mocht begrijpen en daarop gerechtvaardigd heeft vertrouwd.
4.4.
[gedaagde] heeft ter comparitie aangegeven dat hij ervan op de hoogte was dat EHF en Heineken aparte entiteiten zijn en dat ook hij ervan uitgaat dat Heineken niet over een algemene volmacht van EHF beschikt. [gedaagde] heeft ook niet gesteld dat EHF Heineken/[betrokkene2] had gevolmachtigd om namens haar afstand van recht te doen. Dat betekent dat, voor zover [gedaagde] uit de verklaringen en gedragingen van [betrokkene2] heeft mogen afleiden dat het aanbod tot afstand van recht mede namens EHF werd gedaan (HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521, Kribbebijter), EHF in beginsel niet gebonden is aan de betreffende overeenkomst tot afstand van recht. Dit is anders indien [gedaagde] een beroep op artikel 3:61 lid 2 BW toekomt.
Op grond van die bepaling kan het vertrouwen van de wederpartij ([gedaagde]) aan de onbevoegd vertegenwoordigde (EHF) worden toegerekend als dit vertrouwen is te herleiden tot een ‘doen of nalaten’ van de onbevoegd vertegenwoordigde, dus als aan de onbevoegd vertegenwoordigde een verwijt gemaakt kan worden. Daarnaast kan op grond van de geldende rechtspraak voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de onbevoegd vertegenwoordigde ook plaats zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de pseudogevolmachtigde ([betrokkene2]/Heineken) op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (zie daarvoor onder meer HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:
BK7671 (ING/Bera) en HR 3 februari 2012, ECLI:NL: HR: 2012: BU4909 (Fujitsu/Excel)).
4.5.
Als onweersproken staat vast dat EHF is opgericht op initiatief van Heineken en dat zij uitsluitend via bepaalde, tot het Heinekenconcern behorende tussenpersonen (waaronder Heineken) leningen afsluit. EHF heeft erkend dat, zoals [gedaagde] stelt, zij niet fysiek aanwezig was bij de ondertekening van de overeenkomsten met [gedaagde]. Zij had die overeenkomsten reeds ondertekend en ten behoeve van de ondertekening daarvan door [gedaagde] meegegeven aan een vertegenwoordiger van Heineken. EHF heeft ter comparitie toegelicht dat het gebruikelijk is dat zij niet bij de ondertekening van de overeenkomsten aanwezig is. Zij vindt het niet praktisch ‘om het hele land door te rijden om handtekeningen te verzamelen’.
4.6.
Uit de onweersproken inhoud van de onder 2.6 genoemde brief blijkt dat EHF nadien, in mei 2010, een keer zelf (via een deurwaarderskantoor) in contact getreden met [gedaagde]. Vervolgens hebben EHF en Heineken [gedaagde] bijna een jaar later in kort geding gedagvaard om een titel voor de terugbetaling van hun vorderingen te verkrijgen. Heineken en EHF traden in die procedure gezamenlijk op, vertegenwoordigd door dezelfde advocaat, mr. S.M.E. Hirdes. Bij de mondelinge behandeling was geen vertegenwoordiger van EHF aanwezig.
4.7.
Uit de inhoud van de onder 2.12 aangehaalde e-mail blijkt dat Heineken in het gesprek tussen Heineken en [gedaagde] op 16 mei 2011 een duidelijk verband heeft gelegd met de procedure in kort geding waarbij de vorderingen van Heineken en EHF bij gebreke van spoedeisend belang waren afgewezen.
Gesteld noch gebleken is dat EHF in die periode zelf, althans via een advocaat of een deurwaarderskantoor, in contact is getreden met [gedaagde]. EHF heeft niet betwist dat haar eerst volgende contact over haar vordering met [gedaagde] dateert van 5 januari 2012 (zie 2.13).
4.8.
[gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat [betrokkene2] tijdens het gesprek op 16 mei 2011 tegen hem heeft gezegd en blijkens de onweersproken inhoud van de e-mail van 19 mei 2011 vervolgens schriftelijk heeft bevestigd ‘de zaak te laten rusten’ en ‘ik hoop dat hiermee een einde komt aan een voor een ieder slepende zaak die enkel verliezers heeft gekend en dat jij en je gezin weer een mooie en gezonde toekomst tegemoet gaan’. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat een dergelijke mededeling niet voor de hand ligt, indien duidelijk is dat een (omvangrijk) deel van de vordering blijft bestaan. Vaststaat bovendien dat [betrokkene2] zijn e-mail in concept aan een bedrijfsjurist van Heineken had voorgelegd. Nu de daadwerkelijk aan [gedaagde] verzonden e-mail gelijkluidend is aan dit concept, gaat de rechtbank er vanuit dat Heineken het met de inhoud van deze e-mail eens was. De jurist van Heineken heeft kennelijk destijds geen reden gezien er uitdrukkelijk op te laten wijzen dat het ‘laten rusten van de zaak’ geen betrekking had op de vordering van EHF. EHF heeft in ieder geval geen andersluidende reactie van de bedrijfsjurist van Heineken overgelegd. Dat Heineken thans schrijft dat [betrokkene2] niet namens EHF sprak (zie 2.14) is niet zo relevant, en wordt ook niet ondersteund met een toelichting op de feitelijke gang van zaken van destijds. De vraag of de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid toe te rekenen is aan de onbevoegd vertegenwoordigde moet immers worden beoordeeld naar het moment waarop -in dit geval- de toezegging heeft plaatsgevonden (zie ook HR 26 september 2003, JOR 2004, 32).
4.9.
Dat, zoals EHF stelt, de aanduiding ‘partijen’ in de e-mail van 19 mei 2011 slechts betrekking zou hebben op de bij het gesprek van 16 mei 2011 aanwezige partijen, ligt niet voor de hand. Uitdrukkelijk wordt immers verwezen naar de kort geding procedure, waarin, zoals reeds overwogen, EHF en Heineken gezamenlijk als eiseressen optraden, vertegenwoordigd door dezelfde advocaat. Het ligt daarom voor de hand dat ‘partijen’ betrekking heeft op de partijen in die procedure. EHF heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld of onderbouwd waaruit volgt dat ‘partijen’ in de mail van 19 mei 2011 enkel betrekking kan hebben gehad op de tijdens het gesprek van 16 mei 2011 fysiek aanwezige partijen.
4.10.
Dat EHF en Heineken aan elkaar gelieerd zijn, dat EHF haar contacten met [gedaagde] via Heineken liet lopen, dat EHF samen met Heineken in de kort gedingprocedure is opgetreden en dat zij na afwijzing van haar vorderingen in kort geding niet op korte termijn zelf in contact heeft opgenomen met [gedaagde] maar eerst in januari 2012 (zie 4.5 e.v.), zijn feiten en omstandigheden die in de risicosfeer van EHF liggen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Op grond van deze en de onder 4.8 e.v. genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, en in het licht van het onder 4.4 omschreven toetsingskader, heeft [gedaagde] uit de verklaringen en gedragingen van [betrokkene2] mogen afleiden dat deze ook handelde namens EHF toen hij aanbood om ‘de zaak te laten rusten’ en mocht hij redelijkerwijs vertrouwen op de aanwezigheid van een toereikende volmacht van EHF aan [betrokkene2]/Heineken. De omstandigheid dat EHF in mei 2010 (via een deurwaarderskantoor) zelf contact heeft gehad met [gedaagde] over haar vordering, doet daar niet aan af. Dat contact speelde zich immers een jaar eerder af dan het gesprek van 16 mei 2011 en de e-mail van 19 mei 2011 af en uit de onder 2.6 genoemde brief kan bovendien worden opgemaakt dat dat contact zeer summier was. Zoals reeds overwogen, is gesteld noch gebleken dat EHF nadien, voor januari 2012, nog zelf in contact is geweest met [gedaagde] en is relevant het moment waarop -in dit geval- het aanbod in de zin van artikel 6:160 lid 2 BW is gedaan (en aanvaard).
De omstandigheid dat, zoals EHF stelt, ten tijde van het gesprek d.d. 16 mei 2011 en de daarop volgende e-mail d.d. 19 mei 2011 ‘de zaak’ al voorbij was, omdat de termijn om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 1 maart 2011 (zie 2.9) al was verstreken, leidt niet tot de conclusie dat [gedaagde] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de toezegging van [betrokkene2] ook op de vordering van EHF zag. Vaststaat immers dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Heineken en EHF had afgewezen bij gebreke van spoedeisend belang, zodat zij een bodemprocedure aanhangig zouden moeten maken om jegens [gedaagde] een titel tot betaling te kunnen verkrijgen. Dat het kort geding was geëindigd, had dus geen effect op het bestaan van de vorderingen van Heineken en EHF op [gedaagde].
4.11.
Uit het voorgaande volgt dat EHF gebonden is aan de overeenkomst met [gedaagde] waarbij door Heineken mede namens EHF afstand is gedaan van hun vorderingsrechten jegens [gedaagde]. De vorderingen van EHF zullen derhalve worden afgewezen.
4.12.
EHF zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht 868,00
- salaris advocaat
579,00(1,0 punt × tarief € 579,00)
579,00(1,0 punt × tarief € 579,00)
Totaal € 1.447,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt EHF in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.447,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2014.
2083/1885