ECLI:NL:RBROT:2014:9989 - Rechtbank Rotterdam - Inschrijving onterecht ongeldig verklaard bij Europese aa...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/460643 / KG ZA 14-952

Vonnis in kort geding van 28 november 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser],

gevestigd te [woonplaats],

eiseres,

advocaat mr. F. Koster,

tegen

de stichting

[gedaagde],

gevestigd te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. H.N.T. Hoogwout.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding 2 oktober 2014;
de producties van [eiser];
de producties van [gedaagde];
de pleitnota van mr. F. Koster;
de pleitnota van mr. H.N.T. Hoogwout.

1.2.

Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 13 november 2014. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] houdt zich bezig houdt met de ontwikkeling, productie en uitgave van software en aanverwante dienstverlening, voornamelijk binnen de sector onderwijs.

2.2.

Op 3 juli 2014 heeft [gedaagde] een Europese aanbesteding volgens de openbare procedure aangekondigd voor administratieve dienstverlening (hierna: de opdracht), waarop de AW 2012 van toepassing is. Gunningscriterium is de meest voordelige inschrijving.

2.3.

In de bij de opdracht behorende uitnodiging tot inschrijving staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“……

1. Europese aanbesteding

1.1

Doel en omvang

Het doel van de Aanbestedende dienst is het selecteren en contracteren van één Ondernemer die in staat is om een interne verbetering te realiseren bij het verrichten van Administratieve diensten met gebruikmaking van geautomatiseerde informatiesystemen waarbij extra diensten beschikbaar zijn:

Het leveren, implementeren en onderhouden van een administratief / financieel systeem;

Het leveren, implementeren en onderhouden van een HRM/PSA-systeem;

Het migreren van databestanden van de bestaande informatiesystemen, op stichtingniveau, naar de nieuwe informatiesystemen.

Het uitvoeren van de dienstverlening met betrekking tot:

 Financiële administratie;

 Personeelssalarisadministratie;

 HRM adm inistratie.

Het contract zal worden aangegaan voor een initiële periode van vijf (5) jaar. Aanbestedende dienst heeft een éénzijdige, optionele verlengingsmogelijkheid van vijf (5) keer één (1) jaar.

Aanbestedende dienst hanteert een minimaal budget voor de uitvoering van deze werkzaamheden van

€ 1.500.000 en een maximaal budget van € 2.000.000,-, excl. BTW over de initiële periode van vijf (5) jaar.

……

4.Beoordelingsprocedure

......

4.2

Beoordelingsprocedure

De openingsvergadering en de beoordelingsvergaderingen zijn niet openbaar. De beoordelings-procedure omvat de volgende fasen:

Fase 1: Het openen van de Inschrijvingen

De Inschrijvingen worden geopend en er wordt een proces-verbaal van opening opgesteld. Vervolgens wordt gecontroleerd of de Inschrijvingen voldoen aan de formele vereisten uit deze Uitnodiging tot Inschrijving conform paragraaf 2.4.1.

Fase 2: Beoordeling van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen

In deze fase wordt beoordeeld of Ondernemer voldoet aan de uitsluitingsgronden en geschiktheids-eisen. Deze zijn opgenomen in hoofdstuk 5 en 6.

Ondernemer dient hiertoe de Eigen verklaring te voorzien van de gevraagde informatie en deze rechtsgeldig te ondertekenen. Ondernemer die de Eigen verklaring niet volledig en rechtsgeldig ondertekend heeft bijgevoegd, wordt uitgesloten.

Tijdens de verificatiefase dienen de bewijsstukken te worden ingeleverd door de Ondernemer(s) met de economisch meest voordelige Inschrijving.

Fase 3: Beoordeling van Programma van Eisen

In deze fase wordt beoordeeld of iedere Ondernemer onvoorwaardelijk voldoet aan alle eisen uit het Programma van Eisen. Ondernemer die niet onvoorwaardelijk voldoet aan het gestelde programma van eisen in hoofdstuk 7, wordt uitgesloten.

Fase 4: Beoordeling van programma van wensen


Fase 4a: Beoordeling kwaliteit

De beoordeling geschiedt conform de beschrijving in hoofdstuk 8;


Fase 4b: Beoordeling prijs

De beoordeling geschiedt conform de beschrijving in hoofdstuk 8 en met inachtneming van het tabblad ‘Handleiding’ vermeld in het prijzenblad. Bij de beoordeling van het prijzenblad wordt uitgegaan van het hardcopy prijzenblad dat is toegevoegd aan het origineel.

Fase 5: Verificatie van bewijsstukken

De Ondernemer met de economisch meest voordelige Inschrijving wordt verzocht de bewijsstukken aangaande de geschiktheidseisen in hoofdstuk 6 aan te leveren. De bewijsstukken zijn
niet ouder dan zes (6) maandenvanaf dagtekening van het verzoek waarin om de bewijsstukken wordt gevraagd.

5.Uitsluitingsgronden

Eigen verklaring is als Pdf bestand bijgevoegd.

Het niet voldoen aan één (1) of meer van de gestelde uitsluitingsgronden leidt tot uitsluiting van verdere deelname aan deze procedure.

6.Geschiktheidseisen

Het niet voldoen aan één (1) of meer van deze eisen leidt tot uitsluiting van verdere deelname aan deze procedure.

1) Geschiktheid Algemeen

Alleen indien Ondernemer wordt aangemerkt als Ondernemer met de economisch meest voordelige Inschrijving, dient Ondernemer als bewijs van de juistheid van de gegevens een Uittreksel van de Kamer van Koophandel te overleggen.

Ondernemer, evenals de alle combinanten en onderaannemers, zijn ingeschreven in het handelsregister overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar de onderneming is gevestigd. Als bewijsstuk dient Ondernemer het uittreksel uit het handelsregister bij te voegen. Dit uittreksel mag niet ouder zijn dan drie (3) maanden. Uit dit uittreksel dient de vertegenwoordi-gingsbevoegdheid te blijken van degene die de inschrijving heeft ondertekend. Indien de vertegen-woordigingsbevoegdheid niet blijkt uit dit uittreksel, dient bij de inschrijving een volmacht te zijn bijgevoegd waaruit de vertegenwoordigingsbevoegdheid van degene die ondertekent blijkt.

2) Geschiktheid ter attentie van financiële bekwaamheid

Bewijs van verzekering voor bedrijfs- en/of beroepsaansprakelijkheid

Indien Ondernemer wordt aangemerkt als Ondernemer met de economisch meest voordelige Inschrijving, dient Ondernemer als bewijs van de juistheid van de gegevens een polis te overleggen.

Ondernemer verklaart te beschikken over een afschrift van een recente polis, (niet ouder dan één jaar) inclusief alle van toepassing zijnde polisvoorwaarden van een bedrijfs- en/of beroepsaansprakelijk- heid met een minimale dekking van € 2.500.000,00. Deze minimale dekking is per gebeurtenis en de uitbetaling is gelimiteerd tot maximaal tweemaal per jaar. Indien de Ondernemer hieraan niet kan voldoen, dient de Ondernemer een verklaring van zijn verzekeringsmaatschappij bij te voegen waarin deze aangeeft in geval van gunning de dekking te verhogen of de voorwaarden te veranderen.

3) Geschiktheid ter attentie van de technische bekwaamheid

1e referentie

Ondernemer dient één (1) referentie met een tevredenheidsverklaring te overleggen, van een soortgelijke opdracht op te geven met de volgende kerncompetentie:

 Leveren van een Financieel en HRM/PSA informatiesysteem voor een vergelijkbare onderwijsorganisatie.

2e referentie

Ondernemer dient één (1) referentie met een tevredenheidsverklaring te overleggen, van een soortgelijke opdracht op te geven met de volgende kerncompetentie:

 Datamigratie, met betrekking tot het migreren van databestanden van vergelijkbare informatiesysteem naar het vergelijkbare nieuwe informatiesysteem.

3e referentie

Ondernemer dient één referentie met een tevredenheidsverklaring te overleggen, van een soortgelijke opdracht op te geven met de volgende kerncompetentie:

 Leveren van de dienstverlening, met betrekking tot:

o Financiële administratie;

o Personeelssalarisadministratie;

o HRM administratie.

De door Ondernemer opgegeven referentie dient tevreden te zijn over de omschreven levering/dienst-verlening. Indien in een later stadium alsnog blijkt dat de betreffende referent ontevreden is, behoudt de Aanbestedende dienst zich het recht voor Ondernemer uit te sluiten van verdere deelname.

Uit de positieve referentie dient te blijken dat de
afgelopen drie jaar, gerekend vanaf de publicatie-datum van deze Europese aanbesteding, ervaring is opgedaan met de gevraagde kerncompetenties.

Ondernemer dient een contactpersoon van de organisatie op te geven. Van deze persoon moet ook een actueel telefoonnummer worden opgegeven. Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor om zonder nadere kennisgeving contact op te nemen met de door Ondernemer doorgegeven persoon.

……

8. Gunningcriteria

De eindscore voor een inschrijving wordt bepaald door de toegekende punten (0-10) op de subcriteria te vermenigvuldigen met de betreffende (sub)wegingsfactoren. De optelling van de scores op de subcriteria bepaalt de eindscore. Hierbij wordt verwezen naar paragraaf 8.2 en 8.3 waar de (sub) gunningcriteria met bijbehorende beoordelingspunten zijn beschreven.

2.4.

In de Nota van Inlichtingen staat, voor zover hier van belang, het volgende:

nr.

Verwijzing (pag./par/art)

Vraag

Antwoord

UTI/22 van 50/6 (3)

Moet met betrekking tot de 2e referentie de datamigratie 3 jaar geleden hebben plaatsgevonden bij een werkgever die nu nog klant is of geldt voor deze referentie een datamigratie die in de afgelopen 3 jaar heeft plaatsgevonden?

Deze migratie moet hebben plaats-gevonden in de afgelopen drie jaar.

pagina 22, uitnodiging tot inschrijving

U geeft aan dat er sprake moet zijn van een positieve referentie over de afgelopen drie jaar. In relatie tot de 1e referentie betekent dit dat er maar sprake kan zijn van een zeer beperkt aantal systemen waarop deze referentie van toepassing is. In hoeverre gaat u akkoord met een beperktere tijd, zijnde twee jaar?

Aanbestedende dienst gaat hiermee
nietakkoord.

22/ 6 /punt 3

Moeten het drie unieke referenties zijn of mogen er ook minder dan drie referenties worden ingediend mits uiteraard wordt voldaan aan de drie kerncompetenties?

Uitgangspunt is dat voldaan wordt aan de uitgevraagde kerncompetenties. Hiervoor is het toegestaan om voor meerdere kerncompetenties dezelfde referentie te gebruiken.

2.5.

[eiser] heeft, zoals voorgeschreven onder 3 van hoofdstuk 6 van de nota van inlichtingen, voor het aantonen van haar geschiktheid ter attentie van de technische bekwaamheid drie referentie ingediend. Bij referentie 1 en 2 is sprake van een looptijd van

1 januari 2012 tot heden en bij referentie 3 is sprake van een looptijd van 1 januari 2010 tot heden.

2.6.

Per brief d.d. 24 september 2014 schrijft [gedaagde] aan [eiser], voor zover hier relevant, het volgende:

“……

Betreft: Europese aanbesteding Administratieve diensten van [gedaagde] Stichting te [woonplaats].

……

Inzake de bovengenoemde Europese aanbesteding Administratieve diensten bericht ik u, namens [gedaagde] Stichting te [woonplaats], als volgt:

Wij hebben uw inschrijving voor bovengenoemde Europese aanbesteding ontvangen.

Bij een Europese aanbesteding zoals deze, leidt het niet voldoen aan gestelde geschiktheidseisen tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure. De door u opgegeven referenties, voldoen niet aan de minimale looptijd van de opdracht zoals deze is uitgevraagd. Derhalve is uw offerte niet verder in behandeling genomen.

……”

2.7.

Per brief d.d. 7 november 2014 heeft (de raadsman van) [gedaagde] aan (de raadsman van) [eiser], voor zover hier relevant, het volgende geschreven:

“……

Er hebben vijf bedrijven tijdig ingeschreven op de openbare Europese Aanbesteding voor administratieve dienstverlening van [gedaagde], waaronder [eiser]. De geschiktheid van die inschrijvingen is overeenkomstig Hoofdstuk 4.1 van de Uitnodiging tot Inschrijving (UtI) beoordeeld door het inkoopteam van [gedaagde].

Het inkoopteam van [gedaagde] bestond uit een representatieve doorsnede/afspiegeling van de organisatie van [gedaagde], te weten: 1) de directeur HRM, 2) de directeur Financiën en Bedrijfs-voering, 3) een beleidsmedewerker Financiën op stafniveau, 4) een beleidsmedewerker Financiën op sector niveau, 5) een beleidsmedewerker HRM op secorniveau, allen van [gedaagde], en was aangevuld met 6) een objectieve en onafhankelijke medewerker van de externe adviseur van [gedaagde], Pro Mereor uit Arnhem.

Zoals al aangegeven in de brief van 24 september jl. van [gedaagde], heeft het inkoopteam geoordeeld dat de opgegeven referenties van [eiser] niet voldoen. Om die reden heeft een verdere beoordeling van de inschrijving van [eiser], zoals te doen gebruikelijk, niet meer plaatsgevonden en is aan [eiser] gemeld dat haar inschrijving als ongeldig is beoordeeld.

[eiser] kon zich daar niet mee verenigen en heeft een kort geding aanhangig gemaakt. In verband met het door [eiser] aanhangig gemaakte kort geding heeft het inkoopteam van [gedaagde] recentelijk alle inschrijvingen volledig opnieuw bekeken. Ook naar aanleiding daarvan is [gedaagde] van oordeel dat de door [eiser] opgegeven referenties niet voldoen.

In hoofdstuk 3.1 UtI wordt omschreven wat het voorwerp van de opdracht is. Dat wordt nader toegelicht in bijlage VI UtI. De in hoofdstuk 6 sub 3 UtI gevraagde soortgelijke referentieopdrachten, voor vergelijkbare opdrachtgevers als de organisatie van [gedaagde], moesten aan die eisen voldoen. Uit de door [eiser] opgegeven referenties volgt echter niet (duidelijk) of bij de betreffende opdrachten sprake was van een soortgelijke opdracht voor een vergelijkbare opdrachtgever. Een en ander komt voor risico van [eiser].

Bij alle referenties is verder onduidelijk of de opgegeven opdrachtwaarde betrekking heeft op de door [eiser] opgegeven looptijd van de opdracht, op de afgelopen drie jaar of op een jaar. Ook daardoor is onduidelijk of ervaring is opgedaan met soortgelijke opdrachten.

Voor wat betreft referentie 1 is, in het antwoord op vraag 24 Nota van Inlichtingen (NvI), aangegeven dat niet akkoord werd gegaan met een referentieperiode van twee jaar, zodat de gegadigden moesten aantonen dat zij de vereiste ervaring in de afgelopen drie jaar hebben opgedaan. In hoofdstuk 7 UtI staat bij P.E.4, dat een inschrijver door inschrijving onvoorwaardelijk akkoord gaat met alle eisen in de UtI, dus ook ten aanzien van de eisen met betrekking tot de op te geven referenties zoals verduidelijkt bij NvI. [eiser] dient dan ook aan die eis te voldoen. Uit referentie 1 van [eiser] volgt echter dat over een kortere periode dan drie jaar ervaring is opgedaan, zodat deze niet voldoet aan de gestelde eisen.

Bij referentie 3 is ten slotte onduidelijk in hoeverre de derde, waar [eiser] voor wat betreft de vereiste ervaring een beroep op doet, zelf de gevraagde diensten heeft geleverd, nu in de referentie door [eiser] wordt aangegeven dat de betreffende opdrachtgever (PRIMOvpr) de genoemde diensten (waarvan ook onduidelijk is of het soortgelijke diensten betrof) zelf (deels) verricht (insourcing). Daardoor is onduidelijk vanaf welke datum de dienstverlening (en in welke mate) door PRIMOvpr zelf wordt gedaan en of, en in welke mate, de gevraagde kerncompetenties in de afgelopen drie jaar door Timmacon zelf (goed) zijn gedaan.

Aanvulling van een inschrijving na de datum van inschrijving is niet mogelijk, zodat een en ander vanwege de objectiviteit en gelijke behandeling niet meer te corrigeren is. Los daarvan bleek contact met de door [eiser] opgegeven contactpersoon van PRIMOvpr om dat te controleren, ondanks meerdere pogingen, ook niet mogelijk.

Op grond van het voorgaande is de inschrijving van [eiser] dan ook terecht als ongeldig aangemerkt en terzijde gelegd.

Omdat er nog geen voornemen tot gunning is uitgebracht, is de door u aangehaalde rechtspraak met betrekking tot aanvulling van de onderbouwing van een voornemen tot gunning niet relevant (nog los van het feit dat hoofdstuk 4.1 UtI - en artikel 2:103, 2:127 EN 2:131 Aanbestedingswet - formeel niet voorzien in rechtsmiddelen voor een als ongeldig aangemerkte gegadigde, maar dat ter zijde).

De als geldig aangemerkte inschrijvingen zijn indertijd - en recentelijk opnieuw - inhoudelijk beoordeeld door het inkoopteam van [gedaagde] op de eisen in de UtI, zoals gunningscriteria.

Indien de inschrijving van [eiser] als geldig zou zijn aangemerkt (zie echter hiervoor) en inhoudelijk beoordeeld zou zijn, dan zou [eiser] (na herbeoordeling) een score van 135,82 hebben behaald voor prijswens 1 (van maximaal 250), omdat [eiser] niet de laagste aanbieding heeft gedaan, een score van 20,4 van prijswens 2a (van maximaal 25) en een score van 9,67 voor prijs-wens 2b (van maximaal 25).

Voor haar antwoord op kwaliteitswens 1 zou [eiser] een score van 45 hebben gekregen (van maximaal 150). Dat wordt onder andere veroorzaakt doordat, mede gezien de beoogde opdracht, de eisen in de UtI en de antwoorden van de andere gegadigden, niet (of onvoldoende) duidelijk is wat het aangeboden systeem inhoudt, wat aangeboden wordt (specifieke functionele beschrijvingen van het aangeboden systeem ontbreken), hoe en door wie, de aangehaalde merken worden niet toegelicht en de andere aanbieders bieden meer diensten welke minder risico’s opleveren dan de oplossing van [eiser], de dienstverlening op de 3 deelgebieden is vaag omschreven in vergelijking met andere ondernemers en de uitvoerende taak die wordt verwacht van opdrachtnemer is nauwelijks beschreven.

Voor haar antwoord op kwaliteitswens 2 zou [eiser] een score van 45 hebben gekregen (van maximaal 150), omdat onder andere wordt aangegeven dat de in de UtI opgenomen planning niet haalbaar is (waardoor [eiser] voorwaardelijk en dus ongeldig heeft ingeschreven), de taakverdeling bij de uitvoering van de opdracht (migratie) onvoldoende duidelijk beschreven is en er diverse risico’s en taken bij [gedaagde] gelegd worden en het opleidingsplan niet of onvoldoende aansluit op de wensen van [gedaagde] (omdat schijnbaar beoogd wordt dat [gedaagde] zelf haar personeel moet gaan opleiden om te gaan werken met het door [eiser] aangeboden systeem).

Voor haar antwoord op kwaliteitswens 3 zou [eiser] een score van 75 hebben gekregen (van maximaal 150), omdat de andere inschrijvers (betere) kwaliteitsgaranties boden en/of certificering boden, terwijl de communicatie met [gedaagde] - mede gegeven het beroep van [eiser] op de ervaring en kunde van de door haar in te schakelen onderaannemers - ook niet voldoende duidelijk was beschreven ten opzichte van de andere inschrijvers.

Als [eiser] geldig zou hebben ingeschreven, dan zou [eiser] na (her)beoordeling aldus per saldo een score van 330,90 hebben behaald (van maximaal 750 voor prijswens 1, 2a en 2b en kwaliteits-wens 1, 2 en 3). [eiser] zou daarmee dan als laagste zijn geëindigd.

Alle als geldig aangemerkte inschrijvers zijn indertijd in de gelegenheid gesteld om een workshop/ presentatie te geven en om bij het interview aanwezig te zijn (= kwaliteitswens 4 en 5). De twee inschrijvers die op basis van de beoordeling van kwaliteitswens 1 t/m 3 feitelijk niet meer in aanmerking konden komen voor gunning, is echter wel in overweging gegeven om daar van af te zien. Dat hebben zij ook gedaan. Uiteindelijk hebben daardoor twee bedrijven een presentatie gehouden. Na beoordeling van kwaliteitswens 4 en 5 was de einsscore van die bedrijven respectievelijk 651,28 en 603,06 (van maximaal 1.000).

Voor kwaliteitswens 4 en 5 kon in totaal nog een extra score van (100 + 150 =) 250 behaald worden. Als [eiser] een workshop/presentatie zou geven en bij het interview aanwezig zijn en indien [eiser] daarvoor dan de maximale score behaald zou hebben, dan zou haar inschrijving nog steeds als laagste geëindigd zijn.

……”

2.8.

Nadat [eiser] onderhavig kort geding aanhangig had gemaakt, heeft [gedaagde] de inschrijving alsnog inhoudelijk beoordeeld. Dit heeft tot de volgende beoordeling geleid:

2.9.

De opdracht is door [gedaagde] nog niet voorlopig gegund.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert dat het de voorzieningenrechter behage bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op alle dagen en uren:

primair:

[gedaagde] te gebieden de inschrijving van [eiser] geldig te verklaren binnen twee weken na het ten deze te wijzen vonnis;

[gedaagde] te gebieden de inschrijving van [eiser] te beoordelen aan de hand van de criteria die strekken tot de economisch meest voordelige inschrijving, voor zover daarmee toepassing wordt gegeven aan rechtens toelaatbare gunningcriteria en wegingsfactoren en door een nieuw samen te stellen inkoopteam, bestaande uit onafhankelijke leden, onder supervisie van een door de voorzieningenrechter aan te wijzen onafhankelijke expert, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze en op basis van deze beoordeling een nieuw deugdelijk gemotiveerd voorlopig gunningvoornemen te nemen met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen en deze aan [eiser] mede te delen, binnen twee weken na het ten deze te wijzen vonnis;

[gedaagde] te gebieden bij beoordeling van de inschrijving van [eiser] en herbeoor-deling van de overige partijen die geldig hebben ingeschreven, een nieuwe inlichtingenronde te initiëren, welke aan de (her)beoordeling voorafgaat, binnen twee weken na het ten deze te wijzen vonnis;

[gedaagde] te gebieden de door [eiser] ingediende inschrijving te beoordelen aan de hand van de gunningcriteria c.q. aan de hand van de criteria die strekken tot de economisch meest voordelige inschrijving, alsmede de overige geldige inschrijvingen te herbeoordelen aan de hand van de gunningcriteria - welke (her)beoordeling vooraf wordt gegaan door een nieuwe inlichtingenronde - met toepassing van rechtens toelaatbare gunningcriteria en wegingsfactoren en door een nieuw samen te stellen inkoopteam, bestaande uit onafhankelijke leden, onder supervisie van een door de voorzieningenrechter aan te wijzen onafhankelijke expert, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen wijze en op basis van deze (her)beoordeling een nieuw deugdelijk gemotiveerd voorlopig gunningvoornemen te nemen met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen en deze aan [eiser] mede te delen, binnen twee weken na het ten deze te wijzen vonnis,

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom per dag van groot € 5.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag.

subsidiair:

[gedaagde] te gebieden over te gaan tot staking en heraanbesteding van de onderhavige opdracht, indien en voorzover [gedaagde] nog voornemens is de opdracht uit te laten voeren.

zowel primair als subsidiair:

Met veroordeling van [gedaagde] in de kosten aan rechtsbijstand, althans de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De spoedeisendheid, die overigens niet wordt betwist, vloeit voort uit de aard van de vordering.

geldigheid inschrijving

4.2.

[eiser] maakt bezwaar tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving door [gedaagde] bij brief van 24 september 2014 (zie 2.6). [gedaagde] stelt in die brief dat de door [eiser] opgegeven referenties niet voldoen aan de minimale looptijd van de opdracht zoals deze is uitgevraagd. Uit de nadien gegeven toelichting hierop door [gedaagde] bij brief van

7 november 2014 en hetgeen [gedaagde] ter zitting heeft aangevoerd, begrijpt de voorzieningenrechter dat [gedaagde] hierbij het oog heeft gehad op de door [eiser] opgegeven referentie 1 bij de geschiktheidseisen die ziet op de technische bekwaamheid

voor wat betreft het leveren van een financieel en HRM/PSA informatiesysteem voor een vergelijkbare onderwijsorganisatie.

4.3.

Met voornoemde brief van 24 september 2014 zijn de relevante redenen voor de ongeldigverklaring als het ware “gefixeerd” en konden deze - in beginsel - niet meer worden aangevuld. Het gaat hier weliswaar om het niet hebben voldaan aan een geschiktheidseis door [eiser], maar die situatie is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet wezenlijk anders dan bij een afwijzing op grond van een (voorlopige) gunning, dan wel een voornemen tot gunning, aan een ander. Pas bij brief van 7 november 2014 zijn de relevante redenen voor de uitsluiting van [eiser] van de aanbestedingsprocedure door [gedaagde] - bij nader inzien - uitgebreid. [gedaagde] heeft naar voorlopig oordeel geen bijzondere redenen of omstandigheden gesteld, die rechtvaardigen dat de relevante redenen mochten worden aangevuld. Als uitgangspunt geldt dat de afwijzingsbrief van 24 september 2014 aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd.

Er is niets op tegen dat de in die afwijzingsbrief vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht, maar die mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen. Dit brengt met zich mee dat de bij brief van 7 november 2014 en ter zitting aangevoerde nieuwe redenen niet in de beoordeling over de geldigheid van de inschrijving van [eiser] hoeven te worden betrokken.

4.4.

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat referentie 1 niet voldoet aan de in de uitnodiging tot inschrijving gestelde minimale looptijd van de opdracht van drie jaar. In de visie van [gedaagde] blijkt uit de binnen de uitnodiging tot inschrijving gestelde eisen in samenhang bezien met het door [gedaagde] gegeven antwoord op vraag 24 van de Nota van Inlichtingen dat een opgedane ervaring met het leveren van een financieel en HRM/PSA informatiesysteem voor een vergelijkbare onderwijsorganisatie die, gerekend vanaf de publicatiedam, korter is dan drie jaar onvoldoende is om aan de voor de opdracht gestelde geschiktheidseisen te voldoen. De door [eiser] overgelegde referentie 1, waaruit volgt dat [eiser] vanaf 1 januari 2012 tot heden ervaring heeft opgedaan met genoemde kern- competentie, voldoet niet aan de binnen de uitnodiging tot inschrijving gestelde eis van een minimale looptijd van 3 jaar.

4.5.

[eiser] meent dat dat de door haar bij referentie 1 opgegeven geschiktheidseis wel voldoet aan de looptijd van de opdracht zoals deze in de uitnodiging tot inschrijving is uitgevraagd, nu uit de Nota van Inlichtingen blijkt dat sprake moet zijn van ervaring die is opgedaan over de afgelopen drie jaar. In de visie van [eiser] heeft zij voldaan aan de binnen de uitnodiging tot inschrijving gestelde geschiktheidseis door gedurende de afgelopen drie jaar ervaring te hebben opgedaan met het leveren van een financieel en HRM/PSA informatiesysteem voor een vergelijkbare onderwijsorganisatie.

Bovendien is de ongeldigverklaring van haar inschrijving op deze grond disproportioneel.

[eiser] voldoet inhoudelijk aan de gevraagde kerncompetentie, terwijl die ervaring ook nog eens van zeer recente datum is.

4.6.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.6.1.

De in de aanbestedingsstukken gehanteerde bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, zijn in beginsel van doorslaggevende betekenis bij beantwoording van de vraag hoe een bepaling geduid moet worden.

De inschrijving van [eiser] is ter zijde gelegd omdat de door [eiser] ingebrachte referentie 1 volgens [gedaagde] niet aan de uitgevraagde looptijd voldeed. De voorzieningenrechter is met [eiser] van oordeel dat de in de uitnodiging tot inschrijving voorgeschreven eis dat uit de positieve referentie dient te blijken dat de afgelopen drie jaar, gerekend vanaf de publicatiedatum van deze Europese aanbesteding, ervaring is opgedaan met de gevraagde kerncompetenties niet zonder meer leidt tot de door [gedaagde] gegeven uitleg dat gedurende minimaal de afgelopen drie jaar genoemde ervaring moet zijn opgedaan door de inschrijver(s). Het door [gedaagde] ingenomen standpunt dat [eiser] gelet op het door haar gegeven antwoord op vraag 24 van Nota van Inlichtingen had moeten begrijpen dat het om een ervaringsperiode van minimaal drie (volledige) jaren moest gaan volgt niet zonder meer uit hetgeen in aanbestedingsstukken ter zake is bepaald.

4.6.2.

De vraag die bovendien voorligt is of die door [gedaagde] gegeven uitleg proportioneel is.

Op grond van artikel 1.10 lid 4 Aanbestedingswet 2012 en voorschrift 3.5 F Gids Proportionaliteit moeten zogenaamde kerncompetenties worden geformuleerd.

De voorzieningenrechter stelt vast dat [gedaagde] heeft gehandeld naar de letter van Voorschrift 3.5 F in die zin dat zij een drietal kerncompetenties heeft vastgesteld voor het toetsen van technische bekwaamheid, die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht. De uitgevraagde 1e referentie ziet op het leveren van een Financieel en HRM/PSA informatiesysteem voor een vergelijkbare onderwijsorganisatie.

[eiser] heeft als referent opgegeven de heer [betrokkene1] van het [college].

De door [eiser] gegeven korte omschrijving van het project luidt als volgt:

“
[college] is het bevoegd gezag voor 12 VO scholen met 52 locaties. Door ons is geleverd een integraal informatiesysteem op financieel, HRM en salarisdomein. Bij implementatie is ondersteuning geleverd t.a.v. administratieve processen, procesinrichting t/m het niveau van werkinstructies. Voorts is op verzoek aanvullend maatwerk geleverd ten aanzien van bijzondere locatiegebonden situaties, zonder de hoofdprocessen te beïnvloeden. Hierdoor is een uniforme werkwijze gerealiseerd met een éénduidige informatievoorziening voor alle locaties, het bestuurskantoor en het College van bestuur.”

[eiser] heeft hiermee ervaring opgedaan op punten die van essentieel belang zijn voor de uitvoering van de opdracht. De enkele omstandigheid dat niet de volledige drie jaar zijn uitgediend maakt - naar voorlopig oordeel - niet dat [eiser] hiermee niet zou voldoen aan de specifieke ervaring die nodig is voor de uitvoering van het project. In deze procedure kan dan ook worden geconcludeerd dat in het onderhavige geval de door [gedaagde] gestelde voorwaarde dat tenminste drie jaar ervaring moet zijn opgedaan met het leveren van een financieel en HRM/PSA informatiesysteem voor een vergelijkbare onderwijsorganisatie disproportioneel is.

4.6.3.

De conclusie van de voorzieningenrechter is dat de inschrijving van [eiser] aan de 1e referentie-eis heeft voldaan en dat deze inschrijving door [gedaagde] op onjuiste gronden ongeldig is verklaard. Dit leidt ertoe dat de inschrijving van [eiser] alsnog als geldig moet worden gekwalificeerd.

4.7.

Ter zitting heeft [eiser] aangegeven dat haar vordering thans nog ziet op een aan [gedaagde] opgelegd gebod om over te gaan tot staking en heraanbesteding van de onderhavige opdracht, zoals onder subsidiair gevoerd. [gedaagde] meent dat deze vordering niet voor toewijzing gereed ligt, nu zij inmiddels de inschrijving van [eiser] inhoudelijk heeft beoordeeld. [eiser] heeft (na herbeoordeling) per saldo een score van 330,90 behaald van maximaal 750 voor prijswens 1, 2a en 2b en kwaliteitswens 1, 2 en 3. [eiser] is daarmee voor die onderdelen als laagste van de vijf inschrijvers geëindigd.

4.8.1.

De voorzieningenrechter merkt op dat de feitelijke gang van zaken, waarbij dus thans wordt vastgesteld dat de inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard, maar de aanbestedende dienst naar aanleiding van het aanspannen van het kort geding alsnog de inschrijving heeft beoordeeld, niet zonder meer ongeoorloofd geacht kan worden.

4.8.2.

[eiser] heeft haar stelling dat [gedaagde] de herbeoordeling van haar inschrijving niet betrouwbaar heeft uitgevoerd en dat de door [gedaagde] ingestelde commissie bij de beoordeling bevooroordeeld te werk is gegaan onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt. De door [eiser] in dat verband gememoreerde feiten (vergelijk pleitaantekeningen mr Koster randnummer 4-15) dat sprake zou van vooringenomenheid rechtvaardigen, zonder nader bewijs, dat ontbreekt, niet een dergelijke beschuldiging. De voorzieningenrechter heeft geen reden te twijfelen aan hetgeen [gedaagde] ter zitting heeft toegelicht over de wijze waarop de beoordeling van de inschrijving van [eiser] (alsnog) heeft plaatsgevonden. Dat die beoordeling anders is geweest dan de beoordeling van de overige inschrijvingen is derhalve niet aannemelijk.

4.8.3.

[eiser] heeft in het kader van deze procedure – voor het eerst – nog aangevoerd dat sprake zou zijn van een raamovereenkomst en in verband daarmede de looptijd van de opdracht te lang zou zijn, de opdracht in strijd zou zijn met het clusterverbod, en de objectiviteit van de gunningscriteria aan de orde gesteld. Nu in de uitnodiging tot inschrijving uitdrukkelijk wordt bepaald dat mogelijke bezwaren tijdig dienen te worden gemeld –zulks op straffe van verval van recht – en het indienen van een inschrijving instemming met alle voorwaarden zoals gesteld in de uitnodiging tot inschrijving en bijbehorende documenten impliceert, worden deze bezwaren, als tardief aangevoerd, gepasseerd.

4.8.4.

Voorts leest de voorzieningenrechter, anders dan [eiser] heeft betoogd, niet in de aanbestedingsstukken dat een gelijktijdige beoordeling van kwaliteit en prijs in strijd is met hoofdstuk 4.1 en 4.2 van de uitnodiging tot inschrijving.

De door [gedaagde] geuite bezwaren met betrekking tot de gang van zaken aangaande de kwaliteitswensen 4 en 5 kunnen onbesproken blijven wegens gebrek aan belang. Voor kwaliteitswens 4 en 5 kon in totaal nog een extra score van (100 + 150 =) 250 behaald worden. Dit brengt met zich mee, dat indien [eiser] voor kwaliteitswens 4 en 5 de maximale score zou hebben behaald, haar inschrijving nog steeds (met 580,90) als - ten hoogste - derde zou zijn geëindigd.

4.9.

Uit het voorgaande volgt, nu overigens door [eiser] geen verdere gebreken aangaande de beoordeling zijn aangevoerd, dat niet gebleken is van gebreken aan de beoordeling van [gedaagde]. Gezien de door [eiser] behaalde score heeft zij onvoldoende belang bij de vordering tot herbeoordeling van de inschrijving c.q. heraanbesteding van de opdracht.

Samenvattend leidt het vorenstaande tot de conclusie dat het primair onder a) gevorderde wordt toegewezen en de overige vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.

4.10.

In de omstandigheid dat [gedaagde] ten onrechte de vordering van [eiser] ongeldig heeft verklaard, waardoor [eiser] zich genoodzaakt voelde om dit kort geding aanhangig te maken, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt [gedaagde] de inschrijving van [eiser] binnen twee weken na dit vonnis geldig te verklaren;

5.2.

wijst de overige vorderingen af;

5.3

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen proces-kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2014.

1862/676