Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 3734671 VV EXPL 15-2
uitspraak: 6 mei 2015
vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie]
,
gevestigd te [plaats 1] ,
eiseres in conventie bij exploot van dagvaarding van 20 januari 2015,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. R. Smith te Rotterdam,
tegen
[gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie]
,
gevestigd te [plaats 2] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde: mr. M.P.K. Grootenboer te Barendrecht.
Partijen worden hierna aangeduid als “ [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] ” en “ [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] ”.
1..Het verloop van de procedure
1.1
De kantonrechter heeft kennis genomen van het exploot van dagvaarding van
20 januari 2015, met (16) producties. Bij brief van 22 januari 2015 zijn nog twee aanvullende producties (17 en 18) overgelegd.
1.2
Bij brief van 26 januari 2015 heeft [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] gereageerd onder overlegging van een voorwaardelijke eis in reconventie. Bij brief van 27 januari 2015 heeft zij (5) producties overgelegd en tevens een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld.
1.3
De mondelinge behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden op
28 januari 2015. Daarbij is aan de zijde van [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] verschenen haar beheerder, de heer [naam persoon 1] (Niya Vastgoed Beheer), bijgestaan door de gemachtigde mr. R. Smith, terwijl aan de zijde van [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] is verschenen haar hoofd vastgoedbeheer, de heer [naam persoon 2] , bijgestaan door de gemachtigde mr. M.P.K. Grootenboer.
Ter zitting hebben beide partijen hun standpunt nader toegelicht, waarbij mr. Grootenboer een conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, tevens houdende pleitaantekeningen in kort geding heeft genomen en mr. Smith zich heeft bediend van een pleitnota, die door hen in het geding zijn gebracht en aan de dossierstukken zijn gehecht. Van hetgeen (overigens) ter zitting is besproken, heeft de griffier aantekening gehouden.
Ter zitting hebben beide partijen hun standpunt nader toegelicht, waarbij mr. Grootenboer een conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, tevens houdende pleitaantekeningen in kort geding heeft genomen en mr. Smith zich heeft bediend van een pleitnota, die door hen in het geding zijn gebracht en aan de dossierstukken zijn gehecht. Van hetgeen (overigens) ter zitting is besproken, heeft de griffier aantekening gehouden.
1.4
Ter zitting heeft de kantonrechter partijen in overweging gegeven te trachten hun geschil op te lossen door het inschakelen van een onafhankelijk deskundige die onderzoek naar de fundering zal uitvoeren. Partijen zijn hiermee akkoord gegaan en de zaak is daartoe voor twee maanden aangehouden.
1.5
Bij brief van 8 april 2015 heeft [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] een akte overlegging producties (1 tot en met 22) overgelegd, aangevuld met de bij brieven van 13 en 14 april 2015 overgelegde producties 23 en 24.
1.6
Bij brief van 14 april 2015 heeft [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] twee aanvullende producties (6 en 7) overgelegd.
1.7
Aangezien partijen het onderling niet eens zijn geworden over wat moet worden verstaan onder funderingsonderzoek, welke vragen er aan de onderzoeker gesteld dienen te worden en wie het onderzoek zou moeten uitvoeren, is de mondelinge behandeling voortgezet op 15 april 2015. Ter zitting zijn partijen in dezelfde samenstelling verschenen als op de eerste zitting van 28 januari 2015. Van hetgeen ter zitting is besproken, heeft de griffier aantekening gehouden.
1.8
De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter bepaald op heden.
2..De vaststaande feiten
In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1
[eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] is sinds 2007 eigenaar van het pand aan [straatnaam] 213 . Het pand deelt zijn fundering met de nummers 211 en 215 en is onderdeel van een bouweenheid van 4 panden. [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] is (krachtens erfpacht) gerechtigd op het naastgelegen pand op nummer 211. De (bloot) eigenaar van het pand 211 is de gemeente Rotterdam. De woningscheidende muren tussen de panden 213 en 211 zijn mandelig in de zin van artikel 5:60 BW.
2.2
[gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] heeft de begane grond van het pand op nummer 211 verhuurt aan Two o Nine v.o.f. welk bedrijf in het gehuurde een kledingwinkel exploiteert. De vennoten van bedoelde vennootschap onder firma zijn tevens erfpachters van het pand op nummer 209. De gemeente Rotterdam is (bloot) eigenaar van dat pand. Bedoeld pand is verhuurd aan [naam persoon 3] , die zich onder meer bij e-mailbericht van 11 maart 2015 bereid heeft verklaard medewerking te verlenen aan een onderzoek naar de fundering.
2.3
Het pand van [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] op nummer 213 staat leeg en wordt niet bewoond. Overdag is in het pand alleen een antikraak-wacht aanwezig.
2.4
De eigenaren van het pand op nummer 215, de heer en mevrouw [achternaam personen] , hebben zich bereid verklaard om medewerking te verlenen aan funderingsherstel, getuige onder meer hun e-mailbericht van 13 april 2015 aan [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] .
2.5
In september 2010 zag [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] aanleiding tot het laten uitvoeren van een funderingsonderzoek, aangezien zij op diverse verdiepingen scheuren in de wanden aantrof. [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] heeft daartoe de Funderingswinkel te Gouda ingeschakeld. De Funderingswinkel heeft in 2010, 2012 en 2014 onderzoeken aan het pand verricht. Middels een inspectieput zijn vier houten funderingspalen en kespen onderzocht, middels een lintvoegwaterpassing is aan de hand van de voegen van het metselwerk van een rij panden de onderlinge scheefstand beoordeeld en middels een vloerveldwaterpassing is beoordeeld of de vloer waterpas is. In haar rapporten van 19 oktober 2010, 18 september 2012 en 13 november 2014 concludeert zij onder meer:
(19/10/2010)
“(…) De palen zijn in goede conditie (…). De meest kwalijke feiten die zijn geconstateerd is de grote hoeveelheid scheuren in de wanden en het feit dat de horizontale balk tussen de paal en het langshout wordt uitgedrukt. (…)”
(18/09/2012)
“ (…) De waargenomen scheefstanden en toename hiervan duiden op een actieve verzakking. De waargenomen spanning in de halfslachtige muur van pandnummer 213 wordt veroorzaakt door het wegzakken van de bouwmuren. Binnen afzienbare tijd wordt ook verwacht dat de muur zal bezwijken onder de druk. Zonder herstel van de fundering wordt er verwacht dat binnen afzienbare tijd schade aan het casco zal ontstaan en zich zal uitbreiden tot gevaarlijke situaties. (…)
Aan de hand van de actieve zakking en het feit dat in alle inspectieputten gebroken kespen zijn waargenomen, kan er worden gezegd dat herstel van de fundering noodzakelijk is. De fundering van de gehele bouweenheid zal moeten worden hersteld om verdere schade te voorkomen.
Gedeeltelijk herstel van de fundering is niet mogelijk in deze situatie. Als een pand niet meedoet met herstel, dan zal dit pand gaan fungeren als zogenaamd scharnierpand. Doordat één van de twee bouwmuren een nieuwe fundering heeft zal het pand scheef wegzakken aan de niet herstelde zijde. Scheurvormingen zullen ontstaan met uitbreiding van de schade aan het casco. (…)
Op basis van de waargenomen gebreken en schades in pand 213 kan worden geconcludeerd dat er acuut gevaar dreigt. (…)
Hierbij moeten de gezamenlijke bouwmuren van pand 211/213 en 213/215 opnieuw worden gefundeerd. (…)”
(13/11/2014)
“(…) De conclusie is, dat van deze totale bouweenheid de constructieve onveiligheid nog meer is toegenomen. Waarbij wij niet uitsluiten, dat het optreden van calamiteiten denkbeeldig is”.
2.6
Bij brief van 26 november 2014 heeft de Gemeente Rotterdam [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] bericht dat zij voornemens is om [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] aan te schrijven tot het treffen van voorzieningen bestaande uit het overgaan tot funderingsherstel indien [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] daarmee niet op
1 januari 2015 is gestart.
2.7
Op 16 december 2014 heeft BVL Bouwadvies op verzoek van [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] in kaart gebracht wat mogelijke alternatieven zijn voor het pand van [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] naast een compleet funderingsherstel. BVL Bouwadvies concludeert als volgt:
“(…) Aangezien het probleem onder het gehele pand zit, heeft partieel (= plaatselijk) herstel geen zin. (…) aangezien in deze situatie het pand bij het herstel van een onderdeel gewoon verder blijft zakken en blij plaatselijk herstel kan het pand zelfs breken doordat er een gedeelte gefixeerd wordt.
(…) indien no. 211 [ [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] ; aanvulling kantonrechter] besluit niet te herstellen, de eigenaar zich moet realiseren dat hij een scharnierpand wordt. (…) Dit betekent dat bij herstel van het pand 213 het pand 211 in verhouding harder kan zakken dan nu gemeten is. (…)”
2.8
Bij brief van 18 december 2014 heeft de heer [naam persoon 4] , in zijn hoedanigheid van ingenieur van Techniek en Methode, [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] geadviseerd om een funderingsherstel “tafelmodel” uit te voeren, waarbij er een geheel nieuwe fundering gerealiseerd wordt. Partieel funderingsherstel middels paalkopverlaging is volgens hem niet verantwoord, aangezien hierdoor de negatieve kleef en de horizontale belasting niet weggenomen wordt en aldus geen herstel van de fundering gerealiseerd kan worden.
2.9
De scheurvorming in het pand van [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] op nummer 213 is inmiddels van dusdanige aard dat recentelijk de tussenbouwmuur plaatselijk is bezweken en er stutpalen zijn aangebracht om het gewicht van het plafond te kunnen opvangen.
2.1
Op 23 maart 2015 heeft Opstal Funderings Adviezen op verzoek van [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] een rapport uitgebracht naar aanleiding van een op 5 maart 2015 uitgevoerd funderingsonderzoek, waarin de F3O richtlijnen tot uitgangspunt zijn genomen. Geconstateerd is dat het pand over circa 40 cm horizontaal is verplaatst als gevolg van een actieve horizontale gronddruk vanuit de straatzijde tegen de funderingspalen en het pand. Zij concludeert als volgt:
“Gelet op het bezwijken van de tussenbouwmuur, het wegpersen van het langshout op de
paalkoppen, scheefstanden van het pand en het naar achteren gedrukt worden wordt op basis van de geconstateerde funderingskenmerken volgens de F30 richtlijn de fundering als onvoldoende beoordeeld en is een aanpak van de fundering op zeer korte termijn noodzakelijk.
Nader onderzoek naar het funderingshout kan achterwege blijven, de informatie uit het rapport van de Funderingswinkel geeft voldoende inzicht.
Vanwege het feit dat het pand achterover helt en naar achteren wordt gedrukt komt de stabiliteit van de achtergevel hiermee in het geding als er op korte termijn geen adequate maatregelen worden getroffen.
Advies
Naar aanleiding van de conclusie wordt geadviseerd volledig funderingsherstel volgens de tafelmethode of gelijkwaardig (…)”
2.11
[gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] heeft tot op heden geen akkoord gegeven voor het funderingsherstel, waaronder het herstel van de mandelige muur.
3..De vordering en de stellingen van partijen
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
3.1
[eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] heeft overeenkomstig de dagvaarding, onder overlegging van stukken gevorderd, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en bij wijze van voorlopige voorziening te bevelen dat [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] zal gehengen en gedogen dat door c.q. in opdracht van [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] funderingsherstel wordt uitgevoerd aan de mandelige muur, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, dan wel een door de Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, dat [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] de schriftelijke toestemming onthoudt en [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] belet de werkzaamheden uit te voeren, met veroordeling van [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] in de kosten van de procedure, waaronder nakosten.
3.2
Aan haar vordering heeft [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] naast de onder 2 genoemde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd.
Alle rapporten en documenten, zowel afzonderlijk als in hun onderlinge verband, maken duidelijk dat de fundering op korte termijn dient te worden hersteld. Langer wachten leidt onherroepelijk tot meer schade, er bestaat zelfs het risico op ernstige schade of het verloren gaan van het pand. Voor een funderingsherstel heeft [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] echter de onvoorwaardelijke medewerking van haar buren nodig. Op grond van artikel 5:65 juncto 3:170 BW geschiedt het funderingsherstel “tezamen”, behoudens als het funderingsherstel geen uitstel kan leiden. Overleg met [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] heeft tot op heden niet tot overeenstemming geleid. Nu het akkoord van [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] uitblijft, rest voor [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] niets anders dan dit kort geding.
3.3
[gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] dan wel afwijzing van de vorderingen onder aanvoering van – kort en zakelijk weergegeven – de volgende formele verweren:
[gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] is niet de juiste partij in deze procedure. Als erfpachter kan zij immers geen toestemming verlenen voor de door [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] gewenste vernieuwing van de fundering onder de mandelige muur. [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] dient zich hiervoor tot de eigenaar, de gemeente Rotterdam, te wenden.
De kantonrechter is op grond van artikel 3:168 lid 2 BW onbevoegd van de vordering kennis te nemen, nu de verzochte voorziening een zeer grote invloed heeft op de aard, staat en toestand van het pand 211 en het daarnaast een zeer kostbare excercitie betreft die boven de kantongrens uitstijgt.
De zaak leent zich overigens niet voor een behandeling in kort geding, nu de situatie te complex is om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen welk oordeel een door partijen benaderde bodemrechter zal vellen en [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] geen spoedeisend belang bij haar vordering heeft, nu zij al eerder, te weten op 16 juli 2012, een kort gedingdagvaarding heeft uitgebracht, waarin min of meer hetzelfde werd gevorderd, terwijl de fundering toen niet is vernieuwd en ook geen gevaarlijke situaties zijn ontstaan.
Naast dat er nog teveel zaken onzeker zijn, zoals onder meer ten aanzien van de oorzaak van de problemen in het pand van [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] , de staat van de fundering onder de mandelige muur en de bouweenheid, alsmede de eventuele mogelijke oplossingen voor het herstel van de fundering, is het vooralsnog niet duidelijk dat de funderingsproblemen onder de muur van de nummers 213/215 ook het pand van [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] raken. Op dit moment hebben [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] en de erfpachter van het pand 209 in hun panden geen last van enige verzakking en/of scheuren dan wel andere bouwkundige en/of constructieve problemen. Het nut en de noodzaak voor verbetering van de gehele fundering is dan ook onvoldoende onderbouwd. [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] heeft ook ernstige bezwaren tegen en twijfels over de rapportages die door De Funderingswinkel zijn opgesteld. Uit de in haar opdracht door R&A Bouwkundig Advies uitgevoerde lintvoegmetingen is immers gebleken dat er geen waarneembare verzakkingen zijn in de panden en dat de lintvoegmetingen die worden gebruikt in de rapportages 2010 en 2012 van De Funderingswinkel onbetrouwbaar zijn.
De overige rapporten (van T&M en BVL Bouwadvies) borduren voort op de onjuiste metingen en conclusies van De Funderingswinkel en zijn dan ook van geen waarde.
Er dient eerst een ander - gedegen - onderzoek te komen op welke wijze er in zijn geheel of partieel verbeterd kan worden. Van belang is dat de huurder van [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] een kledingwinkel exploiteert, die niet zomaar ‘even’ elders terecht kan.
Slechts indien [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] vrijwaart voor alle mogelijke (gevolg)schade en aansprakelijkheden als gevolg van het herstel/vernieuwing van de fundering, onder meer tot schade aan het pand 211 en claims van derde(n) zoals van de huurder van het pand 211 en de erfpachter van het buurpand 209 is [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] bereid, uitsluitend indien zij hiertoe bevoegd is, toestemming te geven voor vernieuwing van de fundering.
3.4
In dat verband heeft [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] een voorwaardelijke eis in reconventie ingediend, voor het geval de kantonrechter de vordering van [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] toewijst. [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] vordert in dat geval – kort gezegd – [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] te veroordelen een voorschotbedrag ten bedrage van € 94.380,00 aan [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] te betalen, in verband met de schade die [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] lijdt als gevolg van de vernieuwing van de fundering onder de mandelige muur van de panden 211 en 213.
Immers, indien de fundering onder de mandelige muur wordt vernieuwd, ontstaat er voorzienbaar aanzienlijke schade als gevolg van de scharnierwerking die dan zal optreden. [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] is dan ter voorkoming hiervan gehouden c.q. gedwongen haar fundering te herstellen/vernieuwen terwijl daar nu geen enkele noodzaak toe is. De kosten van een nieuwe fundering worden, gelet op de geoffreerde prijzen, geschat op € 94.380,00 (incl. BTW).
3.5
Partijen hebben hun wederzijds standpunten (in conventie en in voorwaardelijke reconventie) nader uiteengezet, onder meer aan de hand van de overgelegde pleitnotities. Voorzover nodig voor de beslissing zal daarop hierna afzonderlijk en uitdrukkelijk worden ingegaan.
4..De beoordeling van de vordering
in conventie
4.1
Voorop wordt gesteld dat in deze procedure moet worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat toewijzing daarvan gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kort gedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er geen plaats voor nadere bewijsvoering of inschakeling van een deskundige. De kantonrechter dient dan ook te beslissen op grond van de inhoud van stukken zoals deze in het geding zijn gebracht en hetgeen daaromtrent tijdens de mondelinge behandeling door en namens partijen is verklaard. Bij gemotiveerde betwisting van de relevante feiten door de een of de ander zal een inschatting moeten worden gemaakt van de meest aannemelijk te achten versie.
4.2
[gedaagde] heeft voor alles een aantal formele verweren naar voren gebracht. Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil over te gaan, zullen eerst deze verweren behandeld worden.
4.3
Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiseres 1] niet de juiste partij heeft gedagvaard, omdat [gedaagde] geen eigenaar is van het pand 211 en daarom ook niet beslissingsbevoegd over zo een ingrijpende maatregel als vernieuwing van de fundering. De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt.
Vaststaat dat de gemeente Rotterdam [eiseres 1] heeft aangeschreven tot het treffen van maatregelen, bestaande uit het vernieuwen van de fundering. Tevens heeft zij tijdens een in aanwezigheid van partijen gehouden vergadering op 3 maart 2015 haar verontrusting over de verzakking van het gebouw uitgesproken, maar daarbij aangegeven verder niets te kunnen betekenen in het proces van de funderingsverbetering. Nu de eigenaar het derhalve aan partijen c.q. de erfpachter zelf laat, en niet is gebleken van overige bezwaren, moet ervan worden uitgegaan dat [gedaagde] als erfpachter gerechtigd is toestemming te verlenen tot het vernieuwen van de fundering, zodat ook geoordeeld wordt dat [eiseres 1] terecht [gedaagde] en niet de gemeente Rotterdam gedagvaard heeft.
Overigens heeft [eiseres 1] terecht gesteld dat het standpunt van [gedaagde] dat niet zij, maar de gemeente Rotterdam gedagvaard had moeten worden de nodige verbazing heeft opgeroepen. Immers, zou dat verweer doel treffen, dan zou dat betekenen dat [eiseres 1] als het ware haar gang kon gaan en geen instemming nodig had van [gedaagde] , terwijl [gedaagde] zich juist, ook voorafgaande aan de onderhavige procedure, steeds heftig heeft verzet tegen de voorgenomen maatregelen van [eiseres 1] .
4.4
[gedaagde] heeft tevens de absolute bevoegdheid van de kantonrechter betwist om kennis te nemen van de onderhavige vordering. Dat verweer mist doel en in dat verband wordt het volgende overwogen.
Vaststaat dat de scheidsmuur tussen de panden van [eiseres 1] en [gedaagde] mandelig is en dus sprake is van een vorm van gebonden mede-eigendom. Ingevolge
art. 3:168 BW kunnen de deelgenoten het genot, gebruik en beheer van gemeenschappelijke goederen bij overeenkomst regelen. Ontbreekt een dergelijke overeenkomst, dan kan de kantonrechter op verzoek van de meest gerede partij een zodanige regeling treffen, eventueel met onderbewindstelling van de goederen, waar het om gaat. De kantonrechter dient volgens de laatste volzin van genoemd artikellid naar billijkheid rekening te houden met de belangen van partijen alsook met het algemeen belang.
art. 3:168 BW kunnen de deelgenoten het genot, gebruik en beheer van gemeenschappelijke goederen bij overeenkomst regelen. Ontbreekt een dergelijke overeenkomst, dan kan de kantonrechter op verzoek van de meest gerede partij een zodanige regeling treffen, eventueel met onderbewindstelling van de goederen, waar het om gaat. De kantonrechter dient volgens de laatste volzin van genoemd artikellid naar billijkheid rekening te houden met de belangen van partijen alsook met het algemeen belang.
In casu staat vast dat partijen al geruime tijd met elkaar overleg hebben over de aanpak van de verzakking. Zoals hiervoor ook al overwogen onder 1.4 heeft de kantonrechter de mondelinge behandeling van de zaak op 28 januari 2015 aangehouden om partijen in staat te stellen alsnog overeenstemming te bereiken over de uit te voeren werkzaamheden. Bij de voortzetting van de zitting op 15 april 2015 is gebleken dat partijen nog steeds geen overeenstemming hebben bereikt. Weliswaar is toen gebleken dat [gedaagde] alsnog op 13 april 2015 een voorstel heeft gedaan voor een marsroute die zou moeten leiden tot oplossing van de problemen, doch terecht heeft [eiseres 1] zich op het standpunt gesteld dat zij in die voorgestelde aanpak geen vertrouwen heeft, gelet op het feit dat [gedaagde] eerst, ondanks verschillende herinneringen, niets van zich heeft laten horen en een dag voor de voortgezette mondelinge behandeling alsnog met een voorstel komt. De kantonrechter kan zich de argwaan van [eiseres 1] in dit verband voorstellen, temeer nu kort voor de eerste mondelinge behandeling zich een gelijksoortig voorval heeft voorgedaan, toen [gedaagde] uiteindelijk ook kort voor de zitting met een voorstel kwam.
Op grond van vorenstaande overwegingen concludeert de kantonrechter dat een overeenkomst als bedoeld in het hiervoor genoemde artikel 3:168 BW niet mogelijk is gebleken tussen partijen, zodat de kantonrechter op grond van het bepaalde in lid 2 van genoemd artikel de bevoegdheid toekomt een regeling te treffen. Het verweer van [gedaagde] dat de kantonrechter niet bevoegd is om kennis te nemen van de vordering faalt derhalve.
4.5
[gedaagde] heeft daarnaast aangevoerd dat geen sprake is van spoedeisend belang bij een vordering in kort geding. [gedaagde] heeft echter niet betwist dat de fundering van het pand van [eiseres 1] in een dusdanige staat verkeert, dat op korte termijn actie geboden is. [eiseres 1] heeft gelet op de ernst van de door haar gestelde, en met diverse rapporten onderbouwde, problematiek een vanzelfsprekend spoedeisend belang om het probleem van de verzakking te verhelpen en zij kan dan ook in haar vorderingen in kort geding worden ontvangen. Dat [eiseres 1] eerder in juli 2012 een kort geding dagvaarding heeft uitgebracht en vervolgens die procedure weer heeft ingetrokken, kan in dit verband niet tot een andere conclusie leiden. Aannemelijk is dat bedoeld kort geding toen niet is doorgezet omdat [eiseres 1] de verwachting had alsnog met [gedaagde] tot een akkoord te komen over de aanpak van de funderingsproblematiek. Omdat die overeenstemming uitbleef, zo stelt [eiseres 1] zelf, restte haar geen andere oplossing dan een (nieuw) kort geding.
4.6
Het betoog dat de vordering zich voorts niet leent voor behandeling in kort geding vanwege de complexiteit van de zaak, wordt verworpen. Wanneer het antwoord op een rechtsvraag in het geding niet evident is, noopt dit de rechter in kort geding tot behoedzaamheid bij toewijzing van de gevraagde voorziening maar maakt dit niet onmiddellijk dat de rechter een voorziening alleen vanwege complexiteit zou mogen weigeren.
4.7
Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de vordering van [eiseres 1] . Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Op basis van de diverse onderzoeken, rapporten en metingen komt naar voren dat de panden in de bouweenheid, en daarbij met name het pand van [eiseres 1] , in verticale richting zakken en in horizontale richting verschuiven. Hoewel uit de voorliggende rapporten vastgesteld kan worden dat het pand van [gedaagde] minder schade en scheefstand heeft dan het pand van [eiseres 1] , maakt het pand van [gedaagde] wel deel uit van dezelfde bouwkundige eenheid. Uit zowel het advies van T&M als het advies van Opstal Funderings Adviezen blijkt dat een partieel herstel van de fundering niet zal leiden tot het stoppen van deze verzakkingen en verschuivingen. Beide deskundigen zijn van oordeel dat slechts een nieuw aangelegde fundering, met nieuwe palen, onder de gehele bouweenheid, zal leiden tot een stabiele situatie.
De stelling van [gedaagde] , dat zij zich alsdan geconfronteerd ziet met aanzienlijk hoge kosten, kan hieraan niet afdoen. Vaststaat dat [eiseres 1] al sinds 2010 in overleg met [gedaagde] heeft getracht haar te bewegen mee te werken aan funderingsherstel dan wel om toestemming voor het herfunderen van de mandelige muur, zonder dat dat tot een gezamenlijke aanpak heeft geleid. Dat [eiseres 1] thans niet meer heeft willen wachten, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, niet onbegrijpelijk.
Hoewel [gedaagde] bezwaren heeft geuit tegen de rapportages van De Funderingswinkel (en de daaropvolgende conclusies van T&M en BVL Bouwadvies), onderbouwt zij dat slechts door middel van een achttal lintvoegmetingen, terwijl met dergelijke metingen slechts heel beperkt funderingsonderzoek plaatsvindt (vgl. de als productie 21 overgelegde e-mail van de heer Nelemans, secretaris F3O).
Evenmin is van belang dat de huurder van [gedaagde] niet zit te wachten op een funderingsverbetering. Een huurder dient noodzakelijk onderhoud immers volgens de wet te dulden. Bovendien is het zo dat een kwestie die geldt tussen verhuurder en huurder niet kan worden afgewenteld op [eiseres 1] dan wel op de andere eigenaren van de bouweenheid.
De vordering van [eiseres 1] is derhalve in na te melden vorm toewijsbaar, waarbij de gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd zoals in het dictum van deze uitspraak vermeld. Voor toewijzing van de gevorderde veroordeling van [gedaagde] om een schriftelijke toestemming af te geven bestaat onvoldoende aanleiding. [eiseres 1] is op basis van deze uitspraak immers gerechtigd het funderingsherstel uit te voeren en in zoverre komt deze uitspraak in de plaats van de schriftelijke toestemming van [gedaagde] .
In voorwaardelijke reconventie:
4.8.
Terecht heeft [verweerster] gesteld dat niet duidelijk is wat de grondslag is van de voorwaardelijke reconventionele vordering van [eiseres 2] . Voor zover zij bedoeld heeft te ageren uit hoofde van onrechtmatige daad, valt niet in te zien dat [verweerster] zich schuldig maakt aan een onrechtmatige daad wanneer zij overgaat tot funderingsherstel van haar pand, nadat zij daartoe door de voorzieningenrechter gemachtigd is en de kantonrechter op basis van meergenoemd artikel 3:168 lid 2 BW een regeling heeft getroffen.
Nog afgezien van het feit dat de voorwaardelijke reconventionele vordering een deugdelijke grondslag ontbeert, geldt ook overigens dat toewijzing van die vordering tot gevolg zou hebben dat [verweerster] de volledige kosten van een nieuwe fundering van het pand van [eiseres 2] op nummer 211 zou moeten dragen. Mocht blijken dat door het herstel van de fundering van het pand op nummer 213 directe schade ontstaat aan het pand op nummer 211, dan is [verweerster] daarvoor mogelijk aansprakelijk, doch een en ander gaat niet zover dat [verweerster] aangesproken kan worden tot vergoeding van de totale kosten van het herstel van de fundering van het pand op nummer 211. Minst genomen is dan een aftrek nieuw voor oud op zijn plaats.
Voorshands staat voor de kantonrechter onvoldoende vast dat - laat staan ter hoogte van welk bedrag - schade zal ontstaan aan het pand op nummer 211 wanneer [verweerster] een aanvang maakt met het herstel van de fundering van het pand op nummer 213, zodat in het kader van de onderhavige kort geding procedure voorshands onvoldoende aanleiding bestaat voor toewijzing van enig bedrag aan schadevergoeding.
Zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie
4.9
Als de in het ongelijk gestelde partij dient [gedaagde] veroordeeld te worden in de kosten van het geding.
De door [eiseres 1] gevorderde afwikkelingskosten (nakosten) worden afgewezen, nu voldoende gegevens ontbreken om die kosten reeds thans te kunnen begroten. Mocht tussen partijen een geschil ontstaan omtrent de omvang van die kosten, staat het [eiseres 1] vrij de kantonrechter te verzoeken deze te begroten op de voet van artikel 237 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
5..De beslissing
De kantonrechter:
zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie:
rechtdoende in kort geding:
beveelt dat [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] zal gehengen en gedogen dat door c.q. in opdracht van [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] funderingsherstel wordt uitgevoerd aan de mandelige muur van de panden aan de [straatnaam] , huisnummers 211 en 213, te Rotterdam, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per dag voor iedere dag na betekening van dit vonnis dat [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] belet de noodzakelijke werkzaamheden uit te voeren, zulks tot een maximum van € 200.000,-;
wijst de voorwaardelijke reconventionele vordering van [eiseres 2] af;
veroordeelt [gedaagde in conventie/ eiseres 2 in voorwaardelijke reconventie] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [eiseres 1 in conventie/ verweerster in reconventie] begroot op € 201,34 aan verschotten en op € 1.000,- aan salaris voor haar gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij vooraard en wijst af het meer of anders gevorderde;
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
364/710