Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/434804 / HA ZA 13-1042
Vonnis van 28 januari 2015
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONDOR PROPERTY CONSULTANTS BENELUX B.V.,
gevestigd te Oss,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONDOR PROPERTY DEVELOPERS B.V.,
gevestigd te Oss,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. M.F.J. Martens,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. L. Alberts.
Partijen zullen hierna Condor Benelux, Condor Developers en [gedaagde] genoemd worden. Condor Benelux en Condor Developers zullen gezamenlijk als Condor c.s. (enkelvoud) worden aangeduid.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 27 augustus 2014, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- de akte van Condor c.s. van 8 oktober 2014, met producties;
- de akte van [gedaagde] van 8 oktober 2014;
- de akte van Condor c.s. van 5 november 2014;
- de akte van [gedaagde] van 5 november 2014.
1.2.
Er is opnieuw vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1.
Bij voormeld tussenvonnis is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een tweetal akten:
een akte als bedoeld in 4.13 van voormeld tussenvonnis (betreffende de stuiting van de verjaring) aan de zijde van Condor c.s., waarna [gedaagde] bij antwoordakte kan reageren;
een akte als bedoeld in 4.28 van voormeld tussenvonnis (betreffende een kostenverantwoording alsmede een tweetal nieuwe berekeningen) aan de zijde van [gedaagde], waarna Condor c.s. bij antwoordakte kan reageren.
in conventie
Stuiting van de verjaring
2.2.
Condor c.s. heeft bij akte van 8 oktober 2014 een negental producties in het geding gebracht. Volgens Condor c.s. blijkt uit deze producties dat er na 5 september 2008 meerdere sommaties aan [gedaagde] zijn uitgegaan. Voorts heeft Condor c.s. zich beroepen op niet in het geding gebrachte confraternele correspondentie.
2.3.
[gedaagde] heeft zich ter zake van de stuiting van de verjaring gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
2.4.
De rechtbank overweegt als volgt. In haar tussenvonnis heeft de rechtbank reeds onder 4.13 overwogen dat indien er na 5 september 2008 een sommatie is uitgegaan, de verjaring rechtsgeldig is gestuit. Bestudering van de door Condor c.s. overgelegde correspondentie leidt bij de rechtbank tot de conclusie dat Condor c.s. erin is geslaagd om aan te tonen dat de verjaring in het onderhavige geval is gestuit. Op 8 november 2011 heeft de advocaat van Condor c.s. [gedaagde] verzocht en voor zover nodig gesommeerd om een bedrag van € 178.500,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te voldoen. In de daaropvolgende periode zijn er meerdere brieven aan [gedaagde] toegezonden die als aanmaning kunnen worden beschouwd en waaruit eenduidig valt af te leiden dat Condor Benelux haar vordering niet prijsgaf.
2.5.
In het tussenvonnis is onder 4.14 reeds overwogen dat indien de sommatie(s) in het geding worden gebracht, de vordering tot betaling aan Condor Benelux van € 178.500,00 voor toewijzing gereed ligt.
Aanvulling grond conventie
2.6.
[gedaagde] heeft bij akte van 8 oktober 2014 de gronden van haar vordering aangevuld. De grond die volgens [gedaagde] (alsnog) tot afwijzing zou moeten leiden van de vordering in conventie van Condor Benelux betreft het door eisers gemaakt misbruik van identiteitsverschil. [gedaagde] stelt dat er sprake is van misbruik van identiteitsverschil met het kennelijke doel dat daardoor Merwestreek verhaalsmogelijkheden ontnomen worden.
De onrechtmatige daad is daarin gelegen dat Condor Developers misbruik maakt van het identiteitsverschil wat er opeens blijkt te zijn tussen de verschillende Condor vennootschappen, maar die wel tot gevolg heeft dat Merwestreek/[gedaagde] nimmer haar vorderingen op Condor Developers kan verhalen of verrekenen, terwijl zij daartegenover mogelijk wel gehouden kan worden tot voldoening van de factuur aan Condor Benelux. De schade is de som van de factuur, derhalve € 178.500,- inclusief BTW.
2.7.
Condor c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen de door [gedaagde] ingediende wijziging van eis in reconventie, alsook de aanvulling van de gronden in conventie. De rechtbank heeft in haar vonnis van 27 augustus 2014 al enkele deelbeslissingen genomen. De door [gedaagde] beoogde wijziging van eis vloeit voort uit (een van) de deelbeslissingen van de rechtbank. Om die reden verzoekt Condor c.s. de wijziging van eis en aanvulling van de gronden in conventie af te wijzen. Indien de rechtbank de eiswijziging/aanvulling van de gronden toestaat, merkt Condor c.s. inhoudelijk het navolgende op. Er is geen sprake van misbruik van identiteitsverschil. Condor c.s. heeft verschillende activiteiten geprobeerd onder te brengen bij verschillende werkmaatschappijen om belangenverstrengeling en onduidelijkheid te voorkomen. Van enige vorm van schadevergoeding kan geen sprake zijn. Er is geen reden te bedenken waarom Condor Benelux de gevorderde schadevergoeding zou moeten betalen.
2.8.
De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 130 lid 1 Rv Pro is de eiser, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde kan hiertegen bezwaar maken op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
In het onderhavige geval heeft [gedaagde], eerst nadat de rechtbank in haar tussenvonnis meerdere beslissingen heeft genomen en partijen heeft verzocht om zich over de door haar omschreven onderwerpen uit te laten, de gelegenheid genomen om bij akte haar gronden aan te vullen. Het aanvullen van de gronden en de daarbij door [gedaagde] gegeven toelichting acht de rechtbank in dit stadium van de procedure in strijd met de goede procesorde. De aanvulling van de gronden ziet immers op een gedeelte van de rechtsstrijd waarover de rechtbank reeds een beslissing heeft genomen, te weten op de vraag wie als contractspartij van TCN heeft te gelden. De rechtbank acht een dergelijke handelwijze in strijd met de goede procesorde omdat er sprake is van een verkapt appel. De aanvulling van de gronden zal daarom buiten beschouwing worden gelaten.
Vordering sub I
2.9.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de conventionele vordering tot betaling aan Condor Benelux van € 178.500,- voor toewijzing gereed ligt. De daarover gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 25 januari 2007 zal eveneens - als onbetwist -worden toegewezen.
Uitvoerbaar bij voorraad
2.10.
Voorts heeft [gedaagde] primair – indien het zou komen tot een veroordeling tot betaling van een geldsom aan eisers – verzocht om dit vonnis ex artikel 233 lid 2 Rv Pro niet dan wel slechts gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Er is – aldus [gedaagde] – een bijzonder groot risico dat enig aan Condor c.s. op grond van een vonnis in eerste aanleg te betalen bedrag niet kan worden terugbetaald, ingeval van een (al dan niet gedeeltelijke) vernietiging van dat vonnis in hoger beroep. Subsidiair heeft [gedaagde] verzocht om - gelet op het aanmerkelijke restitutierisico - bij toekenning van enig bedrag een corresponderende zekerheid (inclusief opslag voor rente en kosten) in de vorm van een bankgarantie te stellen ten behoeve van [gedaagde].
2.11.
Condor c.s. heeft ter zake opgemerkt dat de vennootschappen al enkele jaren inactief zijn, maar niet zijn geliquideerd. Geen van de vennootschappen heeft een schuldpositie. Er is geen enkele aanleiding om een eventueel restitutierisico mee te wegen bij de beoordeling. Condor c.s. voert voorts aan dat dit verzoek dient te worden afgewezen omdat [gedaagde] dit verzoek niet heeft meegenomen bij de formulering van zijn vordering, zijnde de gewijzigde eis in reconventie in het petitum.
2.12.
Ter zake van de formulering van de vordering overweegt de rechtbank als volgt. Anders dan Condor c.s. heeft betoogd, is het verzoek van [gedaagde] om het vonnis niet dan wel slechts gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, geen onderdeel van de gewijzigde eis in reconventie, maar ziet het op de conventionele vordering. Het is immers een verweer tegen hetgeen waartoe [gedaagde] mogelijk veroordeeld wordt, derhalve tegen de door Condor c.s. ingestelde conventionele vordering. [gedaagde] verzoekt afwijzing van de conventionele vordering, derhalve eveneens van het gedeelte van de vordering om de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank ziet derhalve in de formulering van de gewijzigde reconventionele vordering geen aanleiding om dit verzoek niet te behandelen.
2.13.
Ter zake van de toewijsbaarheid van het verzoek om het vonnis niet dan wel slechts gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, overweegt de rechtbank als volgt.
Op grond van vaste rechtspraak is restitutierisico (in abstracto) onvoldoende aanleiding om zekerheid op te leggen (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591) of het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Indien echter (in concreto) vaststaat dat executant niet in staat zal zijn om zo nodig te restitueren, zal belangenafweging de rechter ertoe brengen de voorwaarde van zekerheidstelling op te leggen (HR 2 mei 2003, NJ 2004/291) danwel het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Bestudering van het dossier en de daarbij overgelegde stukken leidt bij de rechtbank tot het oordeel dat in het onderhavige geval [gedaagde] voldoende heeft geconcretiseerd dat er een restitutierisico is. [gedaagde] heeft de gedeponeerde jaarcijfers over 2008, 2009 en 2010 van Condor Benelux overgelegd waaruit blijkt dat Condor Benelux in 2010 een negatief eigen vermogen ten bedrage van € 415.686,-- had. Voorts heeft [gedaagde] onbetwist gesteld dat over de latere jaren geen jaarcijfers bij de Kamer van Koophandel zijn gedeponeerd, waardoor er geen inzicht in de huidige financiële situatie kan worden verkregen. Condor c.s. heeft daartegen aangevoerd dat er geen sprake is van een schuldpositie omdat alle schulden (buitengerechtelijk) zijn gesaneerd.
Nu Condor c.s. op geen enkele wijze heeft toegelicht en/of onderbouwd dat de in het verleden ontstane schuldenlast inmiddels is gesaneerd en dat er om deze reden geen sprake (meer) is van een restitutierisico, heeft Condor c.s. hiermee de stellingen van [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist. Het had op de weg van Condor c.s. gelegen om de overgelegde documenten gemotiveerd te weerspreken en het door hem ingenomen standpunt nader toe te lichten en gemotiveerd te onderbouwen. Dit leidt ertoe dat de rechtbank ervan uitgaat dat de financiële positie van Condor Benelux zodanig is dat de vrees van [gedaagde] gerechtvaardigd is dat Condor Benelux het toegewezen bedrag niet kan restitueren in geval van vernietiging van dit vonnis in hoger beroep. Een belangenafweging tussen partijen, waarbij Condor Benelux recht en belang heeft bij de spoedige executie van het vonnis en [gedaagde] in dat geval het risico loopt dat dit bedrag niet kan worden gerestitueerd indien het vonnis in hoger beroep geen stand houdt terwijl verrekening met de reconventionele vordering niet mogelijk is (zie 2.14 van dit vonnis) valt door de financiële situatie van Condor Benelux in het voordeel van [gedaagde] uit. De rechtbank zal de conventionele vordering niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
Verrekening
2.14.
In haar akte van 8 oktober 2014 doet [gedaagde] onder 40 in conventie voor het geval in conventie de vordering van Condor Benelux wordt toegewezen, een beroep op verrekening, zodat ook om die reden de vordering in conventie voor afwijzing gereed ligt.
De rechtbank overweegt dat voor verrekening ingevolge artikel 6:127 BW Pro is vereist dat sprake is van een wederkerig schuldenaarschap. Dat is hier niet het geval nu de vordering in conventie de vennootschap Condor Benelux en in reconventie de vennootschap Condor Developers betreft. De vordering in conventie zal derhalve niet worden verrekend met de reconventionele vordering.
Vordering sub II (uitkering interim dividend en slotdividend)
2.15.
De vorderingen sub II liggen voor afwijzing gereed, nu de daarin vermelde bedragen door verrekening met het gevorderde in reconventie teniet zijn gegaan (zie overweging 4.23 en verder van het tussenvonnis).
Vordering sub III (buitengerechtelijke kosten)
2.16.
Condor c.s. wordt bijgestaan door een toegevoegd advocaat, zodat hij geen aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, tenzij een derde is ingeschakeld wiens kosten ten laste komen van Condor c.s. en/of er sprake is van een voorwaardelijke toevoeging. Nu dit laatste niet is gesteld of gebleken, zullen de gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 2.500,-- worden afgewezen.
Proceskostenveroordeling
2.17.
Nu partijen in conventie over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten in conventie worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in reconventie
Kostenverantwoording
2.18.
[gedaagde] heeft bij akte van 8 oktober 2014 het Financieel Jaarverslag 2008 in het geding gebracht. Kennisname daarvan verklaart volgens [gedaagde] de uitkomst op het uiteindelijke netto aandeel in het liquidatiesaldo van € 58.558,73, waarbij [gedaagde] verwijst naar de navolgende in het jaarverslag opgenomen cijfers:
‘
Geplaatst kapitaal (de vennootschap werd immers geliquideerd) € 20.000,-
Geplaatst kapitaal (de vennootschap werd immers geliquideerd) € 20.000,-
Onverdeeld resultaat 1/1/2008 € 421.674,-
In mindering: overige reserve 1/1/2008 € - 90.591,-
Resultaat 2008 na belastingen € - 6.620,-
Liquidatiesaldo € 344.463,-
Berekening 17% over € 344.463,- € 58.558,71’
In productie 29 heeft [gedaagde] een nadere toelichting ten aanzien van de opbouw van de ‘overige reserves’ gegeven.
2.19.
Condor c.s. heeft ter zake van de door [gedaagde] gegeven onderbouwing van hetgeen op het liquidatiesaldo in mindering is gebracht, geen verweer gevoerd.
2.20.
De rechtbank zal derhalve uitgaan van de juistheid van het door [gedaagde] opgegeven netto aandeel in het liquidatiesaldo, nu tussen partijen hierover kennelijk geen geschil meer bestaat.
Nieuwe rekenkundige uitwerking
2.21.
[gedaagde] heeft naar aanleiding van het verzoek van de rechtbank in het tussenvonnis op basis van het nieuwe liquidatiesaldo de renteberekening ter zake van de geldlening aan Condor Developers aangepast. In een bij de akte overgelegde productie heeft [gedaagde] rekenkundig uitgewerkt dat in het geval dat de factuur van Condor Benelux ad
€ 178.500,00 zou zijn voldaan, dit met zich brengt dat de restschuld van Condor Developers aan [gedaagde] € 80.310,79 bedraagt.
2.22.
Condor c.s. heeft hiertegen aangevoerd dat er bij de renteberekening, zoals overgelegd in productie 30, wordt uitgegaan van een bedrag van € 58.558,71 terwijl dit € 39.561,04 (te weten het netto aandeel in het liquidatiesaldo wanneer er rekening wordt gehouden met de betaling van de factuur van € 178.500,00) zou moeten zijn. De restschuld van Condor Developers aan [gedaagde] zou daarmee ongeveer € 20.000,00 lager uitkomen dan door [gedaagde] is berekend.
2.23.
De rechtbank overweegt als volgt. In de oorspronkelijke berekening – zoals deze door [gedaagde] bij conclusie van antwoord is overgelegd – is uitgegaan van een netto aandeel in het liquidatiesaldo van € 58.558,71. Uit productie 18 blijkt dat dit bedrag in het jaar 2008 op geldlening I in mindering is gebracht. Blijkens diezelfde productie resulteerde dit in een openstaande restschuld uit hoofde van de geldlening op 1 november 2013 van
€ 52.408,56, welk bedrag [gedaagde] in reconventie heeft gevorderd.
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis [gedaagde] verzocht om een nieuwe berekening te maken waarin rekening gehouden werd met de betaling van de factuur van € 178.500,00. [gedaagde] heeft in productie 29 rekenkundig uitgewerkt dat in dat geval het netto aandeel in het liquidatiesaldo € 39.561,04 bedraagt. Voorts heeft [gedaagde] een nieuwe berekening gemaakt (productie 30) waarin voormeld bedrag van € 39.561,41 in 2008 in mindering is gebracht op de lening. Dit resulteert in een restschuld uit hoofde van de geldlening op 31 december 2013 van € 80.310,79. Dit bedrag heeft [gedaagde] vervolgens in voorwaardelijke reconventie gevorderd. De rechtbank constateert dat [gedaagde] derhalve in zijn nieuwe berekening – anders dan Condor c.s. heeft betoogd – rekening heeft gehouden met een herberekend aandeel in het liquidatiesaldo ad € 39.561,04 en dit bedrag in mindering heeft gebracht op de openstaande restschuld van geldlening I. Aldus is ook de over die restschuld door [gedaagde] de verschuldigde rente berekend. De rechtbank gaat daarom, nu het verweer faalt, uit van de door [gedaagde] berekende restantvordering van € 80.310,79.
Slotsom reconventie
2.24.
Het vorenstaande, bezien in samenhang met hetgeen dat reeds in het tussenvonnis is overwogen, leidt tot de conclusie dat de vordering in voorwaardelijke reconventie tot veroordeling van Condor Developers om aan [gedaagde] een bedrag van € 80.310,79 te betalen, voor toewijzing gereed ligt. De overige (al dan niet voorwaardelijk ingestelde) reconventionele vorderingen dienen te worden afgewezen: de vordering tot betaling van
€ 52.408,56 gaat uit van een liquidatiesaldo waarin ten onrechte de betaling van de factuur niet is meegenomen, de vordering tot betaling van € 322.402,89 gaat er ten onrechte vanuit dat de dividenduitkeringen niet met de openstaande schuld mochten worden verrekend en de vordering tot voldoening van € 178.500,-- vloeit voort uit een eiswijziging die de rechtbank buiten beschouwing heeft gelaten op grond van de schending van de beginselen van de goede procesorde.
2.25.
De gevorderde contractuele rente zal als onbetwist worden toegewezen.
2.26.
Aangezien de verrichtingen in reconventie van beperkte omvang zijn geweest en weinig zelfstandige betekenis naast de verrichtingen in conventie hebben en elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan Condor Benelux te betalen een bedrag van € 178.500,00 (éénhonderdachtenzeventigduizend vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 28 maart 2007 tot de dag van volledige betaling,
3.2.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
3.3.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.4.
veroordeelt Condor Developers om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van
€ 80.310,79 (tachtigduizend driehonderd en tien euro en negenenzeventig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 7% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 31 december 2013 tot de dag van volledige betaling,
3.5.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.6.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
3.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2015.
2053/39