ECLI:NL:RBROT:2015:1698

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/400885 / HA ZA 12-398

Vonnis van 11 maart 2015

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. I.B. Jansse,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WAVE INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. E.K. Ditvoorst.

Partijen zullen hierna [eiser] en Wave genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 18 juli 2012 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de inventaris aanvullende producties van Wave met de producties 15 tot en met 24;
de brief van 1 maart 2013 waarbij Wave productie 25 heeft overgelegd;
de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende vermeerdering van eis, tevens incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [eiser], met producties;
de op 6 maart 2013 gehouden comparitie;
het bericht van 5 mei 2014 waarbij [eiser] producties 28 tot en met 31 heeft overgelegd;
de brief van 14 mei 2014 waarbij [eiser] een cd-rom heeft overgelegd;
het vonnis in incident van 23 juli 2014 waarbij aan [eiser] is toegestaan de heer [persoon1] in vrijwaring op te roepen;
de brief van 4 augustus 2014 van de rechtbank inhoudende een zittingsagenda;
het bericht van 28 augustus 2014 van [eiser] waarbij drie vonnissen zijn overgelegd;
het bericht van 2 september 2014 van Wave waarbij producties 26 tot en met 43 zijn overgelegd;
het bericht van 2 september 2014 van [eiser] waarbij productie 32 is overgelegd;
de aantekeningen ten behoeve van de comparitie van mr. Jansse namens [eiser];
het proces-verbaal van comparitie van 15 september 2014;
het bericht van 1 oktober 2014 van Wave dat partijen niet tot een regeling zijn gekomen en vonnis wensen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1.

Wave exploiteert franchiseformules die gericht zijn op kappersactiviteiten.

2.2.

[eiser] is in 1994 als financieel medewerker in dienst getreden bij Wave. In de (niet ondertekende) arbeidsovereenkomst staat dat een opzegtermijn van een maand in acht moet worden genomen die met wederzijds goedvinden elke dag van de maand in kan gaan. Hij ontving laatstelijk een bruto maandsalaris van € 12.500,00. Binnen het bestuur was [eiser] verantwoordelijk voor de financiën.

2.3.

In uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat onder meer het volgende:

a. met betrekking tot Wave

Wave is een holding- en financieringsmaatschappij. Hairhold Benelux B.V. (hierna: Hairhold Benelux) is enig aandeelhouder. [persoon1] (hierna: [persoon1]) was van 25 september 1992 tot 25 maart 2011 bestuurder, hij bekleedt deze functie opnieuw sinds 1 november 2011. [eiser] was van 1 januari 2001 tot 8 augustus 2011 bestuurder, hij was sinds 6 april 2011 geschorst. [persoon2] (hierna: [persoon2]) was van 1 juli 2006 tot 21 september 2012 bestuurder. [persoon3] is sinds 21 september 2012 bestuurder. De Raad van Commissarissen bestaat sinds 2008 uit [persoon4] (hierna: [persoon4]), [persoon5] en [persoon6]
.

met betrekking tot Hairhold Benelux

Hairhold Benelux houdt zich bezig met beheeractiviteiten. Haar bestuurder en enig aandeelhouder is Hairhold Apeldoorn B.V.(hierna: Hairhold Apeldoorn). [persoon1] is bestuurder van Hairhold Apeldoorn.

met betrekking tot Hairhold Europe B.V. (hierna: Hairhold Europe)

Hairhold Europe houdt zich onder meer bezig met detailhandel in kleding en modeartikelen via postorder en internet. Enig aandeelhouder is Hairhold Benelux. [persoon1] en Hairhold Benelux zijn haar bestuurders.

met betrekking tot [bedrijf1] (hierna: [bedrijf1])

[bedrijf1] houdt zich bezig met deelneming in andere ondernemingen. Zij is - naast bestuurder van een aantal hierna nog te noemen vennootschappen - enig aandeelhouder en bestuurder van Pink Mountain B.V. en Orange Cookie B.V., samen met Sturdy Cat Holding B.V. bestuurder van Lijf Wellness Centrum B.V., samen met [persoon7] bestuurder van Fiore Women's Wear B.V. [eiser] is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf1].

met betrekking tot Hairhold Lease B.V. (hierna: Hairhold Lease)

Hairhold Lease heeft zich bezig gehouden met het leasen van bedrijfsmiddelen. Haar bestuurders zijn Lessed Holding B.V. (hierna: Lessed), [bedrijf1] en tot 1 juni 2010 Hairhold Europe. Hairhold Lease is met ingang van 13 december 2011 in staat van faillissement verklaard.

met betrekking tot Panatta International B.V. (hierna: Panatta International)

Panatta International houdt zich bezig met beheeractiviteiten. [eiser] en [persoon8] (hierna: [persoon8]) zijn sinds 29 september 2010 bestuurder. [eiser] heeft zich op enig moment tussen 29 maart 2011 en 3 juli 2012 teruggetrokken als bestuurder.

met betrekking tot Panatta Sports Netherlands B.V. (hierna: Panatta Sports)

Panatta Sports houdt zich bezig met de import en verkoop van sport- en fitnessapparatuur en met beheeractiviteiten. Enig aandeelhouder is Panatta International. [eiser] en [persoon8] zijn sinds 29 september 2010 haar bestuurders. [eiser] heeft zich op enig moment tussen 29 maart 2011 en 3 juli 2012 teruggetrokken als bestuurder.

2.4.

Op 5 juni 2008 heeft [persoon9] (hierna: [persoon9]) in een aan [persoon1], [eiser] en [persoon8] gerichte e-mail met als onderwerp "voortgang Panatta" onder meer het volgende meegedeeld:

"1. Samenwerkingsmodel van enerzijds [persoon8] [[persoon8]] en [eiser] [[eiser]] […] met anderzijds [persoon1] [[persoon1]] en [persoon9] [[persoon9]]. Dit samenwerkingsverband op te zetten met het doel een servicebedrijf op te starten voor franchise organisaties. Deze dienstverlening aanvankelijk te starten met de bevoorschottingslease van P&A/Panatta in Nederland en Duitsland met een parallelle opstart van A. een internet service platform voor franchise organisaties en B. het inrichten van een frontoffice intermediairbedrijf tbv de financiering van franchisenemers met de ondersteuning van een (nog te contracteren) bankbedrijf. […]

2. Ondernemingsplan (m.n. balansprojecties en resultaatrekeningen) tbv de financieringsaanvraag bij ING lease. […]

3. […] [persoon1] wil graag door [eiser] worden geïnformeerd hoe hij een vermogen van 3 á 5 mio kan vrijmaken zonder daarbij de continuïteit van [Wave] in gevaar te brengen."

2.5.

Op 28 juni 2008 heeft [persoon9] een aanbiedingsmemo over een gezamenlijk businessplan opgesteld voor [persoon4]. Daarin staat onder meer:

"
Fasering

Opstart van de leasebevoorschotting van P&A en inrichten organisatie door [persoon9] ;

[persoon1] en [persoon9] plegen marktverkenning tbv financieringsmogelijkheden franchisenemers via frontofficemodel;

Parallel aan 1 en 2 (mede afhankelijk van kapitalisatie) franchise organisaties benaderen met operationele lease bevoorschotting;

[…]"

2.6.

Hairhold Lease is op 10 februari 2009 opgericht door Hairhold Europe, vertegenwoordigd door [persoon1], [bedrijf1] vertegenwoordigd door [eiser], en Lessed Holding B.V. (hierna: Lessed) vertegenwoordigd door [persoon8]. In de akte van oprichting staat dat alle oprichters aandelen houden; [bedrijf1] en Lessed hetzelfde aantal en Hairhold Europe een (iets) groter aantal.

2.7.

Op 13 februari 2009 heeft ING Lease met Hairhold Lease, Hairhold Benelux en Wave een overeenkomst gesloten waarbij de laatste twee vennootschappen zich hebben verbonden als hoofdelijk medeschuldenaar voor de voldoening van alle vorderingen van ING Lease op (één van) hen (hierna: de Overeenkomst wederkerige hoofdelijkheid).

2.8.

In een schriftelijk stuk met als aanhef Cijfers [persoon2] [[persoon2]]/ [eiser] [[eiser]]/[persoon8] [[persoon8]] staat onder meer dat er gegroeid moet worden met Cosmo en Team en dat dit moet worden opgenomen in de begroting van 2010. Verder staat daarin onder meer:

"Hairhold Lease:

De distributeur van Panatta in Nl is failliet gegaan. Wave wordt door ING en Siemens lease aangesproken op de afgegeven garantie. De directie probeert in overleg met een nieuwe partij uit deze situatie te komen.

2.9.

Op 9 april 2010 heeft [persoon8] een schrijven van die datum van Hairhold Lease aan ING Lease per e-mail aan [persoon4] gezonden. In dat schrijven staat onder meer:

"[…] u denkt uiteindelijk te kunnen beschikken over de door [Wave] en Hairhold Benelux afgegeven zekerheden, waaronder de hier met name van belang zijnde "Wederkerige Hoofdelijke Medeschuldenaarstelling" […]

Niet alleen is uw kennis van de slechte financiële situatie van P&A Sport B.V. aan ons onthouden, maar ook aan [Wave] en Hairhold Benelux.

[Wave] en Hairhold Benelux achten zich derhalve niet gebonden aan de door hun afgegeven zekerheden, nu u essentiële informatie verzwegen heeft, die er anders toe zou hebben geleid dat [Wave] en Hairhold Benelux geen zekerheden zouden hebben afgegeven."

In reactie op deze toezending heeft [persoon4] op 11 april 2010 per aan [persoon8] gerichte e-mail onder meer meegedeeld:

"Brief lijkt me heel duidelijk."

2.10.

In de notulen van de op 23 augustus 2010 gehouden directievergadering staat onder meer:

"
Hairhold Lease / Panatta

Panatta Italië dreigt de overeenkomst met de huidige importeur op te zeggen. Wave zal trachten het importeurschap naar zich toe te halen, zodat de problemen met Hairhold lease kunnen worden opgevangen. [eiser] zal hier actie op ondernemen en contact zoeken met Italië."

2.11.

Bij brief van 3 maart 2011 heeft ING Lease aan Hairhold Benelux ter attentie van [persoon1] onder meer het volgende meegedeeld:

"U heeft aangegeven [dat u] de correspondentie die ING Lease (Nederland) B.V. aan Hairhold Benelux B.V. heeft verstuurd aan de [adres], niet ter kennis heeft genomen. U bevestigde dat dit adres correct is. […]

In het telefonisch onderhoud heeft u aangegeven niet geïnteresseerd te zijn in kopieën van de correspondentie. Na herhaalde verzoeken hiertoe bleek u niet bereid uw e-mailadres te geven voor het doorsturen van de kopieën van de correspondentie. […]

Van de gevoerde correspondentie, op grond van het feit dat Hairhold Benelux B.V. zich voor Hairhold Lease B.V. te onzen behoeve als hoofdelijk medeschuldenaar heeft gesteld, treft u kopieën aan.

[…]"

2.12.

In een brief van 24 maart 2011 van de advocaat van Wave aan onder andere de directie van Wave staat onder meer dat 1) aan DVDW Advocaten opdracht is gegeven een (juridisch) onderzoek te doen naar de gang van zaken bij de borgstelling van Wave voor verplichtingen van Hairhold Lease 2) aan een register accountant opdracht is gegeven tot het verrichten van een financieel onderzoek en 3) de heer [persoon1] bekend heeft gemaakt dat hij vrijwillig terug treedt als bestuurder van Wave. Deze brief is op dezelfde datum per e-mail naar [eiser] verzonden.

2.13.

Op 6 april 2011 heeft de advocaat van Wave telefonisch contact gehad met [eiser].

2.14.

Bij brief van 6 april 2011 heeft de advocaat van Wave aan [eiser] meegedeeld dat hij is geschorst als statutair bestuurder van Wave. Deze brief luidt - voor zover thans relevant - als volgt:

"Tijdens de vergadering van de Raad van Commissarissen ("RvC") van 24 maart 2011 heeft het bestuur van [Wave] aan de RvC bericht dat [Wave] zich hoofdelijk heeft verbonden jegens ING Lease en Siemens Lease voor verplichtingen van een mede door u opgerichte vennootschap, te weten Hairhold Lease B.V. […] Daarbij is door het bestuur aan de RvC ook medegedeeld dat [Wave] (en Hairhold Lease B.V.) in een gerechtelijke procedure is verwikkeld met Siemens Lease, waarbij Siemens Lease een bedrag van - afgerond - € 900.000,- heeft gevorderd van (hoofdelijk) [Wave]. Tijdens de vergadering van de RvC van 24 maart 2011 bleek bovendien dat ING Lease inmiddels ook beslag gelegd had ten laste van [Wave] onder Van Lanschot Bankiers N.V. voor een vordering op [Wave] van (inclusief rente en kosten) € 3.400.000,-.

[…]

De RvC heeft tijdens de vergadering van 24 maart 2011 de heer [persoon1] verzocht vrijwillig terug te treden gelet op deze gang van zaken. Een zelfde verzoek heb ik u hedenmiddag telefonisch gedaan. U heeft echter aangegeven daartoe niet te zullen overgaan. Dat betekent derhalve dat de RvC geen andere mogelijkheid ziet in het belang van [Wave] dan het besluit te nemen u met onmiddellijke ingang als statutair bestuurder van [Wave] te schorsen. Dit besluit is vandaag door de RvC genomen op basis van unanimiteit. […]

Ik bericht u hierbij derhalve dat u met ingang van heden als statutair bestuurder van [Wave] bent geschorst en dat u derhalve geen bevoegdheden meer heeft [Wave] te vertegenwoordigen. […]

Tenslotte bericht ik u dat op 27 april 2011 om 10.00 uur ten kantore van [Wave] te Capelle aan den IJssel een aandeelhoudersvergadering plaatsvindt waartoe ik u hierbij namens de Raad van Commissarissen oproep, mede teneinde in het kader van de besluitvorming m.b.t. uw ontslag te (kunnen) worden gehoord en terzake uw raadgevende stem uit te brengen.[…]"

2.15.

Bij op 7 april 2011 om 6:55 uur verzonden e-mailbericht heeft [eiser] het volgende aan [persoon2] bericht:

"Willen jullie mij ziekmelden. Voel me erg beroerd en kan amper staan.

Hoop er morgen weer te zijn."

2.16.

Bij vonnis van 2 mei 2011 heeft de rechtbank Den Haag sector kanton in de zaak met het nummer 979151 \ RL EXPL 10-21159 voor recht verklaard dat de vijf tussen Siemens Lease en Hairhold Lease gesloten financial lease overeenkomsten rechtsgeldig zijn beëindigd en Hairhold Lease en Wave - als garant - veroordeeld tot betaling van in hoofdsom € 793.009,00.

2.17.

Op 29 juni 2011 heeft Wave een e-mail ontvangen van ZVVZ verzekeringen met een Poortwachtermelding betreffende [eiser] met als onderwerp voortgangsgesprek re-integratie. Daarin staat onder meer dat twee re-integratiegesprekken moeten hebben plaatsgevonden die op schrift zijn vastgelegd. Verder is vermeld dat [eiser] op 7 april 2011 ziek is geworden, het ziektebeeld griep/verkoudheid is, er hevige bloedneuzen zijn en bezoek(en) aan het ziekenhuis worden gebracht en dat de verwachte duur van de ziekte minder dan een week is.

Op 10 augustus 2011 heeft Wave een zelfde e-mail van ZVVZ verzekeringen ontvangen, met daarbij de mededeling dat er drie re-integratiegesprekken moeten hebben plaatsgevonden.

2.18.

Bij brief van 6 juli 2011 aan [eiser] heeft (de advocaat van) Wave meegedeeld dat de aandeelhoudersvergadering van 27 april 2011 op verzoek van [eiser] is aangehouden in verband met te voeren overleg tussen [eiser] en Wave. Dit overleg heeft geen positief resultaat gehad. [eiser] is uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergadering van 8 augustus 2011. In de brief staat verder onder meer:

"Inmiddels is uit het verrichte onderzoek ook gebleken dat u in 2010 en 2011 uw taken als bestuurder van [Wave] ernstig heeft veronachtzaamd. Van enig debiteurenbeheer was nauwelijks sprake met als gevolg dat de liquiditeitspositie van [Wave] nog meer onder druk is komen te staan. Voorts is gebleken dat een leningsovereenkomst is gesloten met een zekere Greefhorst ad € 750.000,- nu de liquiditeitspositie van [Wave] penibel was. Deze gelden heeft u doorgesluisd naar bedrijven die gelinkt zijn aan Hairhold Lease B.V. met als direct gevolg dat [Wave] thans een vordering ad - afgerond - € 600.000,- (inclusief rente en kosten) heeft op Hairhold Lease B.V. […]

Als gevolg van het feit dat u als bestuurder van [Wave] [Wave] hoofdelijk heeft verbonden voor verplichtingen van Hairhold Lease B.V. jegens ING Lease en Siemens Lease B.V. staat niet alleen de liquiditeit ernstig onder druk, maar is ook het resultaat over 2010 in ernstige mate aangetast. Sterker nog, in 2010 is een aanzienlijk verlies geleden met als gevolg dat ook het eigen vermogen is verzwakt.

Het wreekt zich ook dat u nauwelijks tijd heeft besteed aan uw taken als bestuurder van [Wave], maar vooral tijd en energie heeft gestoken in Hairhold Lease B.V. en Panatta Nederland, althans in hun activiteiten. […] U heeft voorts onkosten ten laste van [Wave] gebracht die gemaakt zijn ten behoeve van voornoemde activiteiten van Hairhold Lease B.V. en Panatta Nederland."

2.19.

Op 8 augustus 2011 is een aandeelhoudersvergadering gehouden. In de van die vergadering opgemaakte notulen staat onder meer het volgende:

"5. Voornemen tot ontslag van dhr. [eiser]

Voor de redenen tot ontslag wordt verwezen naar de brieven van 6 april 2011 en 6 juli 2011 aan de heer [eiser], waarvan de inhoud bij alle aanwezigen bekend is.

[…]

Besloten wordt door de enig aandeelhouder tot ontslag met onmiddellijke ingang vanwege de dringende redenen en het onbehoorlijk bestuur van de heer [eiser].”

2.20.

Bij brief van 12 augustus 2011 heeft (de advocaat van) Wave aan [eiser] meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang is ontslagen als statutair bestuurder en daarmee ook als werknemer.

2.21.

Bij aan Wave gerichte brief van 29 september 2011 heeft [eiser] onder meer meegedeeld dat hij van mening is dat het ontslag onrechtmatig is dan wel sprake is van een onrechtmatige ontslagprocedure en dat hij per ommegaande de procedure wil herroepen dan wel wijzigen.

2.22.

Op 8 mei 2013 heeft deze rechtbank in de zaak met het nummer C/10/385745 / HA ZA 11-1840 de vordering van ING Lease dat [eiser] en [persoon8] worden veroordeeld tot betaling van € 1.231.976,92 afgewezen.

2.23.

Op 7 mei 2014 heeft deze rechtbank in de zaak met het nummer C/10/403942 HA ZA 12-543 de vordering van de rechtspersoon naar Italiaans recht Panatta Sport S.R.L. dat Wave wordt veroordeeld tot betaling van € 297.132,14 toegewezen en de reconventionele vordering van Wave tot opheffing van de gelegde beslagen afgewezen.

2.24.

Eveneens op 7 mei 2014 heeft deze rechtbank in de zaak met het nummer C/10/412680 waarin Wave [eiser], [persoon8] en notaris [notaris] in vrijwaring heeft opgeroepen een tussenvonnis gewezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich onder meer uit te laten over het uitbrengen van een deskundigenbericht over de vraag of op een overeenkomst en promissory notes geplaatste handtekeningen van [persoon1] zijn.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[eiser] vordert - na vermeerdering van eis - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair

Wave veroordeelt tot doorbetaling van het loon van [eiser] van € 12.500,00 bruto per maand, ingaande 8 augustus 2011 tot aan de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, alsmede de vakantietoeslag van 8% over 2007, telkens vermeerderd met de wettelijke verhoging daarover van 50% en de wettelijke rente daarover vanaf de eerste dag volgend op de maand waar het salaris en de wettelijke verhoging betrekking op hebben, tot aan de datum van algehele voldoening;

subsidiair voor zover moet worden aangenomen dat het ontslag tot stand is gekomen

verklaart voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en Wave veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag welke nader dient te worden opgemaakt bij staat (en de zaak door te verwijzen naar een schadestaatprocedure, althans Wave veroordeelt aan [eiser] te voldoen een schadevergoeding van € 1.000.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 8 augustus 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf 10 dagen nadat vonnis is gewezen;

met veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure.

3.2.

Het door Wave gemaakte bezwaar tegen de wijziging van eis wordt ongegrond verklaard omdat die wijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De verdediging wordt daardoor niet onredelijk bemoeilijkt en het geding wordt niet onredelijk vertraagd.

3.3.

Het verweer van Wave strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

Wave vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat:

[eiser] als statutair bestuurder van Wave aansprakelijk is voor alle schade als gevolg van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW, althans vanwege toerekenbaar onrechtmatig handelen, onder meer doch niet daartoe beperkt, eruit bestaande dat [eiser] als statutair bestuurder Wave hoofdelijk heeft verbonden voor schulden van Hairhold Benelux aan ING Lease, Siemens Lease en Panatta S.R.L., jegens Wave, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

Wave de bevoegdheid heeft enige betalingsverplichting jegens [eiser] op te schorten totdat [eiser] voornoemde schade volledig heeft voldaan;

met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding in reconventie.

3.6.

Het verweer van [eiser] strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Wave in de kosten van het geding.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

[eiser] vordert primair dat Wave het loon doorbetaalt dat hij uit hoofde van de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst tot 8 augustus 2011 ontving. Hij is van mening dat het aan hem gegeven ontslag in strijd is met het opzegverbod tijdens ziekte. In de visie van [eiser] betekent dit dat hij nog steeds in dienst is bij Wave. Subsidiair stelt [eiser] zich op het standpunt dat opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en dat hem daarom een schadevergoeding toekomt. Hierna komt eerst de vraag aan de orde of [eiser] in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte is ontslagen.

4.2.

[eiser] heeft aangevoerd dat hij ziek was toen hij de brief van 6 april 2011 van Wave ontving met de uitnodiging voor de algemene aandeelhoudersvergadering waar zijn ontslag aan de orde zou komen. Hij heeft deze brief niet eerder ontvangen dan 7 of 8 april 2011 en hij had zich op 7 april 2011 's ochtends vroeg, voor de postbezorging, ziek gemeld. Ter onderbouwing hiervan heeft hij verwezen naar het door hem verzonden e-mailbericht van 7 april 2011 (zie onder 2.15). In de visie van [eiser] heeft Wave daarom in strijd gehandeld met het opzegverbod tijdens ziekte.

4.3.

Wave heeft aangevoerd dat [eiser] de nietigheid van het ontslag te laat heeft ingeroepen; hij heeft de in artikel 7:677 lid 5 BW genoemde termijn niet in acht genomen. Volgens Wave heeft [eiser] pas bij brief van 23 januari 2012, derhalve te laat, het standpunt ingenomen dat sprake is van een ontslag in strijd met het opzegverbod wegens arbeidsongeschiktheid. Voorts heeft Wave betwist dat [eiser] ziek was toen hij op 6 april 2011 telefonisch door de advocaat van [eiser] op de hoogte is gesteld van het voorgenomen ontslag. De brief van Wave van 6 april 2011 heeft [eiser] bovendien op dezelfde dag als zijn ziekmelding ontvangen. Verder gaat het in de visie van Wave om een 'strategische' ziekmelding. Dat [eiser] niet arbeidsongeschikt is leidt zij af uit de aard van de ziekmelding, te weten verkoudheid/griep en bloedneuzen, uit de omstandigheid dat [eiser] wel met haar heeft onderhandeld en dat hij actief is als bestuurder van diverse andere vennootschappen. Ook ontbreekt een onderbouwing dat hij arbeidsongeschikt is, aldus Wave.

4.4.

De rechtbank stelt voorop dat [eiser] op grond van artikel 2:244 BW te allen tijde kan worden ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders. In beginsel brengt dit mee dat ook de tussen Wave en [eiser] bestaande arbeidsovereenkomst eindigt. Als voor [eiser] een opzegverbod geldt, eindigt die overeenkomst echter niet. De te beantwoorden vraag is daarom of het beroep van [eiser] op artikel 7:670 BW slaagt. In dat artikel is kort samengevat bepaald dat een werknemer niet tijdens ziekte kan worden ontslagen tenzij de ziekte twee jaren heeft geduurd of de ziekmelding heeft plaatsgevonden nadat een verzoek is gedaan aan het UWV Werkbedrijf om toestemming voor de opzegging. Gelet op de ratio van de bepaling geldt voor de bestuurder van een vennootschap het opzegverbod niet als de ziekmelding is gedaan nadat de werknemer kennis heeft genomen van het voornemen hem te ontslaan. Op grond van artikel 7:677 lid 5 BW moet een werknemer binnen twee maanden na de opzegging een beroep doen op de vernietigingsgrond.

4.5.

Het eerste verweer van Wave dat [eiser] zich te laat op de nietigheid van het ontslag heeft beroepen slaagt niet. [eiser] heeft bij brief van 29 september 2011 aan Wave meegedeeld dat hij het ontslag dan wel de procedure onrechtmatig acht en dat hij de procedure wil herroepen. Dit is moeilijk anders te begrijpen dan dat [eiser] wilde dat het ontslag werd vernietigd. Dat in de brief de woorden bezwaarschrift en edelachtbaar college voorkomen doet aan de inhoud van de brief niet af. Daarom heeft [eiser] binnen de wettelijke termijn van twee maanden een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging gedaan.

4.6.

Wave heeft zich vervolgens verweerd door aan te voeren dat [eiser] al kennis had genomen van zijn aanstaande ontslag voordat hij zich ziek meldde. De advocaat van Wave had hem daarvan op 6 april 2011 al telefonisch op de hoogte gesteld.

[eiser] heeft bestreden dat de advocaat van Wave tijdens het telefoongesprek heeft meegedeeld dat hij zou worden ontslagen. Ter comparitie heeft hij verklaard dat toen is gesproken over de interim indiensttreding van de heer Bakker en over een paar andere onderwerpen.

Gelet op de hiervoor onder 4.4 genoemde ratio van artikel 7:670 BW geldt het opzegverbod niet indien [eiser] ten tijde van zijn ziekmelding op de hoogte was van het voornemen hem te ontslaan. Nu door [eiser] is betwist dat daarover tijdens het telefoongesprek op 6 april 2011 is gesproken, rust op Wave de bewijslast van haar stelling dat [eiser] toen hij zich op 7 april 2011 ziek meldde wist dat het voornemen bestond hem te ontslaan omdat de advocaat van Wave hem dit op 6 april 2011 telefonisch had meegedeeld. Zij beroept zich immers op het rechtsgevolg van die mededeling, te weten dat het opzegverbod niet van toepassing is. Dat in de brief van 6 april 2011 aan [eiser] staat dat de advocaat van Wave [eiser] die dag telefonisch heeft verzocht vrijwillig terug te treden vormt weliswaar een aanwijzing voor de juistheid van de stelling van Wave, maar daarmee staat nog niet vast dat hij toen ook heeft meegedeeld dat [eiser] zou worden ontslagen.

4.7.

Voor zover Wave het standpunt heeft ingenomen dat het opzegverbod niet van toepassing is omdat [eiser] de brief van 6 april 2011 heeft ontvangen op 7 april 2011, de dag van de ziekmelding, volgt de rechtbank haar hierin niet. Indien niet komt vast te staan dat [eiser] op 6 april 2011 telefonisch op de hoogte is gesteld van het voorgenomen ontslag, is het ontslag - met inachtneming van hetgeen hierna onder 4.8 wordt overwogen - nietig wegens het opzegverbod.

4.8.

Wave heeft voorts aangevoerd dat [eiser] niet arbeidsongeschikt wegens ziekte is, maar zich 'strategisch' ziek heeft gemeld. In dat verband overweegt de rechtbank het volgende.

In geval van een vordering tot doorbetaling van loon bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, dient de werknemer op grond van artikel 7:629a BW een verklaring over te leggen van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, omtrent de verhindering van de werknemer arbeid te verrichten. In artikel 7:629 BW is voorts bepaald dat een werknemer die wegens ziekte geen arbeid heeft verricht gedurende 104 weken recht heeft op 70% van zijn loon. Hierover is nog geen debat gevoerd. Het is aan [eiser] alsnog een dergelijke verklaring in het geding te brengen.

4.9.

Gelet op het voorgaande is voorwaarde voor toewijzing van de primaire vordering van [eiser] dat hij ten tijde van zijn ziekmelding geen kennis had van het voornemen hem te ontslaan. Daarnaast dient de rechtbank te beschikken over het oordeel van een onafhankelijke deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om arbeid te verrichten. Daarom zal aan Wave worden opgedragen het onder 4.6 genoemde bewijs te leveren en aan [eiser] om de onder 4.8 genoemde verklaring over te leggen en zijn standpunt omtrent hetgeen op die plaats is overwogen in een notitie uiteen te zetten. Wave zal in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren.

De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren aan de zijde van Wave (in enquête) en aan de zijde van [eiser] (in contra-enquête) zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum of data voor de enquête worden gepland als een datum of data worden gereserveerd voor de contra-enquête. Dit laat onverlet het recht van [eiser] om zich na de enquête nader te beraden over de contra-enquête.

In afwachting van een en ander, zal de rechtbank iedere verdere beslissing in conventie aanhouden.

in reconventie

4.10.

Wave is van mening dat [eiser] zijn taak als haar bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Hij heeft er volgens Wave voor gezorgd dat Wave 1) zich hoofdelijk heeft verbonden voor schulden van Hairhold Lease aan ING Lease, Siemens Lease en Panatta S.R.L., 2) betalingen heeft verricht aan vennootschappen aan wie Wave geen enkele schuld had, en 3) een lening heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze was bestemd. Verder heeft [eiser] 4) de Raad van Commissarissen en andere leden van de directie van Wave niet geïnformeerd over de onder 1) tot en met 3) genoemde onderwerpen, 5) de onder 1) genoemde verplichting verzwegen tegenover de registeraccountant die een goedkeurende verklaring diende af te geven met betrekking tot de jaarrekening 2009, 6) het debiteurenbeheer van Wave verwaarloosd, 7) niet meegewerkt aan het onderzoek na 24 maart 2011 en het beperken van de schade voor Wave, 8) aan Wave schade toegebracht door zich negatief uit te laten over haar.

[eiser] heeft bestreden dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld; hij heeft niet solitair gehandeld en geen onverantwoorde risico's genomen.

4.11.

Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan [eiser] een ernstig verwijt van zijn handelen of nalaten kan worden gemaakt. Daarvan is sprake als geen redelijk handelend bestuurder onder gelijke omstandigheden op dezelfde wijze zou hebben gehandeld. Dit dient beoordeeld te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het gaat daarbij onder meer om de aard van de door Wave uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

4.12.

Wave verwijt [eiser] dat hij pas aan haar andere bestuurders en haar Raad van Commissarissen heeft meegedeeld dat ING Lease pretendeerde een vordering op Wave als hoofdelijk medeschuldenaar van Hairhold Lease te hebben toen tijdens een vergadering van de Raad van Commissarissen op 24 maart 2011 de beslagbescheiden betreffende het door ING Lease gelegde beslag van een deurwaarder werden ontvangen. Eerst toen raakten de overige aanwezigen bij die vergadering op de hoogte van de Overeenkomst wederkerige hoofdelijkheid (zie onder 2.7). [eiser] is deze overeenkomst als zelfstandig bevoegd bestuurder namens Wave aangegaan. Wave stelt dat zij geen enkel belang had bij de leaseactiviteiten van Hairhold Lease en geen vergoeding heeft gekregen voor die hoofdelijke verbondenheid. In de visie van Wave heeft [eiser] door deze handelwijze zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld.

4.12.1.

[eiser] heeft bestreden dat [persoon1] - (indirect) bestuurder van Hairhold Benelux, Hairhold Europe, Wave en tot 1 juni 2010 van Hairhold Lease - en [persoon4] - naar onweersproken is, voorzitter van de Raad van Commissarissen - niet op de hoogte waren van het bestaan van de Overeenkomst hoofdelijke wederkerigheid. Hij heeft in dat verband onder meer gewezen op het e-mailbericht d.d. 5 juni 2008 van [persoon9] dat onder meer is gericht aan [persoon1], en op het aanbiedingsmemo van 28 juni 2008 over een gezamenlijk businessplan dat is gericht aan [persoon4]. Uit deze stukken volgt dat beiden werden betrokken bij de plannen voor - uiteindelijk - Hairhold Lease.

Hij heeft ook verwezen naar e-mailcorrespondentie van 9 en 11 april 2010 tussen [persoon8] en [persoon4] (zie onder 2.9) waarbij [persoon8] een door Hairhold Lease aan ING Lease gerichte brief aan [persoon4] heeft toegezonden. In die brief wordt meegedeeld dat Wave zich niet gebonden acht aan de Overeenkomst wederkerige hoofdelijkheid. [persoon4] heeft daarop gereageerd met de opmerking dat de brief heel duidelijk lijkt. Hij heeft daarover tijdens de comparitie van 6 maart 2013 weliswaar verklaard dat hij over die alinea heen heeft gelezen, maar die omissie kan niet worden toegerekend aan [eiser].

[eiser] heeft verder verwezen naar de aan Hairhold Benelux ter attentie van [persoon1] gerichte brief d.d. 3 maart 2011 van ING Lease (zie onder 2.11) waarin melding wordt gemaakt van de verbondenheid van Hairhold Benelux als medeschuldenaar en waarin staat dat [persoon1] geen kennis heeft genomen van eerdere correspondentie, niet is geïnteresseerd in de eerder door ING Lease toegezonden brieven en niet bereid is een e-mailadres te geven voor het doorsturen van kopieën van de correspondentie. Hieruit volgt dat [persoon1] niet van de concrete afspraken op de hoogte wilde zijn.

Tot slot heeft [eiser] verwezen naar een cijfermatig overzicht (zie onder 2.8) dat onder meer was bestemd voor [persoon2], destijds bestuurder van Wave. Daarin staat dat het faillissement van de distributeur van Panatta ertoe heeft geleid dat Wave door ING en Siemens is aangesproken op de afgegeven garantie. Nu daarin staat dat een bepaald onderwerp moet worden opgenomen in de begroting over 2010, is dit stuk kennelijk in 2009 opgesteld, zodat [persoon2] geacht moet worden uiterlijk op het moment van lezing en bespreking in 2009 bekend te zijn met de door Wave ten aanzien van de schulden van Hairhold Lease aangegane verplichtingen.

Uit dit alles is af te leiden dat de voorzitter van de Raad van Commissarissen en de andere bestuurders van Wave zijn geïnformeerd over Hairhold Lease; vóór de oprichting over de ontwikkelingen en plannen en na de oprichting onder meer over de financiële ontwikkelingen. Gelet daarop houdt de rechtbank het ervoor dat [eiser] de Overeenkomst wederkerige hoofdelijkheid niet voor de Raad van Commissarissen en de andere bestuurders van Wave heeft verzwegen.

Tot dat oordeel komt de rechtbank ook ten aanzien van de hoofdelijke verbondenheid van Wave voor vorderingen van Siemens Lease op Hairhold Lease. In het vonnis van de rechtbank Den Haag sector kanton van 2 mei 2011 staat dat Wave de overeenkomsten tussen Siemens Lease en Hairhold Lease als garant heeft getekend, maar Wave heeft niet onderbouwd dat [eiser] dit heeft verzwegen voor de Raad van Commissarissen en de andere bestuurders van Wave. Dit had wel op haar weg gelegen. Nu zij dit heeft nagelaten zal zij niet worden toegelaten tot bewijslevering.

Ook met betrekking tot de hoofdelijke verbondenheid van Wave voor vorderingen van Panatta heeft Wave onvoldoende concrete omstandigheden aangevoerd.

4.12.2.

Wave heeft nog een Expertiserapport van twee forensisch schrift-experts in het geding gebracht waarin staat dat de onder de Overeenkomst wederkerige hoofdelijkheid geplaatste handtekening van [persoon1], als vertegenwoordiger van Hairhold Benelux, naar overtuiging van de experts vals is. Echter, ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de handtekening van [persoon1] niet door hem is geplaatst, kan dit zonder onderbouwing - die niet is gegeven - niet tot de conclusie leiden dat [eiser] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld.

4.12.3.

Verder volgt de rechtbank Wave niet in haar standpunt dat Wave geen belang had bij de leaseactiviteiten van Hairhold Lease. Hairhold Lease is een met Wave verbonden vennootschap omdat Hairhold Europe één van haar aandeelhouders is, terwijl Hairhold Europe wordt bestuurd door Hairhold Benelux, de enig aandeelhouder van Wave. Deze verbondenheid kan ook het ontbreken van een vergoeding verklaren.

Dat ook de directie de mening was toegedaan dat de activiteiten van Hairhold Lease van belang waren voor Wave volgt uit de omstandigheid dat de ontwikkelingen bij Hairhold Lease / Panatta zijn besproken tijdens een directievergadering van 23 augustus 2010 en zijn vermeld in een uit 2009 daterend cijfermatig overzicht.

Zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - leidt de handelwijze van [eiser] waarbij hij ervoor gezorgd heeft dat Wave zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor verplichtingen van Hairhold Lease, er niet toe dat hij als bestuurder aansprakelijk is. Overigens rijst uit hetgeen beide partijen naar voren hebben gebracht het beeld op dat het bestuur (en de Raad van Commissarissen) van Wave een achteraf te optimistische inschatting heeft gemaakt van de kansen van Hairhold Lease.

Het standpunt van Wave dat zij geen enkele schuld had aan deze vennootschappen, is gelet op het voorgaande onjuist.

4.13.

Wave heeft voorts aangevoerd dat [eiser] een lening die Wave wegens liquiditeitskrapte was aangegaan heeft gebruikt om schulden van Hairhold Lease te betalen. Volgens [eiser] is dit gebeurd in overleg met, en met instemming van [persoon1]. Dat [eiser] regelmatig overleg voerde met [persoon1] is op te maken uit een op DVD vastgelegd gesprek tussen hen beiden d.d. 6 april 2011. Zij bespraken toen de ontwikkelingen met betrekking tot Wave en Panatta. [persoon1] heeft in dat gesprek gezegd dat [eiser] zijn aandacht op Panatta moest richten, de vennootschap gered moest worden, zij de slag met ING bank misschien zouden winnen en dat [eiser] moest laten blijken dat Wave verplichtingen was aangegaan. De rechtbank leidt hieruit af dat [persoon1] van de gang van zaken rondom de lening op de hoogte was; hij klinkt tijdens het opgenomen gesprek op geen enkel moment verbaasd over de financiële stand van zaken.

4.14.

Wave heeft voorts aangevoerd dat [eiser] tegenover de registeraccountant heeft verzwegen dat Wave verplichtingen had omdat zij zich hoofdelijk aansprakelijk had gesteld voor verplichtingen van Hairhold Lease. [eiser] heeft erkend dat die verplichting niet in de jaarrekening over 2009 is opgenomen. Wave heeft echter niet aangevoerd welke schade het gevolg is van de verweten verzwijging. Zij heeft juist gesteld dat Wave schade heeft geleden omdat zij op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor verplichtingen van Hairhold Lease is aangesproken tot betaling. Dit laatste volgt uit het vonnis van de rechtbank Den Haag sector kanton van 2 mei 2011 (zie onder 2.16) en het vonnis van deze rechtbank van 7 mei 2014 (zie onder 2.23). De gestelde schade zou ook geleden zijn als de verplichtingen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid wel in de jaarrekening zouden zijn opgenomen.

Ook met betrekking tot het verwaarlozen van het debiteurenbeheer heeft Wave niet gesteld welke schade daaruit voortvloeit. Daarom houdt de rechtbank het ervoor dat causaal verband tussen het handelen van [eiser] en de gestelde schade ontbreekt. De vordering is niet op deze grond toewijsbaar.

4.15.

Wave heeft voorts betoogd dat [eiser] niet heeft meegewerkt aan het onderzoek na 24 maart 2011 en het beperken van de schade voor Wave en aan Wave schade heeft toegebracht door zich na zijn schorsing negatief uit te laten over haar. Wave heeft ook met betrekking tot deze verwijten niet aangegeven dat hierdoor schade is ontstaan. De vordering is wegens het ontbreken van causaal verband tussen de verweten gedragingen en de gestelde schade, niet toewijsbaar.

4.16.

Op grond van al het voorgaande in reconventie houdt de rechtbank het ervoor dat [eiser] zijn taak niet onbehoorlijk heeft vervuld. De daarop gerichte verklaring voor recht zal worden afgewezen. Ook de gevorderde verklaring voor recht dat aan Wave een opschortingsbevoegdheid toekomt totdat [eiser] de schade volledig heeft voldaan zal worden afgewezen.

4.17.

In afwachting van de in conventie gegeven bewijsopdracht en te nemen aktes zal iedere beslissing worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

draagt Wave op te bewijzen dat [eiser] toen hij zich op 7 april 2011 ziek meldde wist dat het voornemen bestond hem te ontslaan omdat de advocaat van Wave hem dit op 6 april 2011 telefonisch had meegedeeld;

5.2.

bepaalt dat indien Wave dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, voor de rechter mr C. Sikkel;

5.3.

bepaalt dat Wave, indien deze getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518- de namens hem/haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden juni 2015 tot en met oktober 2015 moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;

5.4.

bepaalt dat [eiser], indien deze getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;

5.5.

bepaalt dat Wave, indien deze het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling roladministratie, kamer E12.55, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972517- en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;

5.6.

bepaalt dat [eiser] de hiervoor onder 4.9 bedoelde notitie uiterlijk vier weken voor het eerste getuigenverhoor moet indienen, waarna Wave daarop uiterlijk twee weken later kan reageren;

5.7.

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle overige beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518- en de wederpartij moeten toesturen;

5.8.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in reconventie

5.9.

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2015.

2066 / 1573

Ontslag van een bestuurder en de vraag naar opzegverbod wegens ziekte en bestuurdersaansprakelijkheid

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing