ECLI:NL:RBROT:2015:1799

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/434427 / HA ZA 13-1013

Vonnis van 11 maart 2015

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LICORNE PETROLEUM HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LICORNE PETROLEUM NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. P.N. Malanczuk,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VLIETSTROOM HOLDING B.V.,

gevestigd te Leidschendam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KAAGSTROOM HOLDING B.V.,

gevestigd te Leidschendam,

gedaagde in conventie,

3.
[gedaagde3],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ [persoon2],

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

5.
[gedaagde5],

wonende te [woonplaats2],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. J.A.J. Leeman.

Partijen zullen hierna Licorne Holding, Licorne Nederland, Vlietstroom, Kaagstroom, [gedaagde3], [gedaagde4] en [gedaagde5] genoemd worden. Licorne Holding en Licorne Nederland zullen gezamenlijk in het enkelvoud worden aangeduid als Licorne. Vlietstroom, Kaagstroom, [gedaagde3], [gedaagde4] en [gedaagde5] zullen gezamenlijk in het meervoud worden aangeduid als Vlietstroom c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 21 mei 2014 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
de akte houdende overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis in reconventie van Vlietstroom c.s.;
het proces-verbaal van comparitie van 11 november 2014;
de brief van 27 november 2014 van mr. A.I.M. van Mierlo, met bijlage;
de brief van 2 december 2014 van mr. A.I.M. van Mierlo;
de akte houdende uitlating naar aanleiding van comparitie, tevens overlegging productie van 3 december 2014 van Vlietstroom c.s.;
de brief van 5 december 2014 van mr. L.S. van Westen;
de brief van 8 december 2014 van mr. A.I.M. van Mierlo;
de brief van 10 december 2014 van mr. L.S. van Westen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 31 augustus 2009 heeft Licorne Holding alle door Licorne Petroleum International B.V. (hierna: Licorne International) gehouden aandelen in Licorne Nederland gekocht.

2.2.

Kort na de aandelentransactie is Licorne International gesplitst in Vlietstroom en [gedaagde4]. Licorne International is daarna opgehouden te bestaan.

2.3.

Vlietstroom is later afgesplitst in Kaagstroom. [gedaagde3] is enig aandeelhouder en bestuurder van Kaagstroom. [gedaagde5] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde4].

2.4.

De op 31 augustus 2009 gesloten koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) vermeldt onder meer het volgende:

'OVERWEGENDE:

A. de Vennootschap [Licorne Nederland; rb] drijft een onderneming als olie- en derivatenhandelaar;

B. Verkoper [Licorne International; rb] is de houder van alle aandelen, genummerd 1 tot en met 907 (de "Aandelen") in het geplaatste kapitaal van de Vennootschap;

C. de aandelen in Verkoper worden gehouden door de heren [gedaagde3] ("[gedaagde3]") en [gedaagde5] ("[gedaagde5]"), elk voor 50%;

D. de aandelen in Koper [Licorne Holding; rb] worden gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vechtstroom Holding B.V., statutair gevestigd te (3633 CB) Vreeland, aan de Gijsbrecht van Amstelstraat 4, geregistreerd bij de kamer van koophandel onder nummer 30239914, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Noordstroom Holding B.V., statutair gevestigd te (3341 LE) Hendrik-Ido-Ambacht, aan de Kerkstraat 32, geregistreerd bij de kamer van koophandel onder nummer 24434769, respectievelijk vertegenwoordigd door de heren [persoon1] ("[persoon1]") en [persoon2] ("[persoon2]");

E. [persoon1] en [persoon2] zijn tot de Overdrachtsdatum werkzaam bij BP Nederland B.V.
("BP");op 28 augustus 2009 hebben zij de overeenkomst met betrekking tot de verkoop en overdracht van activa en passiva van een onderneming met BP getekend
("BP Overname Overeenkomst",aangehecht als
Bijlage E)op grond waarvan zij het marktsegment Binnenvaart in de Benelux van BP overnemen; deze activiteiten bestaan uit lopende contracten
("Contracten")en twee werknemers
("BP Werknemers")een en ander zoals omschreven in de BP Overname Overeenkomst; de BP Werknemers en de Contracten zullen door of namens Koper worden ingebracht in de Vennootschap (de
"Inbreng");

F. Koper heeft enerzijds een due diligence onderzoek uitgevoerd naar de Vennootschap en Verkoper is anderzijds bereid garanties te verstrekken met betrekking tot de Vennootschap; Verkoper heeft afgezien van de mogelijkheid tot het uitvoeren van een due diligence onderzoek naar de Inbreng; Koper is echter wel bereid gelijke garanties (voor zover relevant) te verstrekken met betrekking tot de Inbreng als die Verkoper verstrekt met betrekking tot de Vennootschap;

(…)

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Artikel 1. Definities en interpretatie

1.1

Voor zover uit de context niet anders blijkt, zullen de volgende begrippen in deze Overeenkomst de navolgende betekenis hebben:

"Belastingen" vennootschapsbelastingen, loonbelasting, premies volksverzekeringen en werknemersverzekeringen, omzetbelasting, invoerrechten, accijnzen, kapitaalbelastingen, overdrachtsbelastingen, dividendbelastingen en overige belastingen, heffingen en/of boetes af te dragen aan enig publiekrechtelijk of soortgelijk lichaam in Nederland of daarbuiten;

(…)

"Koper" betekent Licorne Petroleum Holding B.V. (…)

"Partijen" betekent Verkoper, Koper en de Vennootschap;

"Schade" betekent schade in de zin van het Nederlands Burgerlijk Wetboek;

(…)

"Verkoper" betekent Licorne Petroleum International B.V. (…)

Artikel 3. Koopprijs en Betaling / Vergoeding voor de Inbreng

3.1

Koper zal voor de Aandelen een koopprijs (de "
Koopprijs") verschuldigd zijn ter grootte van:

3.1.1

EUR 3.000.000 (zegge: drie miljoen euro, de "
Cash Koopprijs"); vermeerderd met

3.1.2

EUR 2.000.000 (zegge: twee miljoen euro) die zal worden omgezet in een achtergestelde lening (de "
Achtergestelde Lening"), waarvan de voorwaarden en condities zijn opgenomen in
Bijlage 3.1.2.

(…)

Artikel 4. Overdracht

(…)

4.2

Op enig moment na de Overdrachtsdatum zal Verkoper nog een juridische splitsing ondergaan, die ertoe moet leiden dat Verkoper gesplitst zal worden in de nog op te richten persoonlijke holdings van de heren [gedaagde3] en [gedaagde5], respectievelijk te noemen Vlietstroom Holding B.V. en [persoon2] Partijen spreken af dat zij daar waar redelijkerwijs nodig hun medewerking aan die splitsing zullen verlenen, met dien verstande dat die uiteraard geen afbreuk mag doen aan wederzijdse rechten en plichten onder deze Overeenkomst.

Artikel 5. Garanties

5.1

De Verkoper garandeert jegens de Koper en de Vennootschap hierbij dat de in
Bijlage 5.1.aopgenomen garantieverklaringen (de
"Verkoper Garanties"),op de Overdrachtsdatum in alle opzichten juist en niet misleidend zijn.

(…)

5.5

In het geval van een inbreuk op de Garanties, dienen Partijen de Schade die de ander ten gevolge daarvan heeft geleden of zal lijden aan de ander te vergoeden met inachtneming van het verder in de Overeenkomst bepaalde.

Artikel 6. Beperkingen op de aansprakelijkheid

6.1

De aansprakelijkheid van de Verkoper met betrekking tot inbreuken op de Verkoper Garanties zal beperkt zijn tot maximaal 50 % (zegge: vijftig procent) van de Koopsom, behoudens in geval van schending van de Verkoper Garanties onder 1 (De Vennootschap) en/of 2 (de Aandelen) van Bijlage 5.1, in welk geval de aansprakelijkheid van de Verkoper maximaal een bedrag gelijk aan de Koopprijs zal bedragen. (…)

6.3

De Garanties hebben een looptijd tot 18 (zegge: achttien) maanden na de Overdrachtsdatum, behalve ten aanzien van de Verkoper Garanties van fiscale aard die een looptijd hebben gelijk aan de wettelijke termijnen voor aanslagen, naheffingen en navorderingen plus 6 (zegge: zes) maanden en de Verkoper Garanties onder 1 (De Vennootschap) en/of 2 (de Aandelen) van
Bijlage 5.1.adie een looptijd van 5 (zegge: vijf) jaren na de Overdrachtsdatum hebben.

(…)

6.5

Bij de berekening van de Schade ten gevolge van een schending van de Garanties of bepalingen van de Overeenkomst wordt het volgende in aanmerking genomen:

(…)

6.5.3

de Schade wordt verminderd met eventuele drukkende effecten op de door de Inbreuk Claimende Partij en/of de Vennootschap (of hun eventuele rechtsopvolgers) te betalen vennootschapsbelasting of andere belasting, waaronder begrepen een ontvangen of zeker te ontvangen belastingteruggave of een belastingvoordeel dat is behaald door de Inbreuk Claimende Partij en/of de Vennootschap, een en ander echter alleen voor zover zulks verband houdt met de betreffende Schade.

(…)

6.7

De beperkingen van aansprakelijkheid zoals opgenomen in dit Artikel, zullen niet van toepassing zijn in het geval een Inbreuk Makende Partij de Inbreuk Claimende Partij heeft misleid.

6.8

De mogelijkheid voor de Inbreuk Claimende Partij om te claimen vervalt in het geval de Inbreuk Makende Partij schriftelijk aan de Inbreuk Claimende Partij meedeelt aansprakelijkheid voor een inbreuk af te wijzen met, voor zover naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid mogelijk, vermelding van de redenen van die afwijzing, indien en voorzover de beweerdelijk inbreuk op de door Inbreuk Makende Partij verstrekte Garantie(s) niet door Inbreuk Claimende Partij binnen een periode van 6 (zegge: zes) maanden na die schriftelijke afwijzing door de Inbreuk Makende Partij aan de Inbreuk Claimende Partij, aan het rechterlijke college als bedoeld in Artikel 16.2 is voorgelegd.

Artikel 7. Vrijwaringen

7.1

De Verkoper zal Koper en de Vennootschap vrijwaren tegen en schadeloosstellen voor alle Schade, inclusief vorderingen van derden (inclusief maar niet beperkt tot de Belastingdienst en/of sociale verzekeringsautoriteiten), alsmede alle redelijkerwijs hieruit voortvloeiende kosten voor zover zulke Schade, vorderingen en kosten voortvloeien uit of verband houden met:

7.1.1

de twee in België aanhangige procedures tussen de Vennootschap en het Openbaar Ministerie, gekenmerkt door de referentienummers 09.9092 en 20.158;

(…)

Artikel 8. Zekerheid

8.1

Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de Verkoper in verband met de Transactie, heeft Koper het recht vorderingen op grond van de Artikelen 6 en 8 te verrekenen met de Achtergestelde Lening.

(…)

Artikel 11. Wijziging

Deze Overeenkomst kan uitsluitend worden gewijzigd of aangevuld door Partijen door middel van een door alle Partijen ondertekende wijzigingsverklaring.

(…)

Artikel 14. Varia

(…)

14.4

Na de Overdrachtsdatum kan deze Overeenkomst niet meer geheel of gedeeltelijk worden ontbonden, beëindigd of vernietigd, noch kan dit in rechte door Partijen worden gevorderd.

14.5

Partijen sluiten de toepasselijkheid van Titel 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek op deze Overeenkomst hierbij uit.

(…)

Artikel 15. Toepasselijk recht en forumkeuze

15.1

Op deze Overeenkomst is uitsluitend Nederlands recht van toepassing.

15.2

Alle geschillen voortvloeiende uit of verband houdende met deze Overeenkomst zullen in eerste instantie exclusief worden voorgelegd aan de bevoegde rechter in Rotterdam.

(…)'

2.5.

De voorwaarden van de in artikel 3.1.2. van de koopovereenkomst genoemde achtergestelde lening zijn vastgelegd in bijlage 3.1.2. bij de koopovereenkomst. Deze bijlage vermeldt onder mee het volgende:

'(…)

in aanmerking nemende:

a. Geldgever heeft bij overeenkomst d.d. 31 augustus 2009 (de
"SPA"),de aandelen in Licorne Petroleum Nederland B.V. verkocht en geleverd aan Geldnemer; definities in deze overeenkomst van achtergestelde geldlening (deze
"Overeenkomst"),hebben de betekenis daaraan gegeven in de SPA; en

b. van de Koopprijs wordt een bedrag ad EUR 2.000.000 omgezet in een achtergestelde lening, waarvan de voorwaarden en bepalingen hierbij worden vastgelegd.

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Hoofdsom.

Artikel 1.

Met het passeren van de Akte van Levering onder de SPA, ontvangt Geldnemer EUR 2.000.000 (zegge: twee miljoen euro) ter leen van Geldgever, en Geldnemer erkent hierbij aan Geldgever vanaf dat moment uit hoofde van geldlening schuldig te zijn een bedrag groot EUR 2.000.000 (zegge: twee miljoen euro, hier ook aan te duiden als: de
"Hoofdsom"),onder meer onder de voorwaarde dat de vordering van Geldgever ten laste van Geldnemer zal worden achtergesteld bij die van GE Artesia Bank (de
"Bank"),zoals hierna is omschreven.

Rente.

Artikel 2.

Geldnemer verbindt zich over de Hoofdsom respectievelijk het restant daarvan een rente te vergoeden van 3,5 % (drie en een half procent) boven de 3-maands Euribor (Euro Interbank Offered Rate), te betalen in maximaal zestien termijnen, te voldoen op de eerste dag van ieder kwartaal, voor het eerst op 1 december 2009 over het alsdan sedert 1 september 2009 verstreken tijdvak. Indien en voor zover de Euribor als maatstaf voor rente wordt afgeschaft, zal aansluiting gezocht worden bij het nieuwe en meest vergelijkbare systeem dat daarvoor in de buurt komt.

Aflossing.

Artikel 3.

1. De Hoofdsom zal in vier jaar worden afgelost, en wel door betaling ieder kwartaal van een bedrag groot EUR 125.000 (zegge: honderd vijf en twintig duizend euro) te vermeerderen met rente. De eerste aflossing zal plaatsvinden op 30 november 2009 en de laatste aldus uiterlijk 31 augustus 2013, een en ander uiteraard met inachtneming van de achterstelling ten opzichte van de Bank zoals omschreven in Artikel 4 hieronder. Geldnemer heeft de bevoegdheid de Hoofdsom vervroegd geheel of gedeeltelijk terug te betalen.

2. Betalingen van rente en aflossing zullen door Geldnemer geschieden op een door Geldgever aan te geven wijze van betaling.

Achterstelling.

Artikel 4.

De verplichtingen uit hoofde van deze lening zijn achtergesteld bij de schuldverplichtingen van Geldnemer jegens de naamloze vennootschap
Banque Artesia Nederland N.V.(de
"Bank"),statutair gevestigd te Amsterdam, met adres (1017 BW) Herengracht 539 - 543 te Amsterdam, hierna aan te duiden als: de
"Bank",zowel thans bestaande als toekomstige schuldverplichtingen, ongeacht of die schuldverplichtingen al dan niet opeisbaar dan wel onvoorwaardelijk of voorwaardelijk zijn. De door de Bank vereiste akte van achterstelling is aan deze overeenkomst gehecht als
Bijlage 1.

Geldgever en Geldnemer verbinden zich bij deze tegenover de Bank en jegens elkaar om zolang Geldnemer bij de Bank kredietfaciliteiten geniet of aan de Bank iets schuldig is uit welken hoofde ook, zowel in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, met betrekking tot voormelde vordering van Geldgever op Geldnemer geen (rechts-) handelingen te verrichten of na te laten waardoor de vordering geheel of gedeeltelijk teniet gaat dan wel geheel of gedeeltelijk het vermogen van Geldgever verlaat ofwel met een beperkt recht wordt bezwaard, tenzij de bank hiervoor schriftelijke toestemming geeft en met inachtneming van door de Bank alsdan te stellen voorwaarden.

Deze overeenkomst zal aan de Bank in afschrift worden verstrekt.

Geldgever is verplicht op eerste vordering van de Bank terstond het geschrift waaruit zijn vordering op Geldnemer blijkt aan de Bank toe te zenden.

Opeisbaarheid.

Artikel 5.

1. De hoofdsom of het nog resterend gedeelte daarvan zal, vermeerderd met rente en kosten, dadelijk en ineens voor het geheel door Geldgever kunnen worden opgevorderd, zonder dat enig ander rechtsmiddel zal worden vereist dan een eenvoudig bevelschrift tot betaling namens Geldgever uit te brengen:

a. indien Geldnemer nalatig mocht zijn met de betaling van de renten en/of aflossing van de lening op de bij deze akte bepaalde wijze, of in het geval zij handelt in strijd met, dan wel niet nakomt enige bepaling in deze akte gemaakt, met dien verstande dat Geldnemer na schriftelijke ingebrekestelling een redelijke termijn gegund zal worden alsnog haar verplichtingen na te komen;

(…)'

2.6.

Als gevolg van de splitsing van Licorne International in Vlietstroom en [gedaagde4] is de achtergestelde lening zo verdeeld dat Licorne aan Vlietstroom en [gedaagde4] ieder € 1.000.000 verschuldigd is.

2.7.

Sinds 15 mei 2012 zijn de achtergestelde leningen achtergesteld bij de schuldverplichtingen van Licorne Holding aan IFN Finance B.V. (in plaats van Banque Artesia Nederland N.V.). Aflossingen op de hoofdsom hebben niet plaatsgevonden.

2.8.

Artikel 5.1 van de koopovereenkomst verwijst naar garantieverklaringen van Licorne International. Deze zijn opgenomen in bijlage 5.1.a. bij de koopovereenkomst en vermelden onder mee het volgende:

'
BIJLAGE 5.1.a Verkoper Garanties

Overeenkomstig Artikel 5.1.a van de Overeenkomst verklaart de Verkoper dat de volgende Garanties in alle opzichten juist en niet misleidend zijn op de Overdrachtsdatum.

Sommige van de onderstaande garanties worden gegeven "…
naar beste weten van de Verkoper..." .Ter voorkoming van misverstanden stellen Partijen vast dat onder die kennis tevens wordt begrepen hetgeen de heren [gedaagde3] en [gedaagde5] en de Verkoper wisten of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid hadden behoren te weten.

(…)

7.Belastingen

(…)

7.5

Er zijn geen claims ingediend tegen de Vennootschap ter zake van door derden (daaronder begrepen de Verkoper en aan de Verkoper gelieerde vennootschappen en (rechts)personen) verschuldigde Belastingen noch zijn naar beste weten van Verkoper omstandigheden bekend die tot geschillen aanleiding zouden kunnen geven.

7.6

De Vennootschap is niet betrokken in een geschi1 met de belastingdiensten of enige persoon of rechtspersoon dat aanleiding zou kunnen geven tot aansprakelijkheden voor belastingen.

(…)

8.Bedrijfsvoering sedert Balansdatum

(…)

8.3

Er doen zich naar beste weten van de Verkoper geen omstandigheden voor die een wezenlijk negatieve invloed kunnen hebben op de bedrijfsvoering, het eigen vermogen of de winstgevendheid van de Vennootschap.

(…)

10.Contracten en schuldplichtigheid

(…)

10.2

Alle materiële overeenkomsten met klanten waarbij de Vennootschap partij is, zijn rechtsgeldig aangegaan en volledig afdwingbaar in overeenstemming met de bepalingen van de betreffende overeenkomsten.

(…)

10.7

Anders dan de geschillen genoemd in Artikel 7 van de Overeenkomst, is de Vennootschap niet betrokken bij enig geschil noch dreigen er naar beste weten van de Verkoper dergelijke geschillen, en de Vennootschap heeft evenmin een schriftelijke aanzegging terzake ontvangen.

(…)

15.Wetsovertreding en Gerechtelijke Procedures

15.1

De Vennootschap heeft, naar beste weten van Verkoper, geen wet- of regelgeving overtreden, welke overtreding zou kunnen leiden tot een gerechtelijke of administratief rechtelijke actie, arbitraal vonnis of enige andere rechterlijke beslissing of bevel of aanschrijving door enige gerechtelijke beslissing of arbitrale instantie of overheidsinstantie, welke de financiële en commerciële positie van de Vennootschap materieel nadelig zou kunnen beïnvloeden.

(…)

15.4

Anders dan de twee Belgische procedures waarvoor in Artikel 7.1 van de Overeenkomst een vrijwaring is opgenomen, is de Vennootschap niet betrokken bij of partij bij enige strafrechtelijke, civiele, administratiefrechtelijke, arbitrale of andere juridische procedure of enig zodanig onderzoek, met inbegrip van maar niet beperkt tot procedures of bekend met onderzoeken die handelen over of betrekking hebben op productaansprakelijkheid noch dreigen naar beste weten van Verkoper dergelijke procedures of onderzoeken, noch bestaat er naar beste weten van Verkoper enige basis voor dergelijke procedures of onderzoeken.

16.Informatie

(…)

16.2

Er zijn bij de Verkoper geen materiële feiten of omstandigheden bekend die niet aan de Koper zijn meegedeeld en waarvan de Verkoper wist of had behoren te weten dat deze de interesse van Koper om deze Overeenkomst onder de daarin opgenomen voorwaarden aan te gaan, had doen afnemen.'

2.9.

Artikel 7 van de koopovereenkomst verwijst naar twee in België tussen Licorne Nederland en het Openbaar Ministerie aanhangige procedures, gekenmerkt door de referentienummers 09.9092 en 20.158.

2.10.

In eerstgenoemde procedure met referentienummer 09.9092 was Licorne Nederland als een van acht verdachten betrokken. Kort samengevat had die procedure betrekking op de volgende feiten. In de jaren 2000 en 2001 zou BTW-fraude zijn gepleegd. Belgische rechtspersonen (Socco Oil en Green Petrol) hadden brandstoffen gekocht van Licorne Nederland. Deze brandstoffen werden door Licorne Nederland in het kader van intracommunautaire leveringen zonder BTW aan die Belgische rechtspersonen geleverd. Licorne Nederland werd ter zake van die leveringen niet betaald door die Belgische rechtspersonen, maar door derden. De Belgische rechtspersonen verkochten de door Licorne Nederland geleverde olieproducten door aan andere Belgische rechtspersonen. Daarbij werd Belgische BTW in rekening gebracht. Van deze activiteiten deden de doorverkopende Belgische rechtspersonen geen aangifte bij de Belgische belastingdienst. De verschuldigde BTW werd niet afgedragen.

2.11.

Ter zake van de betrokkenheid van Licorne Nederland bij de onder 2.10 hiervoor genoemde feiten heeft de Rechtbank Brussel haar bij vonnis van 19 november 2009 onder meer veroordeeld tot een boete van € 4.957,87 en een bestuursverbod voor een periode van vijf jaar. In hoger beroep heeft het Hof van Beroep te Brussel bij arrest van 29 maart 2011 Licorne Nederland veroordeeld tot betaling van in totaal € 27.201,46. Voorts heeft het Hof van Beroep het opgelegde bestuursverbod bekrachtigd. In zijn arrest heeft het Hof het volgende overwogen over de rol van Licorne Nederland (vertaald in het Nederlands, met weglating van de noten):

'(…)

Inzake BV Licorne Petroleum Nederland BV(hierna te noemen: Licorne")

Deze vennootschap naar Nederlands recht wordt - hetzij als pleger/dader, hetzij als medeplichtige - in rechte vervolgd vanwege het, met frauduleuze bedoeling, opstellen danwel doen opstellen van facturen aan SPRL Soco Oil (voorzorgsmaatregel Cla 1 à 11) en aan SA Green Petrol (Clb 1 à 12, herzien), welke facturen aan haar zijn betaald door SPRL SM & Co. Tevens staat zij terecht voor misbruik van vennootschapsgoederen ten nadele van SPRL Soco Oil (
zie voetnoot 2)(herziene voorzorgsmaatregel D).

Zonder, zoals de eerste rechter, te verwijzen naar de algemeen bekende risico's van BTW-fraude in de aardolieproductensector, neemt het Hof het volgende in aanmerking:

- Licorne die kennelijk haar financiële belangen wilde veiligstellen, heeft zonder meer geaccepteerd dat men haar de bedrijven noemde waaraan zij haar facturen met betrekking tot buiten de landsgrenzen - aan depots te Brugge (Deso Control) danwel te Wandre (DPC) - geleverde aardolieproducten, diende te richten; na de inbeslagneming op 23 februari 2000 - de leveranties werden tot dan toe gefactureerd aan SA Glopex Petroleum - werd er vanaf 28 februari 2000 opeens gefactureerd aan SPRL Soco Oil, die aldus 'het stokje moest overnemen';

- het is niet nodig om het Gerechtshof te vragen hoe, c.q. op wiens naam, de facturering had moeten geschieden als haar producten werden afgeleverd in depots die door de maatschappijen voor wie de facturen kennelijk bestemd waren, Soco Oil en Green Petrol, gebruikt konden worden voor de opslag van producten; Licorne had immers kunnen weten dat de door haar gefactureerde aardolieproducten in werkelijkheid niet voor voornoemde maatschappijen bestemd waren;

- uit de minutieuze en diepgaande onderzoeken blijkt dat er geen enkele sprake was van enige samenhang tussen de facturen en de verrichte betalingen, zodat deze betalingen - die veelal afkomstig waren van maatschappijen aan wie geen facturering had plaatsgevonden (zoals de betaling door een maatschappij op de Britse Maagdeneilanden [Balley investment Holding Ltd] vanaf een Luxemburgse bankrekening nr. [bankrekening], danwel vanaf een andere bankrekening nr. [bankrekening2] ['Cowboy'] bij dezelfde Luxemburgse bank - slechts in de boeken konden worden opgenomen op een wijze die werkelijk gespeend was van iedere logica.

Het feit dat op de afschriften van de bankrekening bij Artesia in Rotterdam slechts rekeningnummers van klanten staan alsmede de vermelding
"one of our customers"danwel
"un de nos clients"[vert.: "een van onze klanten"], gevolgd door de vermelding
"Soco Oil",zonder verdere aanduiding van de rekeninghouders
"Bailey"danwel
"Cowboy"zouden bij Licorne tot de nodige waakzaamheid, c.q. argwaan, hebben moeten leiden; het tegenovergestelde was echter het geval...

Het is van belang op te merken dat er, in de totale context bezien, geen sprake is van een toevallige samenloop van omstandigheden en dat deze vreemdsoortige factureringen en betalingen gedurende een dergelijke korte periode wel degelijk de nodige argwaan dienen te wekken; duidelijk blijkt dat de hiervoor bedoelde gebruikte constructies zich onderscheiden - en afwijken - van geoorloofde constructies - zoals de betaling van facturen door derden - die in het kader van rechtmatige contractuele relaties kunnen voorkomen en in het Nederlandse danwel Belgische civiele recht of handelsrecht zijn toegestaan.

In het kader van het vorenstaande is het nauwelijks relevant om in te gaan op de vraag of dergelijke betalingen door derden al dan niet gebruikelijk zijn, noch op de vraag of Licorne - volgens Nederlands recht en bezien in het kader van de hiervoor bedoelde rechtmatige contractuele relaties - de mogelijkheid zou hebben gehad om zodanige betalingen te weigeren.

Gegeven het feit dat zij contacten onderhield met de verdachten [persoon3] en [persoon4] en gehoor heeft gegeven aan de bevelen inzake de facturering alsmede gegeven het feit dat zij betalingen heeft geaccepteerd, zonder acht te slaan op de wijze waarop en door wie deze werden verricht, heeft zij - onder de dekmantel van schijnbaar verdedigbare handelsprocessen - willens en wetens en welbewust strafbare handelingen gepleegd.

De federale magistraat merkt op dat Licorne, die aanvoert informatie in te winnen aangaande haar klanten, zich niet druk maakte om het feit dat haar aan SPRL Soco Oil gerichte facturen voor bedragen van honderden miljoenen francs werden betaald door SM & Co welke maatschappij volgens haar eigen financiële bronnen het houden van een restaurant/snackbar tot doel heeft....

Het feit dat Licorne sedert 1975 in de aardoliesector werkzaam is en dat de gefactureerde prijzen marktconform zijn, is hier verder van geen belang.

Het vorenstaande geldt eveneens ten aanzien van de opmerkingen van de verdachte inzake de soort fraude en hetgeen deze zou onderscheiden van andere fraudes, met name de carrouselfraudes; verdachte voert aan dat deze fraudes inhouden dat
'dezelfde goederen meerdere malen worden gefactureerd door dezelfde maatschappij teneinde telkenmale een BTW-tegoed te creëren'...,waarvan in het onderhavige geval geen sprake is. Licorne schetst zelfs
'de structuur van de fraude'en levert hiervan een schematisch overzicht.

Ten aanzien van de raadselachtige formulering merkt het Hof op dat zij de verdachte niet kan volgen in haar redenering die kennelijk tot doel heeft het Hof, tevergeefs, te overtuigen van het feit dat zij op geen andere wijze had kunnen factureren dan zij thans heeft gedaan.... en dat zij niets met de frauduleuze handelingen te maken heeft.

Welke andere verklaring zou er kunnen worden gegeven voor het herhaaldelijk zenden van boten met aardolieproducten, volgens dezelfde procedure, door dezelfde personen en de welwillende facturering hiervan aan maatschappijen die om de drie maanden veranderen? Met andere woorden: door deze handelswijze is het in voldoende mate aannemelijk geworden dat Licorne heel goed wist dat zij factureerde aan maatschappijen die, naar alle waarschijnlijkheid in het kader van een BTW-fraude de rol van
'missing trader'speelden, danwel die van kunstmatig in het leven geroepen maatschappijen die slechts bedoeld waren om aanzienlijke en onrechtmatig verkregen winsten te genereren danwel binnen te halen ten koste/nadele van de Belgische belastingdienst.

De frauduleuze bedoeling vertaalt zich in het besluit van Licorne om, zowel zichzelf als derden, onrechtmatig verkregen voordeel te verschaffen door middel van een reeks verdachte orders voor de levering van miljoenen liters aardolieproducten en de betaling van deze leveranties. Ten aanzien van de vereiste opzettelijkheid
[het intentioneel element]merkt het Hof op dat uit de geconstateerde ongebruikelijke praktijken blijkt dat de 'prijs' die voor de deelname werd betaald bestond uit het blindelings opvolgen van aanwijzingen aangaande de tenaamstelling van de facturen en het zich onthouden van het stellen van vragen ten aanzien van de herkomst van de gelden en al helemaal niet ten aanzien van een mogelijke betrokkenheid bij een BTW-fraude.

De andere partijen (bankier, beheerder deposito's...) geven overigens eveneens blijk van deze frauduleuze bedoeling; laatstgenoemden zijn op eenzelfde wijze benaderd om, ieder op zijn/haar eigen wijze, de voor de georganiseerde fraude noodzakelijke taken te verrichten, dit alles met het lucratieve einddoel als oogmerk, waarbij overigens andere geheime beloningen/honoraria niet zijn uitgesloten.

Het staat eveneens vast - zoals blijkt uit het onderzoek ten aanzien van een andere voorzorgsmaatregel (D herzien) - dat de verdachte, Licorne, door het zonder meer accepteren van de rechtstreekse betaling door SPRL SM & Co van 95 facturen die door SPRL Soco Oil aan voornoemde maatschappij waren gericht, zich noodzakelijkerwijze had moeten realiseren dat deze betalingswijze voornoemde maatschappij in financiële problemen zou brengen en - in het geval van een faillissement - de rangorde t.a.v. voorrangsrechten in gevaar zou brengen: immers, terwijl Licorne betaald zou worden, zou het voor Soco Oil onmogelijk zijn om preferente schuldeisers, zoals de belastingdienst
[l'Administration de la TVA]te betalen.

Licorne beweert dat 'misbruik van vennootschapsgoederen' (
zie voetnoot 2)een betekenisvol nadeel ten aanzien van de vermogensrechtelijke belangen van de maatschappij en haar vennoten of schuldeisers vereist.

De aanzienlijke bedragen waarom het hier gaat rechtvaardigen evenwel - andere belangwekkende zaken, zoals het ontbreken van kapitaalvorming bij Soco Oil buiten beschouwing gelaten - de conclusie dat in het onderhavige geval sprake is van een betekenisvol nadeel van het misbruik; Licorne heeft er weinig tot geen moeite mee om haar feitelijke medewerking te verlenen aan strafbare handelingen van de leidinggevenden die zich schuldig hebben gemaakt aan verduistering ten nadele van de Belgische Staat in haar hoedanigheid van BTW-schuldeiser.

De federale magistraat concludeert ten aanzien van alle, ten laste van Licorne gelegde, voorzorgsmaatregelen, terecht dat:

'een onschuldig/onbeduidend of volledig legitiem feit in gewone omstandigheden kan verworden tot deelneming aan een strafbaar feit uit hoofde van artikel 66 van het Wetboek van Strafrecht [zie voetnoot 24], waarin wordt bepaald dat als daders van een misdaad of een wanbedrijf worden gestraft:

"zij diedoor enige daadtot de uitvoering zodanige hulp hebben verleend dat de misdaad of het wanbedrijf zonder hun bijstand niet had kunnen worden gepleegd";zoals reeds hiervoor is aangegeven is het niet vereist dat bij de medeplichtige zelf alle elementen van het vastgestelde strafbare feit aanwezig zijn.

Voor het geval het Hof haar een der strafbare feiten waarop voorzorgsmaatregel CL) (Cla, 1 à 11, Clb 1 à 12 (herzien) betrekking heeft, ten laste zou leggen, verzoekt Licorne het Hof om een uitspraak te doen inzake de navolgende kwesties:

-
de vaststelling van het bedrag van de belastingontduiking; de strafrechtelijke veroordeling brengt met zich mee dat het bedrag van de belastingontduiking wordt vastgesteld, welk bedrag is verschuldigd zodra aan de wettelijke bepalingen is voldaan. Dit bedrag blijkt evenwel niet uit het strafrechtelijk dossier en de feiten die haar hierin ten laste worden gelegd; de enige aanwijzing met betrekking tot de omvang van het aan de belastingdienst verschuldigde BTW-bedrag is terug te vinden ten aanzien van voorzorgsmaatregel H, waarvoor Licorne zelf niet wordt vervolgd;

-
De inning/invordering van deze belasting; indien geen sprake mocht zijn van verjaring, hetgeen, volgens haar, wel het geval is;

-
het verhaalsrecht van de medeplichtige jegens de overige veroordeelden; zij beroept zich erop dat het er voor haar gunstiger zou hebben uitgezien als de strafvervolging zich eveneens zou hebben uitgestrekt tot andere, mogelijkerwijs bij de fraude betrokken, personen, hetgeen tot gevolg zou kunnen hebben dat de
Administration des Douanes et Accises[Bestuur der Douanen en Accijnzen], zijnde openbaar rechtspersoon, in het geding zou worden geroepen, aangezien laatstgenoemde, evenals zijzelf, begunstigde is van betalingen waarvan de herkomst kennelijk onzeker en dubieus is;

Tevens verzoekt zij het Hof om aan het Grondwettelijk Hof een prejudiciële vraag te stellen met betrekking tot een eventuele verbreking van de gelijkheid van Belgen voor de wet, zulks vanwege het feit dat het haar discriminerend voorkomt dat bepaalde personen, zulks naar keuze van de aanklager, worden geacht het grootste gedeelte van de fiscale schuld voor hun rekening te nemen en zijzelf niet in de positie verkeert om medeverantwoordelijken eveneens strafrechtelijk te laten vervolgen

Hoewel het Hof erkent dat uit het strafrechtelijk dossier niet kan worden opgemaakt wat het bedrag van de belastingontduiking is waarvoor Licorne
eventueel, krachtens artikel 73
sexiesvan de BTW-wet, tezamen met de veroordeelde daders danwel medeplichtigen - en uitsluitend op grond van de te haren laste gelegde voorzorgsmaatregel Cla 1 à 11, Clb 1 à 12 (herzien) - hoofdelijk aansprakelijk zou kunnen worden gesteld, is het van belang om, mede in het belang van de uitoefening van de strafvordering, het volgende in aanmerking te nemen:

- voornoemde voorzorgsmaatregelen Cla 1 â 1 1 37, Clb 1 12 (herzien) zijn frauduleuze voorzorgsmaatregelen 'met het oog op het plegen van een der strafbare feiten zoals bedoeld in artikel 73 van de BTW-wet', die echter als zodanig niet de vaststelling van het bedrag van de belastingontduiking ten doel hebben;

- Licorne wordt niet vervolgd op grond van voorzorgsmaatregel H [ (...)
niet(...)
de verschuldigde belasting...te hebben voldaan'];

- de hoofdelijke verplichting zoals bepaald in artikel 73
sexies- die zich beperkt tot 'de belastingontduiking' en niet van toepassing is op belastingverhogingen, administratieve boetes, renten en kosten - is geen straf in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens;

- de hoofdelijkheid betreft een civiele maatregel waarvan de gevolgen worden beheerst door de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek;

- zonder het eenheidsbeginsel van het strafproces, op grond waarvan de rechter ten aanzien van de schuldvraag en de op te leggen sanctie in één vonnis uitspraak dient te doen, te miskennen, dient de rechter, uit hoofde van artikel 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zijn uitspraak inzake de civiele belangen aan te houden;

- het Hof behandelt "in the course of the proceedings" eventuele geschillen met betrekking tot de inning bij Licorne, door de Administratie der Douane en Accijnzen van de belastingen (het bedrag van de belastingontduiking) tot betaling waarvan Licorne zou (kunnen) worden veroordeeld (uitgaande van de veronderstelling dat er geen sprake is van fiscale verjaring) alsmede eventuele verzoeken tot schadevergoeding van Licorne ten aanzien van de overige veroordeelden.

Derhalve is er in dit stadium geen aanleiding tot het - ten aanzien van de voorzorgsmaatregelen Cla 1 à 11, Clb 1 à 12 (herzien), die ten laste zijn gelegd van Licorne - doen van uitspraak inzake [het bedrag van] de belastingontduiking, zoals door laatstgenoemde is verzocht, noch ten aanzien van de verjaring van de belastingschuld, noch tot het stellen van de voorgestelde prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof.

(…)'

2.12.

Bij arrest van 21 maart 2012 heeft het Belgische Hof van Cassatie het ingestelde cassatieberoep afgewezen. Het arrest van het Hof van Beroep te Brussel is daarmee in kracht van gewijsde gegaan.

2.13.

Op grond van het arrest van het Hof van Beroep te Brussel is Licorne Nederland hoofdelijk aansprakelijk voor de door middel van de BTW-fraude ontdoken belasting. De Belgische autoriteiten hebben (nog) geen BTW-navordering tegen Licorne Nederland ingesteld.

2.14.

De procedure met refertenummer 20.158 hangt samen met de hiervoor genoemde strafzaak. Deze procedure betreft de vordering van Licorne Nederland tot revindicatie van door haar aan een Belgische klant geleverde dieselolie, waarvoor Licorne Nederland nooit betaling heeft ontvangen. Die procedure is afgesloten met een arrest van 10 april 2012 van het Hof van Beroep te Gent, waarbij de vorderingen van Licorne Nederland zijn afgewezen.

2.15.

Licorne Nederland is vóór het sluiten van de koopovereenkomst voorts betrokken geweest bij een andere Belgische BTW-fraude. In die strafzaak heeft de Rechtbank Brussel bij vonnis van 29 mei 2008 de strafvorderingen jegens Licorne Nederland niet-ontvankelijk verklaard. De reden daarvoor was dat de Belgische Wet op de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon op het moment van de feiten (januari-februari 1999) nog niet in werking was getreden. In die zaak had Licorne Nederland van BTW vrijgestelde leveringen verricht aan een Belgische rechtspersoon. Die rechtspersoon had de producten doorverkocht met BTW aan onder andere de Belgische naamloze vennootschap Manor Oil en de ontvangen BTW ten onrechte niet afgedragen.

2.16.

Bij brief van 29 november 2012 is Licorne Nederland formeel opgeroepen voor de zitting van de Raadkamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel betreffende een nieuwe strafrechtelijke procedure. Licorne Nederland, [gedaagde3] en [gedaagde5] worden verdacht van betrokkenheid bij een BTW-fraude die dateert van mei 2009.

2.17.

Laatstgenoemde zaak betreft de volgende feiten. In mei 2009 heeft Licorne Nederland in totaal meer dan 2 miljoen ton diesel geleverd aan het Belgische Sunline BVBA (hierna: Sunline). Het verkochte is met twee boten vervoerd en afgeleverd in het depot van het Belgische Desbo Brandstoffen NV (hierna: Desbo). In het kader van deze leveringen aan Sunline hadden [gedaagde3] en [gedaagde5] contact met [persoon5] en [persoon6] (hierna: [persoon6]).

2.18.

De eerste levering vond plaats op 1 mei 2009 en betrof 1.011.401 liter diesel. De levering werd bij factuur van 4 mei 2009 aan Desbo in rekening gebracht. Vervolgens is dezelfde levering bij factuur van 12 mei 2009 (ook) in rekening gebracht bij Sunline. Sunline heeft het factuurbedrag voldaan. De factuur aan Desbo is vernietigd. De tweede levering vond plaats op 11 mei 2009 en betrof 1.011.924 liter diesel. Deze levering werd uitsluitend gefactureerd aan Desbo, maar wederom (dit keer gedeeltelijk) betaald door Sunline.

2.19.

Beide intracommunautaire leveringen zijn door Licorne Nederland zonder BTW in rekening gebracht. Sunline verkocht de geleverde diesel door aan andere Belgische rechtspersonen, waarbij Sunline wel BTW in rekening bracht. Sunline heeft de door haar aan haar afnemers in rekening gebrachte BTW niet afgedragen aan de Belgische staat.

2.20.

[persoon7], bestuurder van Desbo ten tijde van de desbetreffende leveringen van Licorne Nederland, heeft in het kader van het strafrechtelijk onderzoek het volgende verklaard:

'(…) Om redenen van kredietverzekering (bankwaarborg) vroeg een zekere [persoon8] van LICORNE NEDERLAND of de levering van diesel aan BVBA SUNLINE mocht gefactureerd worden aan DESBO BRANDSTOFFEN.

Ik had hiervan nog nooit gehoord maar blijkbaar was dit toch wel gangbaar in de sector van kredietverzekeringen.

Ik heb daarin toegestemd om reden dat dit voor mij geen nadelige effecten zou hebben. Ze konden geen kredietverzekering krijgen op SUNLINE omdat dit financieel geen sterke vennootschap was.

De factuur werd dan opgemaakt tussen LICORNE en DESBO BRANDSTOFFEN en als SUNLINE het 1e schip volledig betaald had aan LICORNE verviel deze factuur en werd een nieuwe factuur gemaakt aan BVBA SUNLINE.

De factuur van LICORNE aan DESBO is nooit betaald geweest.

Het betrof een pro forma factuur en werd door mij persoonlijk in de vuilbak gesmeten. Deze factuur werd nooit in de boekhouding opgenomen en werd in beslag genomen ten tijde van de huiszoeking. (…)

2.21.

[persoon6], betrokkene van de zijde van Sunline, heeft het volgende verklaard:

'(…) Op interpellatie vertel ik U dat de twee Nederlanders weigerachtig waren gezien [persoon5] een schuld had bij LICORNE van ongeveer 600.000 €. Ik weet niet hoe die schuld is ontstaan.

[persoon5] heeft de twee Nederlanders kunnen overhalen met het akkoord dat ze elke maand een bijkomende factuur mochten bij opmaken ten bedragen van 40 á 50.000 € om zo [persoon5] zijn schuld af te betalen. (…)

In totaal heeft LICORNE voor een bedrag 250.000 € aan producten gefactureerd die nooit geleverd zijn geworden. Zij lieten dit uitschijnen als zijnde een bijkomende factuur op de geleverde produkten. Dit bedrag is in mindering gebracht van de schulden van [persoon5] en is betaald door MANOR OIL NV.

U vraagt mij of er met 200.000 € genoeg was om een boot te bestellen. Neen, ik heb uit handen van [persoon5] een rolletje met biljetten van 500 € gekregen ten bedrage van 200.000 €. Dit heb ik naam van de BVBA MANOR OIL moeten geven als zijnde een borg van de maatschappij. Ik heb hier een handgeschreven bewijs van gekregen opgesteld door de beide Nederlanders [persoon8] en [persoon9]. Ik heb dit papier overhandigd aan [persoon5].

(…)

De laatste maal dat wij, [persoon5] en ik, een bespreking hebben gehad was in het NOVOTEL te Breda alwaar wij besprekingen hebben gevoerd met [persoon8], omtrent de afbetaling van de 178.000 € die in werkelijkheid nog open stond op naam van MANOR OIL. Deze afspraak heeft plaatsgevonden rond de middag omstreeks 12.55 uur, dinsdag 12/05/2009.

De rest van zijn persoonlijke schuld van [persoon5] aan LICORNE, ging hij zelf regelen. (…)'

2.22.

Later heeft [persoon6] het volgende verklaard:

'(…) Er werd daar ook gesproken over de schulden van [persoon5] aan LICORNE. Ik weet dat het gaat over een paar honderd duizend euro's. Er werd daar besproken hoe de schulden van [persoon5] aan LICORNE zou worden afbetaald, meer bepaald een eerste schijf van 30.000 € tegen einde mei. [persoon5] had het idee opgevat om eerst het geld dat wij aan BTW ontvingen te herinvesteren in nieuwe bestellingen om zodoende ook zijn schulden bij LICORNE afbetalen. Het is steeds zijn bedoeling geweest de BTW achter te houden. In een latere fase, als al zijn schulden zouden zijn afbetaald, was het zijn bedoeling de winst, de achtergehouden BTW, in twee te delen en te verdelen onder ons beide.

Op interpellatie meld ik u dat ondanks het feit dat [persoon5] schulden heeft bij LICORNE, zij toch in zee gingen met ons. Dit omdat zij wisten dat de winst die met het project SUNLINE gegenereerd ging worden, ging gebruikt worden om zijn schulden bij hen af te betalen.

Volgens mij waren de mensen van LICORNE wel degelijk op de hoogte van het feit dat [persoon5] en ik bezig waren met het opzetten van BTW-fraude. Zij moeten zeker een vermoeden gehad hebben, want zij hebben een maand getwijfeld en vreesden problemen met Justitie of met de BTW. (…)'

2.23.

[gedaagde3] is in het kader van het strafrechtelijk onderzoek geconfronteerd met de verklaringen van [persoon6] en heeft het volgende verklaard:

'(…) Manor Oil hebben wij geleverd, dat is een firma die oud en gekend is. Ik weet niet meer hoe dit alles is gegaan, dat zou ik moeten nakijken. Ik heb in ieder geval nooit contant geld van [persoon5] gekregen. Wij zijn in het verleden behoorlijk het schip in gegaan na leveringen aan [persoon5], welke firma's weet ik niet. Hij heeft mij bezworen dat hij het allemaal terug zou betalen. Ik weet niet of het allemaal is gegaan zoals zojuist voorgelezen, ik weet wel dat wij behoorlijk financieel het schip in zijn gegaan na zaken met meneer [persoon5]. Nogmaals, Manor Oil was een zeer bekend bedrijf. Er is mij niets bekend dat er in België door meneer [persoon5] zaken zijn gedaan die het daglicht niet kunnen verdragen. Achteraf kun je misschien zeggen dat het allemaal niet handig was, wij hebben ons wellicht laten leiden door de gedachte dat we wellicht een deel van de schuld terug zouden zien. Wij zijn ons als bedrijf niet bewust van een incorrecte manier van handelen van meneer [persoon5]. Ik weet dat er in het verleden is gefraudeerd door de familie [persoon5], ik had er absoluut geen weet van dat wij er op deze manier bij betrokken zijn geweest. Ik durf te stellen dat Licorne naar beste eer en geweten heeft gehandeld in deze en dat wij nooit contant geld hebben ontvangen voor de afhandeling van de kwestie met meneer [persoon5]. Wij waren ons er, nogmaals, niet van bewust dat meneer [persoon5] zich bezig hield met malafide praktijken. Wij hebben hier zeker niet op aangestuurd.

Het zou kunnen dat ik meneer [persoon5] in Breda in het Novotel heb gesproken, maar vraag me nu niet waar we precies over hebben gesproken.'

2.24.

Verder heeft [gedaagde3] het volgende verklaard:

'(…) Ik ontken ten stelligste dat wij wisten dat men het geld dat nodig was voor afbetaling van de schulden die ze hadden zou verkrijgen uit BTW fraude in België. Ik ontken echt heftig dat wij wisten van een frauduleuze manier van handelen van [persoon5] en consorten. Wij zagen echter wél een mogelijkheid om een deel van ons geld terug te krijgen, ondanks dat wij wisten dat meneer [persoon5] in het verleden frauduleus heeft gehandeld.'

2.25.

[gedaagde5] heeft in het kader van het strafrechtelijk onderzoek geweigerd vragen over de leveranties aan Sunline, over [persoon5] en over [persoon6] te beantwoorden.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Licorne vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

'
in verband met de Achtergestelde Lening

i. verklaart voor recht dat de hoofdsom van de door Licorne Holding aan (de rechtsopvolger(s) van) Vlietstroom verschuldigde Achtergestelde Lening thans EUR 933.500 bedraagt;

ii. verklaart voor recht dat de hoofdsom van de door Licorne Holding aan (de rechtsopvolger(s) van) [gedaagde4] verschuldigde Achtergestelde Lening thans EUR 933.500 bedraagt;

iii. verklaart voor recht dat Licorne Holding al haar verplichtingen uit hoofde van de Achtergestelde Lening mag opschorten totdat de omvang van de betalingsverplichtingen van (de rechtsopvolger(s) van) Vlietstroom en [gedaagde4] jegens Licorne Holding en/of Licorne Nederland in een definitieve uitspraak van de rechter zijn komen vast te staan en Licorne Holding toe te staan al hetgeen (de rechtsopvolger(s) van) Vlietstroom en [gedaagde4] krachtens het te dezen te wijzen vonnis aan Licorne Holding en/of Licorne Nederland verschuldigd zijn te verrekenen met al hetgeen Licorne Holding uit hoofde van de Achtergestelde Lening aan (de rechtsopvolger(s) van) Vlietstroom en [gedaagde4] verschuldigd is, voor zover dergelijke bedragen niet reeds door Licorne zijn verrekend;

in verband met de Nieuwe Strafzaak, de schendingen van de Garanties en/of de onrechtmatige daad van Gedaagden

iv. Gedaagden hoofdelijk (althans wat betreft Kaagstroom tot het in art. 2:334t lid 3 BW bedoelde maximum van EUR 2.228.216, althans het door de Rechtbank vast te stellen bedrag) veroordeelt tot vergoeding aan Licorne Holding en/of Licorne Nederland van alle schade die zij heeft/hebben geleden en nog zal/zullen lijden in verband met de Nieuwe Strafzaak, de in de dagvaarding omschreven schendingen van de Garanties en/of de in de dagvaarding omschreven onrechtmatige daad van Gedaagden, welke schade (bestaande uit in elk geval de onder 3.2.8 genoemde schadeposten), een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de datum van deze dagvaarding, nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

in verband met de Vrijwaring

v. Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom en hun eventuele rechtsopvolgers hoofdelijk (althans wat betreft Kaagstroom tot het in art. 2:334t lid 3 BW bedoelde maximum van EUR 2.228.216, althans het door de Rechtbank vast te stellen bedrag) veroordeelt tot betaling aan Licorne Nederland van de door haar in verband met de Oude Strafzaak I en de Oude Beslagzaak betaalde bedragen, thans in totaal EUR 31.471,87, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van deze dagvaarding voor zover verrekening als hiervoor sub (iii) omschreven door Licorne niet mogelijk is;

vi. Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom en hun eventuele rechtsopvolgers hoofdelijk (althans wat betreft Kaagstroom tot het in art. 2:334t lid 3 BW bedoelde maximum van EUR 2.228.216, althans het door de Rechtbank vast te stellen bedrag) veroordeelt tot betaling aan Licorne van alle overige bedragen die zij in verband met de Oude Strafzaak I en de Oude Beslagzaak heeft voldaan of zal moeten voldoen, waaronder al hetgeen zij in het kader van een navorderingsactie van de Belgische autoriteiten in verband met de in het arrest van het Brusselse Hof van Beroep van 29 maart 2011 omschreven ontdoken BTW zou moeten betalen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door Licorne voor zover verrekening als hiervoor sub (iii) omschreven door Licorne niet mogelijk is;

in verband met de onderhavige procedure

vii. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt aan Licorne te betalen de kosten van deze procedure, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het te dezen te wijzen vonnis, indien en voor zover Gedaagden deze kosten niet voordien hebben voldaan; en

viii. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt aan Licorne te betalen de nakosten ten bedrage van respectievelijk EUR 131 zonder betekening en EUR 199 met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover Gedaagden dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het te dezen te wijzen vonnis hebben voldaan.'

3.2.

Vlietstroom c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Licorne in de kosten van het geding.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

Vlietstroom, [gedaagde3], [gedaagde4] en [gedaagde5] vorderen, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

'
Met betrekking tot de bonusregeling, vermeld in de managementovereenkomst

Gedaagde sub 2 in reconventie (Licorne Nederland) te veroordelen tot:

i. i) betaling aan eiser sub 3 in reconventie ([gedaagde3]; rb.) van een bedrag van € 111.839,-- (zegge: honderdelfduizend achthonderdnegenendertig euro), exclusief BTW, binnen zeven (7) dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf het moment van 2 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

ii) betaling aan eiser sub 4 ([gedaagde5]; rb.) in reconventie van een bedrag van € 111.839,-- (zegge: honderdelfduizend achthonderdnegenendertig euro), exclusief BTW, binnen zeven (7) dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf het moment van 2 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

Met betrekking tot de achtergestelde lening

I.
Primair:

iii) te verklaren voor recht dat de hoofdsom van de door Licorne Holding aan Vlietstroom en [gedaagde4] verschuldigde achtergestelde lening thans EUR 1.000.000 (zegge: één miljoen euro) bedraagt;

alsmede gedaagde sub 1 in reconventie (Licorne Holding; rb.) te veroordelen tot:

iv) betaling aan eiseres sub 1 in reconventie (Vlietstroom; rb.) van een bedrag van 66.259,50 (zegge: zesenzestig duizend tweehonderd negenenvijftig euro en vijftig cent) binnen zeven (7) dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

v) betaling aan eiseres sub 2 in reconventie ([gedaagde4]; rb.) van een bedrag van € 66.259,50 (zegge: zesenzestig duizend tweehonderd negenenvijftig euro en vijftig cent) binnen zeven (7) dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

vi) nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 2 van de overeenkomst van achtergestelde geldlening vanaf 1 april 2014, tot aan de dag waarop de hoofdsom geheel is afgelost;

II.
Subsidiair:

gedaagde in reconventie sub 1 (Licorne Holding; rb.) te veroordelen tot:

vii) betaling aan eiseres sub 1 in reconventie (Vlietstroom; rb.) van een bedrag van € 66.008,92 (zegge: zesenzestig duizend achtentachtig euro en tweeënnegentig cent) binnen zeven (7) dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

viii) betaling aan eiseres sub 2 in reconventie ([gedaagde4]; rb.) van een bedrag van € 66.008,92 (zegge: zesenzestig duizend achtentachtig euro en tweeënnegentig cent) binnen zeven (7) dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

ix) nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 2 van de overeenkomst van achtergestelde geldlening vanaf 1 april 2014, tot aan de dag waarop de Hoofdsom geheel is afgelost;

III.
Meer subsidiair:

gedaagde in reconventie sub 1 (Licorne Holding) te veroordelen tot:

x) betaling aan eiseres sub 1 in reconventie (Vlietstroom; rb.) van een bedrag aan achterstallige rente van 3,5% boven de driemaandelijkse Euribor gebaseerd op de hoofdsom, zoals deze door Uw Rechtbank wordt vastgesteld, binnen zeven (7) dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

xi) betaling aan eiseres sub 2 in reconventie ([gedaagde4]; rb.) van een bedrag aan achterstallige rente van 3,5% boven de driemaandelijkse Euribor gebaseerd op de hoofdsom, zoals deze door Uw Rechtbank wordt vastgesteld, binnen zeven (7) dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

xii) nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 2 van de overeenkomst van achtergestelde geldlening vanaf 1 april 2014, tot aan de dag waarop de Hoofdsom geheel is afgelost;

met veroordeling van eisers in conventie, tevens gedaagden in reconventie in de kosten van deze procedure.'

3.5.

Licorne voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Vlietstroom, [gedaagde3], [gedaagde4] en [gedaagde5] in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis, indien de (na)kosten niet binnen die termijn zijn betaald.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

De geschilpunten tussen partijen hangen in belangrijke mate samen met de koopovereenkomst met bijlagen. Dat brengt mee dat bij de behandeling van de geschilpunten tussen partijen bepalingen van de koopovereenkomst met bijlagen, welke door partijen verschillend worden geïnterpreteerd, door de rechtbank dienen te worden uitgelegd. Bij die uitleg hanteert de rechtbank het zogeheten Haviltex-criterium. Dat wil zeggen dat het bij uitleg van de bewoordingen die zijn gebruikt bij het opstellen van die bepalingen aankomt op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De bewoordingen van de uit te leggen passages zijn in dit verband uiteraard niet zonder betekenis; onder omstandigheden kan ook daaraan een beslissende betekenis toekomen. Opmerking verdient dat de overeenkomst met bijlagen in gezamenlijke opdracht van partijen door een Nederlandse advocaat is opgesteld.

in conventie

4.2.

De rechtbank zal de vorderingen van Licorne om praktische redenen behandelen in een andere volgorde dan Licorne bij de formulering van de eis heeft gehanteerd.

Ad i en ii - de gevorderde verklaringen voor recht dat de hoofdsom van de door Licorne Holding aan (de rechtsopvolger(s) van) Vlietstroom en [gedaagde4] verschuldigde Achtergestelde Lening thans EUR 933.500 bedraagt

4.3.

Licorne legt aan deze vorderingen - kort weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag. In verband met kosten voor de met de overname verband houdende afwikkeling van arbeidsverhoudingen van bepaalde werknemers van Licorne Nederland hebben Licorne Holding, Vlietstroom en [gedaagde4] in april 2012 afgesproken dat de hoofdsom van de achtergestelde lening zou worden verlaagd van € 1.000.000 tot € 933.500 voor zowel Vlietstroom als [gedaagde4]. Daartoe hebben partijen ook schriftelijke overeenkomsten opgemaakt, maar Licorne Holding heeft nooit de door Vlietstroom en [gedaagde4] ondertekende exemplaren ontvangen. Vlietstroom en [gedaagde4] hebben de door Licorne Holding uit hoofde van de achtergestelde lening verschuldigde rente sindsdien echter wel berekend op basis van de verlaagde hoofdsommen.

4.4.

Vlietstroom en [gedaagde4] voeren hiertegen - kort weergegeven - het volgende aan. Vlietstroom en [gedaagde4] waren bereid het door Licorne in haar conceptovereenkomst opgenomen bedrag van € 66.500 in mindering te brengen op de lening, nadat - en uitdrukkelijk onder die voorwaarde - Licorne Holding de achtergestelde lening zou hebben afbetaald aan Vlietstroom en [gedaagde4]. Nu nog altijd niet is afgelost op de lening, is Licorne Holding aan zowel Vlietstroom als [gedaagde4] nog immer € 1.000.000 verschuldigd. Dat Vlietstroom en [gedaagde4] op enig moment de rente wel hebben berekend over een lager bedrag dan € 1.000.000 is een vergissing geweest. Tot juli 2012 heeft Licorne Holding voldaan aan haar rentebetalingsverplichtingen gebaseerd op een verschuldigd bedrag van € 1.000.000. Vlietstroom en [gedaagde4] stellen zich onverkort op het standpunt dat Licorne Holding aan hen beide nog altijd € 1.000.000 verschuldigd is.

4.5.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

4.6.

De rechtbank is van oordeel dat Vlietstroom en [gedaagde4] hun betwisting van deze stellingen van Licorne tegen de achtergrond van de vaststaande feiten onvoldoende hebben onderbouwd. Vlietstroom en [gedaagde4] hebben niet expliciet gesteld dat de door Licorne overgelegde conceptovereenkomsten de gemaakte afspraken niet goed weergeven. Noch hebben zij expliciet gesteld dat in afwijking/aanvulling op die conceptovereenkomsten partijen mondeling de voorwaarde zijn overeengekomen dat de vermindering enkel geldt na betaling van de achtergestelde lening. Voor het feit dat Vlietstroom en [gedaagde4] vanaf enig moment in lijn met de inhoud van de door Licorne gestelde afspraak rente hebben berekend, hebben zij voorts geen andere verklaring verstrekt dan dat dit een vergissing zou zijn geweest. Op grond van een en ander, in samenhang beschouwd, neemt de rechtbank als onvoldoende betwist en daarmee als vaststaand aan dat partijen in april 2012 hebben afgesproken dat de hoofdsom van de achtergestelde lening zou worden verlaagd van € 1.000.000 tot € 933.500 voor zowel Vlietstroom als [gedaagde4]. Derhalve zal de rechtbank voor recht verklaren dat dat de hoofdsom van de door Licorne Holding aan (de rechtsopvolger(s) van) Vlietstroom en [gedaagde4] verschuldigde achtergestelde lening thans EUR 933.500 bedraagt.

Ad v. en vi. - de vorderingen om Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom en hun eventuele rechtsopvolgers hoofdelijk (althans wat betreft Kaagstroom tot het in art. 2:334t lid 3 BW bedoelde maximum van EUR 2.228.216, althans het door de Rechtbank vast te stellen bedrag) te veroordelen tot betaling aan Licorne Nederland van de door haar in verband met de Oude Strafzaak I en de Oude Beslagzaak betaalde bedragen, thans in totaal EUR 31.471,87, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van deze dagvaarding, alsmede tot betaling aan Licorne van alle overige bedragen die zij in verband met de Oude Strafzaak I en de Oude Beslagzaak zal moeten voldoen, waaronder al hetgeen zij in het kader van een navorderingsactie van de Belgische autoriteiten in verband met de in het arrest van het Brusselse Hof van Beroep van 29 maart 2011 omschreven ontdoken BTW zou moeten betalen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door Licorne voor zover verrekening als sub (iii) omschreven door Licorne niet mogelijk is

4.7.

Licorne legt aan deze vorderingen - kort weergegeven - ten grondslag dat deze vrijwaringsverplichting voortvloeit uit artikel 7 van de koopovereenkomst.

4.8.

Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom voeren hiertegen - kort weergegeven - het volgende aan.
Vlietstroom en [gedaagde4] betwisten niet dat op grond van de afgegeven vrijwaring € 27.440,90 ('als gevolg van de veroordeling in de oude strafzaak I') en € 4.030,97 ('als gevolg van de beslagzaak') voor hun rekening komen. Zij zullen deze bedragen vergoeden. De omschrijving in de vordering 'alle overige bedragen die zij in verband met de Oude Strafzaak I en de Oude Beslagzaak zal moeten voldoen', achten Vlietstroom en [gedaagde4] echter te vaag. Vlietstroom, Kaagstroom en [gedaagde4] kunnen zich daartegen niet verweren. Dat niet geconcretiseerde deel van de vordering moet reeds om die reden worden afgewezen.

De wel concreet genoemde BTW-navordering is verjaard. Het is bovendien buitengewoon onaannemelijk dat die zich nog zal aandienen.

De vrijwaring strekt zich ook niet uit tot de BTW-navordering. Partijen hebben nimmer beoogd de betreffende BTW-navordering onderdeel te laten zijn van de door Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom af te geven vrijwaring. Een beroep op de vrijwaring is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Licorne schendt haar schadebeperkingsplicht.

Ten aanzien van Licorne Holding dient de vordering in ieder geval te worden afgewezen omdat een eventuele BTW-navordering niet aan haar zou worden opgelegd.

4.9.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

4.10.

Ten aanzien van de bedragen van € 27.440,90 en € 4.030,97 bestaat kennelijk geen geschil (meer) tussen partijen. Vlietstroom en [gedaagde4] voeren aan dat zij die bedragen zullen betalen. Licorne is daarmee uiteraard akkoord, maar zij wijst er wel op dat die betaling nog niet heeft plaatsgevonden. De rechtbank zal dit niet betwiste gedeelte van de vorderingen toewijzen.

4.11.

De vordering onder vi betreft een vordering om de wederpartij te veroordelen tot vergoeding van schade die nog niet is geleden en waarvan vooralsnog onduidelijk is of die zal worden geleden, zulks in het kader van een overeengekomen verplichting tot vrijwaring. Indien tussen partijen een geschil bestaat over de reikwijdte van de vrijwaringsbepaling kan een dergelijk geschil worden beslecht, ook al is de schade ter zake waarvan de vrijwaring is afgegeven nog niet geleden. Het uitspreken van een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat is echter niet gevorderd en ook niet mogelijk, nu de schadevergoedingsverplichting een verplichting uit hoofde van een rechtshandeling zou betreffen en geen wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Het ligt in een dergelijk geval in de rede om een verklaring voor recht te vorderen en niet, zoals hier is geschied, veroordeling van de wederpartij tot betaling van niet geconcretiseerde bedragen. De vordering is derhalve niet toewijsbaar. Niettemin zal de rechtbank, voorbijgaand aan deze processuele complicatie, deze vordering en de daartegen gevoerde verweren voor zover mogelijk behandelen opdat partijen zich, ongeacht de precieze formulering van de vordering, mede met het oog op een eventueel hoger beroep, een betere indruk kunnen vormen van hun procespositie betreffende het onderliggende geschil over de reikwijdte van de vrijwaringsbepaling.

4.12.

Niet in geschil is dat Licorne Nederland op grond van het arrest van het Hof van Beroep te Brussel van rechtswege hoofdelijk aansprakelijk is voor de als gevolg van de BTW-fraude ontdoken belasting. Dat de eventuele BTW-navordering is verjaard, kan de rechtbank uit de stellingen van Vlietstroom c.s. en de overgelegde producties niet afleiden. Naar het toepasselijke Belgisch recht stuit een stuitingshandeling jegens één van de hoofdelijk aansprakelijke partijen ook de verjaring ten opzichte van alle overige hoofdelijk aansprakelijke partijen. De verjaring jegens Licorne Nederland kan derhalve gestuit zijn door een - partijen niet bekende - stuitingshandeling jegens een hoofdelijk aansprakelijke derde. Dat geen relevante stuitingshandelingen zijn verricht, kan uit de stellingen van Vlietstroom c.s. dan ook niet worden afgeleid. Er dient daarom rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat de vordering niet is verjaard, ook al lijkt de verjaringstermijn te zijn verstreken. Dat stuiting heeft plaatsgevonden kan immers niet worden uitgesloten en is op voorhand ook niet zo onaannemelijk dat daarmee geen rekening dient te worden gehouden.

4.13.

Dat de door Vlietstroom c.s. geraadpleegde in het Belgisch fiscaal strafrecht gespecialiseerde advocaten hebben gerapporteerd 'dat toekomstige procedurele stappen vanwege de BTW-administratie ten laste van Licorne Nederland, niettegenstaande de theoretische mogelijkheid, in de praktijk uitermate onwaarschijnlijk lijken', acht de rechtbank niet doorslaggevend. Dat alsnog dergelijke stappen zullen volgen, is niet uitgesloten. Het oordeel over de (on)waarschijnlijkheid daarvan is subjectief. Voor partijen zou het wellicht mogelijk zijn om hier meer duidelijkheid over te verkrijgen door nadere informatie in te winnen bij de bevoegde Belgische autoriteiten. Kennelijk heeft echter vooralsnog geen van partijen dat opportuun geacht. Ter zitting heeft de Belgische advocaat van Licorne Nederland in de strafzaak daarover medegedeeld: 'We hebben een bewuste politiek gevoerd van geen slapende honden wakker maken.' Voor het voeren van deze politiek is kennelijk gekozen toen [gedaagde3] en [gedaagde5] nog beschikten over de zeggenschap in Licorne Nederland en na de overdracht van de aandelen is deze politiek voortgezet. Onder deze omstandigheden gaat de rechtbank er vooralsnog van uit dat rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat Licorne Nederland alsnog met een BTW-navordering (ter zake van de oude strafzaak I) zal worden geconfronteerd. De partij die meent dat dit niet juist is, heeft in beginsel de mogelijkheid om de bevoegde Belgische autoriteiten te vragen om een bevestiging dat stuiting van de verjaring niet heeft plaatsgevonden en/of dat ter zake van de betreffende oude strafzaak I geen BTW-navordering meer aan Licorne Nederland zal worden opgelegd. Een andere mogelijkheid om meer inzicht te verkrijgen in het actuele reële risico zou kunnen zijn een onafhankelijk deskundige onderzoek naar deze vraag te laten verrichten en deze daarover te laten rapporteren. De rechtbank is echter van oordeel dat daarvoor in het kader van deze procedure onvoldoende aanleiding bestaat. Ook zonder dergelijke advisering kan de rechtbank beslissen op de voorliggende vorderingen.

4.14.

Het verweer dat partijen nimmer hebben beoogd om de betreffende BTW-navordering onderdeel te laten zijn van de door Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom afgegeven vrijwaring is onvoldoende gemotiveerd. De overeengekomen verplichting tot vrijwaring houdt - geparafraseerd - het volgende in: Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom zullen Licorne vrijwaren tegen en schadeloosstellen voor alle schade, inclusief vorderingen van derden (inclusief maar niet beperkt tot de Belastingdienst en/of sociale verzekeringsautoriteiten), alsmede alle redelijkerwijs hieruit voortvloeiende kosten voor zover zulke schade, vorderingen en kosten voortvloeien uit of verband houden met de twee in België aanhangige procedures tussen Licorne International en het Openbaar Ministerie, gekenmerkt door de referentienummers 09.9092 en 20.158. De rechtbank acht zowel uitgaande van de tekst als de strekking van de vrijwaringsbepaling evident dat deze ook een eventuele BTW-navordering in het kader van betreffende strafzaak omvat. Vlietstroom c.s. hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die - bij toepassing van het eerdergenoemde Haviltex-criterium - een andere uitleg zouden kunnen rechtvaardigen van hetgeen partijen volgens de tekst van de overeenkomst ter zake van de vrijwaring zijn overeengekomen. Dat partijen ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst mogelijk niet bewust rekening hebben gehouden met het risico van een BTW-navordering brengt niet mee dat de vrijwaring zo dient te worden uitgelegd dat deze zich dan ook niet uitstrekt tot een dergelijke claim. Dat brengt evenmin mee dat het doen van een beroep op het vrijwaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De beoogde vrijwaring betrof immers 'alle schade'. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat partijen niettemin hebben beoogd een eventuele BTW-claim uit te sluiten.

4.15.

De rechtbank acht onjuist de visie van Vlietstroom c.s. dat Licorne haar schadebeperkingsplicht schendt door nog geen actie te ondernemen tegen de acht veroordeelden die met Licorne Nederland hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag aan ontdoken belasting. Indien Vlietstroom c.s. van mening waren dat het wenselijk was dat Licorne - in feite ter behartiging van de belangen van Vlietstroom c.s. - actie jegens die andere veroordeelden zou ondernemen, had het op hun weg gelegen om dat concreet aan Licorne te verzoeken, zulks met het aanbod om alle daaraan verbonden kosten en risico's voor hun rekening te nemen. Dat een dergelijk verzoek en aanbod is gedaan, is gesteld noch gebleken. De rechtbank is van oordeel dat Vlietstroom c.s. Licorne in de gegeven omstandigheden niet kan tegenwerpen dat zij nog geen actie jegens betreffende acht veroordeelden heeft ondernomen. Dat Licorne het nemen van dergelijke actie, mede gelet op de daaraan verbonden kosten en risico's, vooralsnog niet opportuun heeft geacht, acht de rechtbank niet onbegrijpelijk.

4.16.

Dat een eventuele BTW-navordering niet aan Licorne Holding, maar aan Licorne Nederland zou worden opgelegd, ligt in de rede. In artikel 8.1 van de koopovereenkomst is echter bepaald - geparafraseerd - dat tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom in verband met de transactie, Licorne Holding het recht heeft vorderingen op grond van de artikelen 5 en 7 te verrekenen met de achtergestelde lening. Opmerking verdient dat artikel 8.1 weliswaar de artikelen 6 en 8 noemt, maar uit de context is duidelijk dat de artikelen 5 en 7 zijn bedoeld. Deze volgens de tekst van de bepaling in het kader van zekerheidstelling in het leven geroepen ruime verrekeningsmogelijkheid betreft niet alleen vorderingen van Licorne Holding, maar tevens vorderingen van Licorne Nederland. Dit is evident indien de artikelen 5 tot en met 8 van de koopovereenkomst in samenhang worden gelezen. Voor een uitleg van de bepaling van artikel 8.1 in de beperkte zin dat deze louter op vorderingen van Licorne Nederland betrekking heeft, acht de rechtbank geen grond aanwezig. Een dergelijke bepaling zou zinloos zijn omdat deze niets zou toevoegen aan de ingevolge de wet bestaande mogelijkheden tot verrekening. Vlietstroom c.s. hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die een dergelijke beperkte uitleg zouden rechtvaardigen. De conclusie is dat niet alleen Licorne Nederland, maar ook Licorne Holding belang heeft bij vordering vi.

4.17.

Uit hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen, vloeit echter voort dat vordering vi dient te worden afgewezen.

Ad iv. - de vordering Vlietstroom c.s. hoofdelijk (althans wat betreft Kaagstroom tot het in art. 2:334t lid 3 BW bedoelde maximum van EUR 2.228.216, althans het door de Rechtbank vast te stellen bedrag) te veroordelen tot vergoeding aan Licorne Holding en/of Licorne Nederland van alle schade die zij heeft/hebben geleden en nog zal/zullen lijden in verband met de Nieuwe Strafzaak, de in de dagvaarding omschreven schendingen van de garanties en/of de in de dagvaarding omschreven onrechtmatige daad van Vlietstroom c.s., welke schade (bestaande uit in elk geval de in de dagvaarding onder 3.2.8 genoemde schadeposten), een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de datum van de dagvaarding, nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet.

4.18.

Licorne legt aan deze vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten - kort weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag. Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom hebben diverse garanties geschonden. Vlietstroom c.s. wisten of behoorden ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst te weten, dat:

 er omstandigheden waren die tot nieuwe geschillen over (ontdoken) belastingen aanleiding zouden kunnen geven (garantieverklaring 7.5);

 Licorne Nederland, anders dan in het kader van de normale bedrijfsvoering, sinds de balansdatum van 30 juni 2009 wel belastingen of schulden ter zake van belastingen verschuldigd is geworden, waaronder de BTW-navordering (garantieverklaring 7.7);

 er omstandigheden waren die een wezenlijke negatieve invloed kunnen hebben op de bedrijfsvoering, het eigen vermogen of de winstgevendheid van Licorne Nederland (garantieverklaring 8.3);

 de overeenkomsten met Desbo en/of Sunline niet rechtsgeldig waren aangegaan (garantieverklaring 10.2);

 er naast de in artikel 7 van de koopovereenkomst genoemde geschillen ook andere geschillen dreigden (garantieverklaring 10.7);

 Licorne Nederland wet- of regelgeving heeft overtreden, welke zou kunnen leiden tot een gerechtelijke actie die de financiële en commerciële positie van Licorne Nederland materieel nadelig zou kunnen beïnvloeden (garantieverklaring 15.1);

 er - naast de procedures waarvoor de vrijwaringen zijn afgegeven - een strafrechtelijke of andere juridische procedure of enig onderzoek dreigde en/of dat er enige basis was voor dergelijke procedures of onderzoeken (garantieverklaring 15.4);

 er materiële feiten of omstandigheden waren die niet aan Licorne Holding zijn meegedeeld en waarvan Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom wisten of hadden behoren te weten dat deze de interesse van Licorne Holding om de koopovereenkomst onder de daarin opgenomen voorwaarden aan te gaan, had doen afnemen (garantieverklaring 16.2).

Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom hebben deze garanties geschonden. Bovendien hebben zij Licorne Holding misleid bij het sluiten van de koopovereenkomst. Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom zijn verplicht de door Licorne als gevolg van de tekortkoming geleden schade te vergoeden. Zulks zowel op grond van artikel 6:74 lid 1 BW als op grond van artikel 5.5 van de koopovereenkomst. De schade betreft onder meer reputatieschade, kosten van juridische bijstand in de nieuwe strafzaak en het eventueel door Licorne Nederland aan de Belgische autoriteiten te betalen schikkingsbedrag ter afwending van een veroordeling in de nieuwe strafzaak, althans al hetgeen Licorne Nederland op grond van een veroordeling in de nieuwe strafzaak dient te betalen. Naast Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom zijn ook [gedaagde3] en [gedaagde5] hiervoor hoofdelijk aansprakelijk. Zowel jegens Licorne Holding, op grond van artikel 6:162 BW, als jegens Licorne Nederland, op grond van artikel 2:9 BW. [gedaagde3] en [gedaagde5] hebben als (oud-) bestuurders van Licorne International onrechtmatig gehandeld jegens Licorne Holding door ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst belangrijke feiten en omstandigheden die tot de nieuwe strafzaak hebben geleid voor haar te verzwijgen. Voorts hebben [gedaagde3] en [gedaagde5] als (oud-) bestuurders van Licorne Nederland deze vennootschap wederom blootgesteld aan strafrechtelijke vervolging en veroordeling vanwege de feiten en omstandigheden die tot de nieuwe strafzaak hebben geleid. [gedaagde3] en [gedaagde5] hebben met de transacties waarbij Licorne Nederland diesel leverde aan Sunline bewust de wet overtreden, waardoor Licorne Nederland in de nieuwe strafzaak wordt vervolgd voor verschillende strafbare feiten. [gedaagde3] en [gedaagde5] kan een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling worden gemaakt.

4.19.

Vlietstroom c.s. voeren hiertegen - kort weergegeven - het volgende aan. Vlietstroom c.s. hebben Licorne Holding niet misleid. Evenmin zijn garanties geschonden.

Vlietstroom en [gedaagde4] komt in ieder geval een beroep toe op beperking van aansprakelijkheid ingevolge de artikelen 6.1 en 6.2 van de koopovereenkomst. De garanties zijn bovendien vervallen ingevolge artikel 6.3 koopovereenkomst. Vlietstroom c.s. hebben Licorne Holding naar behoren geïnformeerd.

Licorne was reeds in november 2011 bekend met het strafrechtelijk onderzoek. Zij heeft niet binnen bekwame tijd daarna (voldoende specifiek) geklaagd conform artikel 7:23 BW, althans artikel 6:89 BW.

Vlietstroom c.s. betwisten de verklaringen die [persoon6] heeft afgelegd in de Belgische strafzaak. Het was [persoon6] die Licorne Nederland benaderde namens Sunline met het verzoek om diesel te leveren. In eerste instantie wilde Licorne Nederland niet aan dit verzoek voldoen omdat Sunline niet voldoende financiële zekerheid bood. [gedaagde3] en [gedaagde5] hadden echter sympathie voor [persoon6], die heel graag zaken wilde doen en die aan [gedaagde3] en [gedaagde5] verzekerde dat hij met BTW-fraude niets van doen had. In verband met het aspect van de kredietwaardigheid van Sunline zijn nadere afspraken gemaakt tussen Licorne Nederland, Sunline en Desbo. Desbo trad op als depothouder voor Sunline. De gemaakte afspraken hielden in dat Licorne Nederland zowel aan Sunline als aan Desbo zou factureren. Zodra Sunline Licorne Nederland zou betalen, zou de factuur aan Desbo worden gecrediteerd. Indien Sunline met betaling in gebreke zou blijven, zou Desbo, nadat zij de facturen van Licorne Nederland had betaald, eigenaar worden van het geleverde olieproduct, voor zover nog in depot aanwezig. Hiermee meende Licorne Nederland voldoende waarborg te hebben om met Sunline in zee te gaan en zaken te doen. De schuld van de failliete onderneming van de familie [persoon5] aan Licorne Nederland bedroeg niet € 600.000, maar circa € 50.000. Licorne Nederland sprak met [persoon5] af dat bij de olieleveranties van Licorne Nederland aan Sunline een opslag van 2 dollar per ton in rekening zou worden gebracht. Op die wijze zou de openstaande vordering van € 50.000 worden betaald c.q. verrekend. Waar [gedaagde3] in het strafrechtelijk onderzoek heeft verklaard dat [gedaagde5] en hij wisten dat [persoon5] in het verleden frauduleus had gehandeld, heeft [gedaagde3] bedoeld dat hij geruchten had gehoord over frauduleuze handelingen van de familie [persoon5]. [gedaagde3] was bekend met deze geruchten, maar is niet bekend met enig bewijs daarvan. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst wisten Vlietstroom c.s. niet dat er enige basis bestond voor de nieuwe strafzaak, noch behoorden zij dat te weten. De feiten in de nieuwe strafzaak zijn geheel anders dan de feiten die hebben geleid tot de oude strafzaak I. Ook was toentertijd nog geen sprake van een veroordeling in de oude strafzaak I. Vlietstroom c.s. mochten er toen in redelijkheid van uitgaan dat zo een veroordeling er ook niet zou komen. Het is niet zo dat Vlietstroom en [gedaagde4] de deels onbetaald gebleven leveringen aan Sunline bewust voor Licorne Holding verborgen hebben gehouden. Vlietstroom c.s. hebben gehandeld in het belang van Licorne. Zij hebben de vordering intern gecrediteerd om een zo waarheidsgetrouw mogelijk beeld te geven van het vermogen van Licorne Nederland.

4.20.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

4.21.

Het complex aan feiten laat naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie toe dan dat Vlietstroom c.s. Licorne Holding bewust hebben misleid door haar niet volledig te informeren over alle relevante feiten en omstandigheden met betrekking tot de transacties met Sunline. In dit verband acht de rechtbank met name de volgende feiten en omstandigheden van belang.

4.22.

Weliswaar was er ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst nog geen veroordeling met betrekking tot de oude strafzaak I, maar Vlietstroom c.s. ([gedaagde3] en [gedaagde5]) waren uiteraard wel bekend met die strafzaak en met de voorafgaande strafzaak, beide eveneens ter zake van BTW-fraude in België. Het kan niet anders dan dat bij [gedaagde3] en [gedaagde5] alle alarmbellen zijn gaan rinkelen toen [persoon6] en [persoon5] hen trachtten te overtuigen een omvangrijke hoeveelheid brandstof te gaan leveren aan de niet bekende en niet kapitaalkrachtige Belgische onderneming Sunline met een onbestemde doelomschrijving, welke onderneming geen financiële zekerheden kon of wilde stellen. Dat [gedaagde3] en [gedaagde5] er wellicht op vertrouwden dat Licorne Nederland in strafzaak I niet zou worden veroordeeld, doet daar niet aan af. Het enkele feit dat Licorne Nederland al tweemaal als verdachte was betrokken bij strafzaken met betrekking tot BTW-fraude in België noopte tot voorzichtigheid bij het aangaan van contracten met op de Belgische markt actieve wederpartijen waarvan de betrouwbaarheid niet eenvoudig kon worden vastgesteld.

4.23.

Uit hetgeen [gedaagde3] in de strafzaak heeft verklaard, kan worden afgeleid dat [gedaagde5] en hij er zonder meer op bedacht dienden te zijn dat de leveranties aan Sunline door [persoon6] en [persoon5] mogelijk gebruikt zouden gaan worden in het kader van een nieuwe BTW-fraude in België. Over [persoon5] heeft [gedaagde3] in de strafzaak verklaard dat [gedaagde5] en hij wisten dat deze in het verleden frauduleus had gehandeld. Weliswaar hebben Vlietstroom c.s. in deze procedure aangevoerd dat [gedaagde3] dat anders had bedoeld, maar ook daarvan uitgaande was bij [gedaagde3] en [gedaagde5] voldoende bekend over BTW-fraudes in België dat ook mogelijke betrokkenheid van iemand daarbij hen tot grote voorzichtigheid had moeten nopen. Voorts heeft [gedaagde3] verklaard dat [gedaagde5] en hij, althans Licorne Nederland, in het verleden behoorlijk het schip in waren gegaan na leveringen aan [persoon5] en dat zij in het niettemin zaken gaan doen met Sunline een mogelijkheid zagen om een deel van hun geld terug te krijgen. De kennelijke bereidheid van [persoon5] om ter zake van leveranties van Licorne Nederland aan Sunline onverplicht extra betalingen te doen, bovenop de normale prijs van de brandstoffen, was voor [gedaagde3] en [gedaagde5] echter een extra indicatie dat [persoon6] en [persoon5] met de geleverde brandstoffen wellicht andere - lucratievere - plannen hadden dan louter het verrichten van legitieme handelstransacties. In dit verband is opvallend dat Vlietstroom c.s. het volgende aanvoeren over de contacten met [persoon6] (conclusie van antwoord/eis, pagina 28 en 29):

'[persoon6] wist Licorne Nederland te melden dat de financiële positie van Sunline onder meer het gevolg was van het feit dat het moeilijk bleek om met de diverse marktpartijen in België zaken te doen. Gelet op zijn achternaam, die de schijn wekt dat hij Pakistani is (terwijl hij in werkelijkheid Marokkaan is), zou vaak de link zijn gelegd naar dubieuze zaken, waardoor men geen zaken meer wilde doen met hem, zulks ten onrechte. [persoon6] verzekerde Licorne Nederland er dan ook van dat hij met dubieuze zaken niets van doen had en op ordentelijke wijze zaken deed.'

De rechtbank acht volstrekt helder dat ervaren en succesvolle zakenmensen als [gedaagde3] en [gedaagde5] zich er in de gegeven omstandigheden door dergelijke mededelingen niet van zouden hebben laten overtuigen dat Sunline, [persoon6] en [persoon5] betrouwbare partijen waren en dat erop kon worden vertrouwd dat zij de door Licorne Nederland te leveren brandstof in België niet zouden gaan gebruiken in het kader van te plegen BTW-fraude.

4.24.

Volgens de verklaring van [persoon7], bestuurder van Desbo, heeft [gedaagde3] hem verzocht of de levering van diesel aan Sunline mocht worden gefactureerd aan Desbo (zie hiervoor onder 2.20). De bedoeling was dat er een factuur werd opgemaakt tussen Licorne Nederland en Desbo. Zodra Sunline door Licorne Nederland geleverde brandstoffen volledig betaald had, zou die factuur echter vervallen en zou een nieuwe factuur worden opgemaakt op naam van Sunline. In de visie van Van den Bossche was de factuur van Licorne Nederland aan Desbo een nepfactuur. Dat vindt bevestiging in de feiten. De eerste levering van Licorne Nederland aan Sunline is op die wijze gefactureerd. Ter zake van de laatste levering van Licorne Nederland aan Sunline van 11 mei 2009, heeft Sunline van het door Licorne Nederland aan Desbo gefactureerde bedrag een gedeelte van € 107.190,90 onbetaald gelaten. Nadat door de Belgische autoriteiten beslag was gelegd op de betreffende partij brandstof hebben [gedaagde3] en [gedaagde5] geen incassomaatregelen tegen Desbo getroffen, maar hebben zij, vóór het sluiten van de koopovereenkomst, op 24 juni 2009, dat volledige bedrag intern gecrediteerd. Een dergelijke handelswijze lag niet in de rede indien tussen Licorne Nederland en Desbo was afgesproken dat Desbo de te leveren brandstoffen zou betalen indien Sunline dat niet zou doen. Evenmin lag een dergelijke handelwijze voor de hand indien [gedaagde3] en [gedaagde5] ervan overtuigd waren geweest slechts met betrouwbare partijen zaken te hebben gedaan.

4.25.

De rechtbank is met Licorne van oordeel dat [gedaagde3] en [gedaagde5] hebben getracht de precieze aard en achtergrond van de transacties tussen Licorne Nederland en Sunline voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst zoveel mogelijk aan het zicht te onttrekken, zulks vanuit de wetenschap dat deze transacties mogelijk nog aanleiding zouden gaan geven tot negatieve strafrechtelijke en/of fiscaalrechtelijke aandacht van de Belgische autoriteiten voor Licorne Nederland. Dat [gedaagde3] en [gedaagde5] in het kader van de met Licorne Holding te sluiten koopovereenkomst wel bepaalde informatie over de transacties hebben verstrekt, althans dat die informatie beschikbaar was voor Licorne Holding, doet daar niet aan af. Het gaat om de combinatie van alle feiten en omstandigheden, waaronder bijvoorbeeld de extra te factureren bedragen ter afbetaling van oude schulden van (de familie van) [persoon5], waaruit Licorne Holding - mits volledig en correct geïnformeerd - had kunnen afleiden dat er een reëel risico bestond van nieuwe problemen voor Licorne Nederland met de Belgische strafrechtelijke en fiscale autoriteiten.

4.26.

Uit de wijze van handelen van [gedaagde3] en [gedaagde5], tegen de achtergrond van de destijds reeds bij hen aanwezige wetenschap, kan worden afgeleid dat ten tijde van het aangaan namens Licorne Nederland van overeenkomsten met Sunline de enige zorg van [gedaagde3] en [gedaagde5] was dat de aan Sunline te leveren brandstof zou worden betaald. Dat [gedaagde3] en [gedaagde5] op die wijze mogelijk een nieuwe BTW-fraude in België faciliteerden, speelde kennelijk geen, althans geen voldoende zwaarwegende, rol in hun beslissing om al dan niet zaken te doen met Sunline. Vlietstroom c.s. hebben Licorne Holding misleid door haar voor het sluiten van de koopovereenkomst niet naar behoren te informeren over alle relevante details van onderhavige transacties in onderlinge samenhang. Daardoor zijn tevens bij de koopovereenkomst verstrekte garanties geschonden, waaronder de garantieverklaringen onder 7.5, 8.3, 10.7, 15.4 en 16.2. Er is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom zijn verplicht om de door Licorne als gevolg van de tekortkoming geleden en te lijden schade te vergoeden, zowel op grond van artikel 6:74 lid 1 BW als op grond van artikel 5.5 van de koopovereenkomst. Nu sprake is van misleiding van Licorne Holding door Vlietstroom en [gedaagde4] zijn de overeengekomen beperkingen van aansprakelijkheid ingevolge artikel 6.7 van de koopovereenkomst niet van toepassing.

4.27.

Het verweer van Vlietstroom c.s. dat - kort weergegeven - Licorne Vlietstroom en [gedaagde4] er niet tijdig kennis van heeft gegeven dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt (artikelen 7:23 BW en 6:89 BW), wordt verworpen. Ook indien betreffende kennisgeving eerder had kunnen worden gedaan, valt niet in te zien welk nadeel Vlietstroom en [gedaagde4] als gevolg van betreffend tijdsverloop hebben geleden. Reeds om die reden komt hen geen beroep toe op voornoemde artikelen.

4.28.

Naast Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom zijn ook [gedaagde3] en [gedaagde5] hoofdelijk aansprakelijk voor de door Licorne geleden en te lijden schade. Zowel op grond van artikel 6:162 BW jegens Licorne Holding als op grond van artikel 2:9 BW jegens Licorne Nederland. [gedaagde3] en [gedaagde5] hebben als (oud-) bestuurders van Licorne International ieder persoonlijk ernstig verwijtbaar onrechtmatig gehandeld jegens Licorne Holding door ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst belangrijke feiten en omstandigheden die tot de nieuwe strafzaak hebben geleid voor haar te verzwijgen. Voorts hebben [gedaagde3] en [gedaagde5] als (oud-) bestuurders van Licorne Nederland deze vennootschap nodeloos blootgesteld aan een reëel risico van een nieuwe strafrechtelijke vervolging en mogelijk veroordeling vanwege de feiten en omstandigheden die tot de nieuwe strafzaak hebben geleid. [gedaagde3] en [gedaagde5] kan ter zake van hun optreden als bestuurders een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling worden gemaakt.

4.29.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat Vlietstroom c.s. - kort weergegeven - hoofdelijk zullen worden veroordeeld om de voor Licorne uit de nieuwe strafzaak voortvloeiende schade, op te maken bij staat, te vergoeden. De tekst van de vordering verwijst weliswaar ook naar schade door 'de in de dagvaarding omschreven schendingen van de garanties en/of de in de dagvaarding omschreven onrechtmatige daad van Vlietstroom c.s.', maar uit de stellingen van Licorne is niet, althans niet voldoende eenduidig op te maken of en in welke mate dat andere schade betreft dan de schade die voortvloeit uit de nieuwe strafzaak. Opmerking verdient voorts dat in een eventuele schadestaatprocedure zal dienen te worden beoordeeld welke partij - Licorne Holding of Licorne Nederland - vergoeding van welke schade kan vorderen. Door Licorne Holding geleden afgeleide schade zal in beginsel dienen te worden vergoed door vergoeding aan Licorne Nederland van de door Licorne Nederland geleden schade.

Ad iii. - de gevorderde verklaring voor recht dat Licorne Holding al haar verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening mag opschorten totdat de omvang van de betalingsverplichtingen van (de rechtsopvolger(s) van) Vlietstroom en [gedaagde4] jegens Licorne Holding en/of Licorne Nederland in een definitieve uitspraak van de rechter zijn komen vast te staan en Licorne Holding toe te staan al hetgeen (de rechtsopvolger(s) van) Vlietstroom en [gedaagde4] krachtens het te dezen te wijzen vonnis aan Licorne Holding en/of Licorne Nederland verschuldigd zijn te verrekenen met al hetgeen Licorne Holding uit hoofde van de achtergestelde lening aan (de rechtsopvolger(s) van) Vlietstroom en [gedaagde4] verschuldigd is, voor zover dergelijke bedragen niet reeds door Licorne zijn verrekend

4.30.

Licorne legt aan deze vorderingen - kort weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag. Op grond van artikel 8 van de koopovereenkomst heeft Licorne een verrekeningsbevoegdheid. Op grond van artikel 6:52 BW is Licorne bevoegd al haar betalingsverplichtingen jegens (de rechtsopvolger(s) van) Vlietstroom en [gedaagde4] uit hoofde van de achtergestelde lening op te schorten totdat de omvang van de betalingsverplichtingen van Vlietstroom en [gedaagde4] jegens Licorne in een definitieve uitspraak van de rechter is komen vast te staan. Nu Vlietstroom en [gedaagde4] het opschortingsrecht en de verrekeningsbevoegdheid van Licorne betwisten en nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de achtergestelde lening verlangen, heeft Licorne belang bij de gevorderde verklaringen voor recht.

4.31.

Vlietstroom c.s. voeren hiertegen - kort weergegeven - het volgende aan.

Vlietstroom en [gedaagde4] zijn hun verplichtingen uit de overeenkomst nagekomen. Nu zij geen wanprestatie hebben gepleegd, heeft Licorne Holding geen vordering op hen zodat haar reeds om die reden geen beroep op verrekening toekomt.

Met de contractueel overeengekomen mogelijkheid tot verrekening hebben partijen kennelijk willen afwijken van de in de wet genoemde mogelijkheid tot verrekening. De verwijzing in artikel 8 naar de artikelen 6 en 8 is echter onbegrijpelijk. Daarmee is het artikel zelf onbegrijpelijk. Deze kennelijk fout in de formulering van het artikel dient voor rekening te komen van Licorne Holding. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat Licorne Holding niet bevoegd is te verrekenen.

Indien Vlietstroom en [gedaagde4] wel wanprestatie zouden hebben gepleegd jegens Licorne Holding, heeft zij niet aangetoond welke schade zij daardoor heeft geleden, dan wel lijdt dan wel zal kunnen lijden.

Licorne Holding is slechts bevoegd de door haarzelf geleden schade te verrekenen met de achtergestelde lening. Schade die Licorne Nederland heeft geleden, komt niet voor verrekening met de achtergestelde rekening in aanmerking.

De verrekeningsmogelijkheid betreft slechts 'de achtergestelde lening' en derhalve niet renteverplichtingen uit die lening.

Licorne Holding heeft geen opeisbare vordering op Vlietstroom en [gedaagde4]. Daarom is zij ook niet bevoegd om de nakoming van haar verbintenis uit hoofde van de overeenkomst van achtergestelde geldlening op te schorten.

Het zou in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn indien Licorne Holding zich tot in de lengte van jaren op opschorting zou kunnen beroepen ter zake van een claim waarvan niemand weet of en wanneer die claim zal worden ingesteld en hoe hoog die claim dan zal zijn.

4.32.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

4.33.

De rechtbank heeft reeds vastgesteld dat Vlietstroom en [gedaagde4] wanprestatie hebben gepleegd jegens Licorne Holding.

4.34.

Vlietstroom en [gedaagde4] voeren terecht aan dat partijen met artikel 8 van de koopovereenkomst kennelijk hebben willen afwijken van de in de wet genoemde mogelijkheid tot verrekening. Die afwijking betreft echter een verruiming. In artikel 8.1 is bepaald - geparafraseerd - dat tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Vlietstroom en [gedaagde4] in verband met de transactie, Licorne Holding het recht heeft vorderingen op grond van de artikelen 5 en 7 van de koopovereenkomst te verrekenen met de achtergestelde lening. Dat betreft niet alleen vorderingen ter zake van door Licorne Holding geleden schade, maar - anders dan Vlietstroom en [gedaagde4] aanvoeren - tevens vorderingen ter zake van door Licorne Nederland geleden schade. In zoverre is dus sprake van een afwijking, in de zin van een verruiming, ten opzichte van de in de wet genoemde mogelijkheid tot verrekening. De achtergrond van deze (ruime) contractuele verrekeningsmogelijkheid is kennelijk dat deze is gegeven tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Vlietstroom en [gedaagde4]. Dit is immers vermeld in de tekst van de bepaling. Zoals hiervoor onder 4.16 reeds is beslist, komt geen betekenis toe aan het feit dat artikel 8.1 van de koopovereenkomst abusievelijk verwijst naar de artikelen 6 en 8 in plaats van de artikelen 5 en 7. Voor alle betrokkenen was uit de samenhang van de koopovereenkomst (en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan) zonder meer kenbaar dat beoogd was te verwijzen naar de artikelen 5 en 7. De bepaling van artikel 8.1 dient dan ook in die zin te worden begrepen. De redactiefout doet uiteraard niet af aan de verrekeningsbevoegdheid van Licorne Holding. Evenmin is in te zien waarom de verrekeningsbevoegdheid beperkt zou zijn tot aflossingsverplichtingen. De overeengekomen verrekeningsbevoegdheid betreft 'de achtergestelde lening'. Tenzij partijen iets anders zouden zijn overeengekomen, hetgeen is gesteld noch gebleken, ligt het in de rede dat daaronder dient te worden verstaan zowel de renteverplichtingen als de aflossingsverplichtingen voortvloeiende uit die lening.

4.35.

Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen (artikel 6:52 BW). Dat de omvang van de vordering van Licorne Holding voorshands nog niet vaststaat, doet niet af aan het feit dat de vordering opeisbaar is. Tussen de vorderingen bestaat voldoende samenhang. Voorshands is voorts voldoende aannemelijk dat de vordering van Licorne Holding, waaronder begrepen de eventuele BTW-navordering, van zodanige omvang is dat daarmee de opeisbare verplichtingen uit de achtergestelde lening volledig zullen kunnen worden verrekend. Daarbij verdient wel opmerking dat het achtergestelde karakter van de lening meebrengt dat voorafgaande aan eventuele verrekening toestemming zal dienen te worden verkregen van de bank ten behoeve van wie de achterstelling werd bedongen. Een en ander brengt mee dat Licorne Holding zich vooralsnog op opschorting kan beroepen. Dat neemt niet weg dat Vlietstroom en [gedaagde4] een punt hebben waar zij erop wijzen dat opschorting in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan komen indien de claim ter zake waarvan wordt opgeschort mogelijk nimmer zal worden ingesteld. Naarmate meer tijd verstrijkt, wordt in beginsel minder aannemelijk dat de claim nog zal worden ingesteld. Denkbaar is dat een zodanig lange periode verstrijkt dat op enig moment volstrekt onaannemelijk moet worden geacht dat nog invordering zal plaatsvinden. Op dit moment doet zich een dergelijke situatie echter nog niet voor. De rechtbank verwijst in dit verband verder haar hetgeen zij hiervoor onder 4.15 heeft overwogen.

4.36.

De vorderingen onder iii zijn echter niet toewijsbaar op de volgende gronden.

4.37.

Indien en zodra in de toekomst aannemelijk wordt dat Licorne Holding geen (substantiële) vordering op Vlietstroom en [gedaagde4] (meer) heeft, bestaat er geen grond meer voor opschorting door Licorne Holding van haar verplichtingen. De gevorderde - niet in de tijd begrensde - verklaring voor recht is te ruim geformuleerd en om die reden niet toewijsbaar.

4.38.

De strekking van het tweede onderdeel van de vordering, inhoudende 'Licorne Holding toe te staan al hetgeen (de rechtsopvolger(s) van) Vlietstroom en [gedaagde4] krachtens het te dezen te wijzen vonnis aan Licorne Holding en/of Licorne Nederland verschuldigd zijn te verrekenen met al hetgeen Licorne Holding uit hoofde van de achtergestelde lening aan (de rechtsopvolger(s) van) Vlietstroom en [gedaagde4] verschuldigd is, voor zover dergelijke bedragen niet reeds door Licorne zijn verrekend', is de rechtbank niet voldoende duidelijk. Met name is niet duidelijk welke uitspraak van de rechtbank (met welk rechtsgevolg) Licorne Holding hier beoogt te vorderen. Verrekening met een vordering die (nog) niet bestaat en die mogelijk nimmer zal ontstaan, is uiteraard niet mogelijk.

Ad vii. en viii. - de gevorderde kostenveroordelingen

4.39.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen zullen Vlietstroom c.s. in de kosten van het geding in conventie worden veroordeeld. Die kosten worden tot heden begroot op:

Dagvaarding € 100,97
Griffierecht € 1.836,00
Salaris advocaat 2 punten x € 3.211,00

Totaal € 8.358,97

in reconventie

Ad i. en ii. - de door [gedaagde3] en [gedaagde5] ingestelde vorderingen met betrekking tot de in de managementovereenkomst vermelde bonusregeling tot veroordeling van Licorne Nederland tot betaling aan [gedaagde3] en [gedaagde5] van ieder € 111.839 exclusief BTW, vermeerderd met handelsrente

4.40.

[gedaagde3] en [gedaagde5] leggen aan deze vorderingen - kort weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag. [gedaagde3] en [gedaagde5] hebben ingevolge de tussen partijen in de managementovereenkomst gemaakte afspraken over het tweede halfjaar 2009, over 2010, over 2011 en over de eerste drie maanden van 2012 recht op een bonus van 15% van de geconsolideerde winst van Licorne. Deze bonus hebben zij nimmer ontvangen. Zij vorderen thans nakoming.

4.41.

Licorne voert hiertegen - kort weergegeven - het volgende aan.

Bij de vaststelling van de bonusgrondslag moet ook rekening worden gehouden met 'de aflossingsverplichtingen van de financiering voor acquisitie van de vennootschap', waaronder de lening van Artesia Bank (later IFN Finance/Deutsche Bank) en de achtergestelde leningen. Over 2009 tot en met 2012 was voor alle jaren de grondslag voor de bonusberekening negatief en daarmee ontoereikend voor een eventuele bonusaanspraak.

Subsidiair doet Licorne een beroep op verrekening en opschorting.

4.42.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

4.43.

De afspraken over de bonus zijn vastgelegd in artikel 3.6 van de managementovereenkomst. Dat artikel luidt als volgt:

'Naast de vergoeding van lid 1 zullen de deskundigen [[gedaagde3] en [gedaagde5]; rb.] gedurende de looptijd van de opdracht, doch maximaal drie jaar na ondertekening van deze overeenkomst, jaarlijks recht hebben op een bonus ter grootte van 15% (vijftien procent) van de geconsolideerde winst na belastingen van opdrachtgever [Licorne Nederland; rb.], waarbij, ter voorkoming van misverstand, zal gelden dat dat de winst is, na aftrek van de aflossingsverplichtingen van de financiering voor de acquisitie van de vennootschap.'

4.44.

Niet in geschil is dat er geen basis voor een bonus bestaat indien rekening wordt gehouden met de aflossingsverplichtingen van de financiering. [gedaagde3] en [gedaagde5] hebben in hun berekening slechts rekening gehouden met daadwerkelijke aflossingen, maar niet met de volledige aflossingsverplichtingen. Voor een dergelijke uitleg van de bepaling bestaat echter geen grond. Dat [gedaagde3] en [gedaagde5] de bonusbepaling anders hebben begrepen en hebben mogen begrijpen dan overeenkomstig de tekst, kan uit hun stellingen niet worden afgeleid. Indien [gedaagde3] en [gedaagde5] er werkelijk van waren uitgegaan dat zij de bepaling wel in andere zin mochten uitleggen, zou het in de rede hebben gelegen dat zij eerder aanspraak zouden hebben gemaakt op bonusuitkeringen. Dat hebben zij echter niet gedaan. Ter zitting hebben zij daarover desgevraagd medegedeeld dat ze meer waren gefocust op aflossing van de door hen verstrekte achtergestelde leningen en betaling van rente. De rechtbank kan slechts concluderen dat [gedaagde3] en [gedaagde5] de gemaakte bonusafspraken tot het instellen van de eis in reconventie niet anders hebben uitgelegd dan Licorne. Dat een achteraf door [gedaagde3] en [gedaagde5] ingeschakelde accountant van oordeel is dat het op bedrijfseconomische gronden in de rede had gelegen om een bonusregeling met een andere inhoud overeen te komen, brengt uiteraard niet mee dat partijen geacht kunnen worden die regeling te zijn overeengekomen, dan wel dat de wel overeengekomen regeling in die zin wordt uitgelegd. De rechtbank gaat derhalve uit van de juistheid van de uitleg in overeenstemming met de tekst van de bepaling waarmee [gedaagde3] en [gedaagde5] destijds hebben ingestemd. Dat was hetgeen partijen over en weer in redelijkheid van elkaar mochten verwachten. Deze vorderingen zullen worden afgewezen.

Ad iii. - de door Vlietstroom en [gedaagde4] gevorderde verklaring voor recht dat de hoofdsom van de door Licorne Holding aan Vlietstroom en [gedaagde4] verschuldigde achtergestelde lening jegens beide € 1.000.000 bedraagt

4.45.

Uit de toelichting van Vlietstroom en [gedaagde4] op deze vordering en uit het verweer van Licorne blijkt dat deze het spiegelbeeld is van de vorderingen onder i en ii in conventie. De rechtbank verwijst naar hetgeen bij de behandeling van die vorderingen is overwogen en beslist. De rechtbank ziet geen aanleiding om hierover in reconventie anders te oordelen dan in conventie. De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.

Ad iv. tot en met xii. - de door Vlietstroom en [gedaagde4] gevorderde veroordeling van Licorne Holding tot betaling van achterstallige rente en nakoming van haar verplichtingen uit artikel 2 van de overeenkomst van achtergestelde geldlening

4.46.

Vlietstroom en [gedaagde4] vorderen nakoming.

4.47.

Licorne Holding verweert zich met de stellingen dat zij bevoegd is haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de achtergestelde leningen op te schorten (ex artikel 6:52 BW) en te verrekenen (ex artikel 8 van de koopovereenkomst).

4.48.

De rechtbank overweegt hierover als volgt.

4.49.

Dit geschil is in conventie behandeld onder 4.30 tot en met 4.35. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daar heeft overwogen. Dat brengt mee dat aan Licorne Holding vooralsnog een beroep op opschorting toekomt. De consequentie daarvan is dat deze vorderingen dienen te worden afgewezen.

De proceskosten

4.50.

Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen Vlietstroom, [gedaagde4], [gedaagde3] en [gedaagde5] in de kosten van het geding in reconventie worden veroordeeld. Die kosten worden tot heden begroot op:

Salaris advocaat 2 punten x € 2.000,00 € 4.000,00

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

verklaart voor recht dat de hoofdsom van de door Licorne Holding aan (de rechtsopvolger(s) van) Vlietstroom verschuldigde achtergestelde lening thans € 933.500,00 bedraagt;

5.2.

verklaart voor recht dat de hoofdsom van de door Licorne Holding aan (de rechtsopvolger(s) van) [gedaagde4] verschuldigde achtergestelde lening thans € 933.500,00 bedraagt;

5.3.

veroordeelt Vlietstroom, [gedaagde4], Kaagstroom, [gedaagde3] en [gedaagde5] hoofdelijk, des dat de een door te betalen in zoverre ook de ander bevrijdt, (Kaagstroom tot het in art. 2:334t lid 3 BW bedoelde maximum van € 2.228.216,00) tot vergoeding aan Licorne Holding en Licorne Nederland van alle schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden in verband met de Nieuwe Strafzaak, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de datum van dagvaarding voor zover de schade op dat moment reeds is verschenen en overigens vanaf het moment dat de schade is verschenen, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

5.4.

veroordeelt Vlietstroom, [gedaagde4] en Kaagstroom hoofdelijk, des dat de een door te betalen in zoverre ook de ander bevrijdt, tot betaling aan Licorne Nederland van de door haar in verband met de Oude Strafzaak I en de Oude Beslagzaak betaalde bedragen van in totaal EUR 31.471,87, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van dagvaarding;

5.5.

veroordeelt Vlietstroom, [gedaagde4], Kaagstroom, [gedaagde3] en [gedaagde5] hoofdelijk, des dat de een door te betalen in zoverre ook de ander bevrijdt, in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Licorne begroot op € 8.358,97, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum waarop dit vonnis is uitgesproken;

5.6.

veroordeelt Vlietstroom, [gedaagde4], Kaagstroom, [gedaagde3] en [gedaagde5] hoofdelijk, des dat de een door te betalen in zoverre ook de ander bevrijdt, in de nakosten, aan de zijde van Licorne begroot op € 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening, het laatste mits Vlietstroom, [gedaagde4], Kaagstroom, [gedaagde3] en [gedaagde5] 14 dagen na aanschrijving de tijd hebben gehad om in der minne aan dit vonnis te voldoen, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum waarop dit vonnis is betekend;

5.7.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

wijst af het meer of anders gevorderde.

in reconventie

5.9.

wijst de vorderingen af;

5.10.

veroordeelt Vlietstroom, [gedaagde4], [gedaagde3] en [gedaagde5] hoofdelijk, des dat de een door te betalen in zoverre ook de ander bevrijdt, in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Licorne begroot op € 4.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum waarop dit vonnis is uitgesproken;

5.11.

veroordeelt Vlietstroom, [gedaagde4], [gedaagde3] en [gedaagde5] hoofdelijk, des dat de een door te betalen in zoverre ook de ander bevrijdt, in de nakosten, aan de zijde van Licorne (aanvullend in reconventie) begroot op € 74,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum waarop dit vonnis is uitgesproken;

5.12.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. T. Boesman en mr. J.W. Langeler en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2015.
[1729; 2309; 531]

Vonnis inzake aandelentransactie en garanties tussen Licorne Petroleum en Vlietstroom Holding

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

7.Belastingen

8.Bedrijfsvoering sedert Balansdatum

10.Contracten en schuldplichtigheid

15.Wetsovertreding en Gerechtelijke Procedures

16.Informatie

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

5.De beslissing