Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 14/6649
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 maart 2015 in de zaak tussen
[naam 1], te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. K.M. ten Voorde,
en
de minister van Economische Zaken, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 17 maart 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opgelegd wegens illegale uitzendingen in de FM-omroepband.
Bij besluit van 19 augustus 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 29 juli 2014 heeft verweerder een op 17 maart 2014 verbeurde dwangsom ingevorderd (invorderingsbesluit).
Het door eiser tegen het invorderingsbesluit ingediende bezwaarschrift heeft verweerder als beroepschrift doorgestuurd naar de rechtbank.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2015. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door[naam 2]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F. de Jong en mr. J.I.M. van der Vange.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist. Op grond van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.
2. Wegens overtreding van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw en artikel 10.9, eerste lid, van de Tw heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd van € 5.000,- en tevens een last onder dwangsom van € 4.500,- per overtreding per dag met een maximum van € 67.500,-. Wegens een op 18 mei 2014 geconstateerde overtreding is een dwangsom verbeurd van € 4.500,-, die verweerder heeft ingevorderd bij het invorderingsbesluit.
3. Verweerder heeft de boete en last onder dwangsom gebaseerd op een rapport van bevindingen van 8 januari 2014. Daarin is beschreven dat toezichthouders van Agentschap Telecom op dinsdag 1 december 2013 vanuit een dienstauto op een frequentie van 92.8 MHz in de FM-omroepband een radiozending met spraak en muziek beluisterden, die werd aangekondigd als ‘Radio[naam 3]’ en waarbij een telefoonnummer werd genoemd voor het doorgeven van reacties. Door middel van radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek stelden de toezichthouders vast dat de radiocommunicatiesignalen van deze zender afkomstig waren vanaf een mobiele antenne-installatie, die stond opgesteld op de kade voor een woonboot[naam waterweg] in [woonplaats]. Deze woonboot is eigendom van eiser, die niet beschikt over een frequentievergunning op grond van de Tw. De inspecteurs hebben vastgesteld dat het bereik van de zender hemelsbreed ongeveer 10 km was.
4. Bij het bepalen van de hoogte van de boete hanteert verweerder als leidraad de ‘Beslisboom en motivering hoogte boete’ (Beslisboom). Over deze door verweerder sinds 1 november 2013 gehanteerde vaste gedragslijn heeft de rechtbank in eerdere uitspraken zoals die van 26 september 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:7306) en 18 december 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:10091) geoordeeld dat de daarin gehanteerde boetehoogtes als zodanig niet onredelijk zijn. Voor zover hier van belang wordt in de Beslisboom uitgegaan van een basisboete van € 2.500,- bij een geografisch bereik van maximaal 15 km en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Bovenop de basisboete komt een extra opslag als er daadwerkelijk een storing op C2000 of de luchtvaart optreedt of als een inbreuk op de frequentiegebruiksrechten van een vergunninghouder aannemelijk gemaakt is, omdat luisteraars storing kunnen ondervinden in een gebied waar zij volgens de vergunning van een dergelijke legale omroep ontvangst zouden moeten hebben. Ook als een toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak wordt belemmerd kan een extra opslag plaatsvinden die hoger is naar gelang de ernst.
5. In eisers geval heeft verweerder een basisboete van € 2.500,- vastgesteld, verhoogd met een opslag van 25% (€ 625,-) wegens belemmering van het onderzoek door de toezichthouders en een opslag van 75% (€ 1.875,-) wegens inbreuk op het vergunde verzorgingsgebied van de legale FM-omroep Radio 2.
6.1
Eiser stelt dat verweerder ten onrechte een toeslag heeft opgelegd wegens belemmering van het onderzoek door de toezichthouders. Eiser stelt dat hij alleen met een van de toezichthouders niet in gesprek wilde, omdat deze toezichthouder in het kader van een eerdere controle aan eiser gedane toezeggingen niet is nagekomen, waardoor eiser zijn hele platencollectie is kwijtgeraakt. Eiser stelt geëmotioneerd te hebben gereageerd, maar dat er van daadwerkelijke bedreiging van deze toezichthouder geen sprake was. Het onderzoek is volgens eiser volledig uitgevoerd.
6.2
Uit het rapport blijkt dat desbetreffende toezichthouder vanwege de aanhoudende door eiser tegen hem gerichte dreigende woorden en gebaren besloten heeft om zich terug te trekken in de dienstauto. De andere inspecteur heeft het onderzoek ter plaatse alleen uitgevoerd. Doordat een deel van het onderzoek door slechts één toezichthouder in plaats van twee toezichthouders kon worden gedaan heeft eiser het onderzoek in zoverre belemmerd. Het is dan ook niet onredelijk eisers gedrag als boeteverhogende omstandigheid in aanmerking te nemen. Deze beroepsgrond slaagt niet.
7.1
Eiser stelt dat verweerder ten onrechte een toeslag heeft opgelegd wegens storing. Eiser stelt dat hij gebruik maakt van dusdanige kwaliteit zenderapparatuur dat storing op een vergund verzorgingsgebied binnen 400 kHz niet snel zal plaatsvinden. Eiser betwist inbreuk te hebben gemaakt op het verzorgingsgebied van Radio 2, omdat hij gebruik heeft gemaakt van de frequentie 92.8 MHz en de etherfrequenties van Radio 2 in Overijssel (Zwolle) 88,0 MHz en 104,6 MHz zijn. Radio 2 maakt in de provincies Gelderland, Utrecht, Flevoland, Noord- en Zuid-Holland wel gebruik van de frequentie 92.8 MHz, maar volgens eiser is het geografische en demografische bereik van zijn zender niet groot genoeg om daarop inbreuk te maken.
7.2
De rechtbank heeft in een eerdere uitspraak van 4 februari 2008 (ECLI:NL:RBROT:2008:BC4509) over de door verweerder toegepaste opslag wegens inbreuk op het verzorgingsgebied van een legale FM-zender het volgende overwogen: “In de definitie is onder meer vastgelegd dat de netgebonden frequentie op een afstand van maximaal 400 kHz is gelegen van een aan de vergunninghouder toegewezen frequentie. Deze afstand van maximaal 400 kHz is gerelateerd aan de frequentieplanningscriteria van de Genève ’84-overeenkomst, waarbij is vastgelegd dat een frequentie “los komt te staan” van een andere frequentie indien de onderlinge afstand groter is dan 400 kHz. Deze norm is ook gehanteerd in het kader van de planning van de uitgegeven frequenties voor commerciële omroepen. Gelet hierop is de norm van een afstand van maximaal 400 kHz deugdelijk gemotiveerd.” Hieruit volgt dat bij de planning van frequenties een afstand van meer dan 400 kHz wordt aangehouden om te voorkomen dat frequenties interfereren. Verweerder heeft in zijn beleid dan ook op goede gronden overwogen dat een inbreuk aannemelijk is als de zender in het verzorgingsgebied staat van een vergunninghouder en de frequentie-afstand gelijk of kleiner is dan 400 kilohertz van de frequentie waarop de illegale uitzending is uitgezonden.
7.3
Eisers stelling dat het bereik van zijn zender niet groot genoeg zou zijn om inbreuk te maken op andere zenders dan die in Zwolle is weerlegd door de door verweerder bij het verweerschrift overgelegde kaartjes. Hie
fHieruit blijkt dat de zender van eiser zich bevindt binnen de contouren van Lopik 92.6 MHz, een aan Radio 2 vergunde frequentie. Nu de afstand tussen de aan Radio 2 vergunde frequentie en de frequentie waarop eiser uitzond 200 kHz bedraagt, is inbreuk op de frequentiegebruiksrechten van Radio 2 aannemelijk. De gebruikte frequentie ‘staat niet los’ van de aan Radio 2 vergunde frequentie waardoor de luisteraars van die zender door de illegale radio-uitzending storing hebben kunnen ondervinden. Dat verweerder niet heeft vastgesteld dat individuele luisteraars van Radio 2 daadwerkelijk storing hebben ondervonden, betekent niet dat verweerder de overtreding niet ernstiger heeft mogen achten omdat aannemelijk is dat luisteraars van die zender storing hebben kunnen ondervinden. Verweerder heeft daarin, overeenkomstig het door hem gevoerde beleid, dan ook aanleiding kunnen vinden een opslag op de basisboete toe te passen. Eisers stelling dat Radio 2 in Zwolle op 88.0 MHz en 104.6 MHz uitzendt is niet relevant, nu de opslag is opgelegd wegens inbreuk op de frequentie 92.6 MHz van Radio 2 met als opstelplaats Lopik. Deze grond slaagt niet.
8.1
Eiser stelt dat verweerder geen duidelijke leidraad in de vorm van gedragslijnen heeft waardoor er sprake is van subjectiviteit en dat het beginsel van rechtsgelijkheid is geschonden door het onbegrijpelijke verschil met de hoogte van de opslag wegens storing/inbreuk in de boete die is opgelegd wegens een op 18 mei 2014 geconstateerde overtreding.
8.2
Deze grond slaagt niet. Zoals hiervoor is aangegeven hanteert verweerder als vaste gedragslijn de Beslisboom. De in dit geding aan de orde zijnde boete voor de overtreding van 1 december 2014 heeft verweerder aan de hand van de Beslisboom vastgesteld. De rechtbank kan zich niet uitspreken over de boete die is opgelegd voor de op 18 mei 2014 geconstateerde overtreding, omdat die buiten de omvang van het geding valt. Ten aanzien van eisers stelling dat er sprake is van rechtsongelijkheid overweegt de rechtbank dat uit het opleggen van verschillende opslagen wegens inbreuk voor de op 1 december 2013 en 18 mei 2014 geconstateerde overtredingen niet zonder meer volgt dat daarvan sprake is, nu deze verschillen hun oorzaak kunnen hebben in de verschillende omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan.
9.1
Eiser stelt dat verweerder in bezwaar de hoogte van de dwangsom lager had moeten vaststellen, omdat in bezwaar een aantal opslagen is vervallen.
9.2
In bezwaar heeft verweerder de boete verlaagd, maar de hoogte van de aan eiser opgelegde dwangsom gehandhaafd. Verweerder onderscheidt een lage dwangsom van € 2.250,- per geconstateerde overtreding per dag met een maximum van € 33.250,- voor een klassieke etherpiraat waarbij geen enkele opslag aan de orde is en de zwaarte van de geschonden belangen minder groot is en een hoge dwangsom van € 4.500,- met een maximum van € 67.500,-. Verweerder heeft in eisers geval de hoge dwangsom opgelegd, omdat er sprake is van meerdere opslagen waardoor de zwaarte van de geschonden belangen groter is en een grotere financiële prikkel noodzakelijk is om naleving te bevorderen.
9.3
Anders dan eiser stelt heeft verweerder geen opslagen laten vervallen in bezwaar. Verweerder heeft in bezwaar wel een lagere basisboete opgelegd, maar de opslagen gehandhaafd. Deze opslagen zijn wel verlaagd, omdat zij zijn uitgedrukt in een percentage van de basisboete. Gelet hierop vindt de rechtbank in eisers stelling geen aanknopingspunten dat de aan de last verbonden dwangsom niet juist is vastgesteld. Deze grond slaagt niet.
10.1
Eiser voert aan dat hij de boete en de dwangsom niet kan betalen en dat hij dat met de door hem in bezwaar overgelegde gegevens voldoende heeft aangetoond.
10.2
Verweerder stelt dat bij de hoogte van de basisboetes al rekening is gehouden met financieel zwakkere overtreders. Verder wijst verweerder op de speciale en generale preventie die uitgaat van het opleggen van bestuurlijke boetes teneinde een halt toe te roepen aan illegale FM-uitzendingen. Bij de hoorzitting heeft verweerder eiser gevraagd om een afschrift van de belastingaangifte 2013 toe toezenden, om de door eiser verstrekte inkomensgegevens te verifiëren. Eiser heeft dit stuk niet overgelegd, ook niet in beroep. Verweerder heeft op basis van de van eiser ontvangen financiële stukken een inkomenstoets gedaan en op basis daarvan geconcludeerd dat eiser niet aantoonbaar min- of onvermogend is om de boete te betalen.
10.3
De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiser voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn financiële situatie te onderbouwen en dat verweerder op basis van de door eisers overgelegde stukken eisers draagkracht zorgvuldig heeft beoordeeld. Dat verweerder daarbij wellicht geen volledig beeld van eisers financiële situatie heeft gehad komt voor risico van eiser, nu het op zijn weg ligt om aan te tonen en te onderbouwen dat hij de boete niet kan dragen. Gegeven het boetemaximum van € 450.000,-, de eerder op 19 januari 2011 en 15 mei 2012 aan eiser toegestuurde waarschuwingsbrieven en de (mogelijke) verstoringen die het verzorgen van illegale radio-uitzendingen tot gevolg heeft, is een boete van € 5.000,- in dit geval niet onevenredig. In aanmerking genomen de preventieve werking die uit dient te gaan van een last onder dwangsom is ook de dwangsom niet onevenredig in verhouding tot eisers draagkracht in verhouding. Deze grond slaagt niet.
11. Bij het invorderingsbesluit heeft verweerder een dwangsom ingevorderd van € 4.500,- wegens een op 18 mei 2014 geconstateerde overtreding van artikel 3.13, eerste lid, en artikel 10.9, eerste lid, van de Tw. Op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep mede betrekking op het invorderingsbesluit.
12.1
Eiser bestrijdt dat er op 18 mei 2014 een illegale uitzending is geweest. Eiser stelt dat er op die dag geen toezichthouders bij hem binnen zijn geweest, zodat er geen overtreding kon worden vastgesteld.
12.2
In het rapport van bevindingen van 28 mei 2014 is beschreven dat toezichthouders op zondag 18 mei 2014 vanuit een dienstauto op een frequentie van 95.9 MHz in de FM-omroepband een radiozending met spraak en muziek beluisterden, die werd aangekondigd als ‘Radio[naam 3]’. Door middel van radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek stelden de toezichthouders vast dat de radiocommunicatiesignalen van deze zender afkomstig waren vanaf een mobiele antenne-installatie, die stond opgesteld op de kade voor de woonboot van eiser. De toezichthouders zagen van een afstand van ongeveer 50 m door het vensterraam van de woonboot een tweetal personen aan een tafel zitten en een derde persoon voor een microfoon spreken. Gelijktijdig met het spreken van de man achter de microfoon hoorden de toezichthouders een mannenstem klinken uit de radio die zij bij zich droegen. Tevens constateerden zij dat de antenne-installatie door middel van een coaxiale kabel met de woonboot was verbonden.
12.3
De rechtbank is van oordeel dat op basis van het rapport van 28 mei 2014 met voldoende zekerheid is vast te stellen dat op 18 mei 2014 illegaal is uitgezonden vanaf eisers woonboot. Dat de toezichthouders niet bij eiser binnen zijn geweest doet daaraan niet af. Door de constatering van deze overtreding is op 18 mei 2014 een dwangsom verbeurd van € 4.500,-. Verweerder is terecht tot invordering daarvan overgegaan.
13. De door eiser aangevoerde gronden tegen het besluit van 19 augustus 2014 tot het opleggen van een boete voor de op 18 mei 2014 geconstateerde overtreding kunnen in het kader van dit beroep niet de orde worden gesteld. Het boetebesluit van 19 augustus 2014 valt buiten de omvang van het hier aan de orde zijnde geding.
14. Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is.
15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. M.B. Van Zantvoort, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de het College van Beroep voor het bedrijfsleven.