Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/422152 / HA ZA 13-390
Vonnis van 15 april 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] KUST- & OEVERWERKEN B.V.
in haar hoedanigheid van cessionaris van de vordering neergelegd in de in deze zaak uitgebrachte dagvaarding van 22 maart 2013 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [betrokkene], gevestigd te [woonplaats],
gevestigd te Sliedrecht,
eiseres,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. G. 't Hart.
Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 november 2014 (waarbij een comparitie van partijen is gelast) en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 17 maart 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1.
De gemeente heeft ter realisatie van de herinrichting van de Oudedijk in de deelgemeente Kralingen/Crooswijk een Europese openbare aanbesteding georganiseerd. Daartoe heeft zij op 19 september 2011 de aankondiging van de aanbesteding gepubliceerd, inclusief het Aanbestedingsbestek van 19 september 2011, nr. 1-1071-11 (hierna: het Bestek). Artikel 0.02 van het Bestek verklaart het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) op de aanbestedingsprocedure van toepassing. Het gunningscriterium is opgenomen in artikel 0.08 van het Bestek: de laagste prijs.
2.2.
Artikel 2.30.3 ARW 2005 luidt als volgt:
“Indien binnen 15 dagen na verzending van de mededeling, bedoeld in artikel 2.29.5 (de mededeling betreffende de gunning van de opdracht, rechtbank), een kort geding aanhangig is gemaakt tegen de gunningsbeslissing van de aanbesteder, mag de aanbesteder niet overgaan tot gunning van de opdracht, voordat in kort geding vonnis is gewezen, tenzij een zwaarwegend belang onverwijlde gunning gebiedt.”
2.3.
Artikel 2.33.2 ARW 2005 luidt als volgt:
“Een betrokkene die een geschil aanhangig wenst te maken, dient dit niet later dan 90 dagen na het ontstaan van dat geschil, doch in ieder geval niet later dan 90 dagen na de datum van de opdracht aanhangig te maken, tenzij het geschil voortvloeit uit een omstandigheid die eerst na verloop van die periode is gebleken. In dit laatste geval gaat de termijn van 90 dagen in op de dag dat de desbetreffende omstandigheid is gebleken.”
2.4.
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) heeft ingeschreven op bovengenoemde aanbestedingsprocedure.
2.5.
Op 29 november 2011 heeft de gemeente de opdracht definitief gegund aan [betrokkene2] (hierna: [betrokkene2]). [betrokkene2] had met een offerte van € 4.422.000,00 exclusief BTW de laagste inschrijving. [betrokkene] eindigde met een offerte van € 4.433.000,00 exclusief BTW als tweede. Aan de inschrijving van [betrokkene2] kleefde evenwel volgens [betrokkene] een gebrek dat leidde tot ongeldigheid van de inschrijving: [betrokkene2] had op staartpost 910040 een negatief bedrag geoffreerd dat op grond van artikel 0.05 van het Bestek onder staartpost 949990 (‘winst en risico’) behoorde te vallen.
2.6.
Op 11 januari 2012 heeft [betrokkene] de gemeente in kort geding gedagvaard en
– samengevat – gevorderd de gemeente te gebieden om de overeenkomst met [betrokkene2] te beëindigen en bovenvermelde opdracht te gunnen aan [betrokkene]. Naar aanleiding hiervan zijn [betrokkene] en de gemeente met elkaar in gesprek gegaan. De gesprekken hebben geresulteerd in een schikking. De toenmalige advocaat van de gemeente heeft op 20 januari 2012 het volgende e-mailbericht gestuurd aan de advocaat van [betrokkene] – aangehaald voor zover relevant:
“Ten vervolge op onze telefonische gedachtenwisselingen gisteren en onze mailwisseling van gisterenavond en vanochtend, bericht ik u als volgt.
Overeenkomstig het (tegen)voorstel van uw cliente is cliente bereid tot betaling aan uw cliente van een all-in bedrag van € 90.000 tegen schriftelijke intrekking door uw cliente per vandaag van het door uw cliente aangespannen kort geding van maandag a.s. Uw cliente behoudt het recht op het instellen van een bodemprocedure. Het schikkingsbedrag wordt niet betaald ten titel van schadevergoeding. Betaling zal zo spoedig mogelijk plaatsvinden nadat cliente de factuur terzake van uw cliente heeft ontvangen.”
Vervolgens heeft de advocaat van [betrokkene] bij brief van 20 januari 2012 de kortgedingprocedure ingetrokken en heeft de gemeente [betrokkene] een bedrag betaald van
€ 90.000,00.
2.7.
Na het uitbrengen door [betrokkene] op 22 maart 2013 van de dagvaarding in onderhavige zaak is [eiser] door cessie eigenaar geworden van de in deze dagvaarding neergelegde vordering.
3.Het geschil
3.1.
De door [eiser] van [betrokkene] overgenomen vordering luidt – verkort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat de gemeente door de onterechte gunning van de opdracht aan [betrokkene2] onrechtmatig heeft gehandeld en als gevolg daarvan aansprakelijk is voor de schade die door [betrokkene] is geleden;
de gemeente veroordeelt tot betaling van de schade van [betrokkene], bestaande uit een bedrag van € 569.178,51 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 december 2011, dan wel vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
de gemeente veroordeelt tot betaling aan [betrokkene] van de inschrijvingskosten ad
€ 15.000,00;
4. de gemeente veroordeelt tot betaling van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente bij niet tijdige betaling.
3.2.
[eiser] legt hieraan het volgende ten grondslag – verkort weergegeven. Na de definitieve gunning van de opdracht aan [betrokkene2] heeft [betrokkene] ontdekt dat [betrokkene2] een niet-bestekconforme inschrijving heeft ingediend. Onmiddellijk na deze ontdekking heeft [betrokkene] de gemeente hiervan mededeling gedaan en verzocht de opdracht alsnog aan haar, [betrokkene], te gunnen. De gemeente heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven en dit heeft geresulteerd in bovengenoemd kort geding. [eiser] stelt dat, ingevolge het Bestek en vaste rechtspraak, het gebrek dat kleefde aan de inschrijving van [betrokkene2] diende te leiden tot ongeldigverklaring van de betrokken inschrijving. Door het niet ongeldig verklaren van de inschrijving van [betrokkene2] en het niet voorlopig gunnen aan [betrokkene], immers tweede in rangorde, heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld. [eiser] stelt dat de onrechtmatige daad aan de gemeente kan worden toegerekend nu de gemeente, als aanbestedende dienst, volledig op de hoogte is van de aanbestedingsregels en de daaruit voortvloeiende consequenties. Volgens de berekening van [betrokkene] bedraagt de schade, bestaande uit gederfde winst ex artikel 6:96 BW, in totaal € 569.178,51.
3.3.
De gemeente concludeert tot afwijzing bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover bij niet tijdige betaling.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De gemeente heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [eiser] vanwege het verlopen van de in artikel 2.33.2 ARW 2005 opgenomen vervaltermijn niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen. In reactie daarop heeft [eiser] betwist dat de regeling van artikel 2.33.2 ARW 2005 een vervaltermijn betreft, omdat in dit artikel aan overschrijding van de termijn geen rechtsgevolg is verbonden. Voorts stelt [eiser] dat [betrokkene] met het indienen van haar kortgedingdagvaarding van 11 januari 2012 heeft voldaan aan de in artikel 2.33.2 ARW 2005 genoemde termijn. Daarnaast stelt [eiser] dat vanwege bovengenoemde schikking de gemeente het beroep op artikel 2.33.2 ARW 2005 heeft prijsgegeven. De afspraak tot behoud van het instellen van een bodemprocedure zou immers zijn gemaakt zonder voorbehoud en zonder een (verval)termijn. De gemeente betwist dat het aanspannen van het kort geding de 90-dagentermijn heeft gesauveerd en dat zij aan [betrokkene] een nieuw recht tot het instellen van een bodemprocedure heeft gegeven.
4.2.
De rechtbank is van oordeel dat de op onderhavig geschil toepasselijke regeling van artikel 2.33.2 ARW 2005 een vervaltermijn bevat. Hoewel dit niet expliciet in de regeling wordt benoemd, bestaat hieromtrent in de rechtspraak en de doctrine een algemene consensus. In het onderhavige geval is deze termijn aangevangen op de dag na het moment waarop de opdracht is gegund, derhalve op 30 november 2011.
4.3.
De ARW 2005 kent twee vervaltermijnen, te weten de zogenaamde Alcatel-termijn van 15 dagen (artikel 2.30.3 ARW 2005) en de reeds genoemde termijn van 90 dagen. Uit de formulering van artikel 2.30.3 ARW 2005 volgt dat de Alcatel-termijn betrekking heeft op het aanhangig maken van een kort geding tegen de gunningsbeslissing. Het aanspannen van het kort geding op 11 januari 2012 heeft niet de 90-dagentermijn, maar de 15-dagentermijn gesauveerd. Het kort geding had slechts betrekking op de gunning, niet op het verkrijgen van schadevergoeding. De onderhavige procedure, die bij bovengenoemde dagvaarding van 22 maart 2013 is ingesteld, is daarentegen ‘een geschil’ als bedoeld in artikel 2.33.2 ARW 2005. Dit volgt uit de aard van de vordering, te weten een vordering tot schadevergoeding, en de grondslag hiervan. Op dit geschil is derhalve bovengenoemde 90-dagentermijn van toepassing.
4.4.
Aangezien het onderhavige geschil (ruim) na het verlopen van de vervaltermijn van artikel 2.33.2 ARW 2005 is ingesteld, namelijk op 22 maart 2013, zijn de door [eiser] ingeroepen rechten in beginsel teniet gegaan. Met betrekking tot de stelling van [eiser] dat hierop in het onderhavige geval evenwel een uitzondering behoort te worden gemaakt, overweegt de rechtbank nog als volgt.
4.5.
De tussen [betrokkene] en de gemeente overeengekomen afspraak dat [betrokkene] het recht op het instellen van een bodemprocedure behield, zoals weergegeven in bovengenoemd e-mailbericht van 20 januari 2012, kan redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat [betrokkene] na de schikking en het intrekken van het kort geding haar recht op het instellen van een bodemprocedure niet heeft verloren. Uit de terminologie blijkt dat het geen nieuw recht betrof en ook geen ‘vrijbrief’ voor [betrokkene] om pas geruime tijd na het verlopen van de 90-dagentermijn van artikel 2.33.2 ARW 2005, te weten op 22 maart 2013, een geschil aanhangig te maken. Dienaangaande heeft de gemeente geen enkele toezegging gedaan.
4.6.
Anders dan [eiser] verder meent, is voor een geslaagd beroep op de vervaltermijn van artikel 2.33.2 ARW 2005 geen benadeling van de gemeente vereist: omtrent zulke benadeling is in deze bepaling niets bepaald.
4.7.
Ten slotte is ook niet komen vast te staan dat toepassing van artikel 2.33.2 ARW 2005 in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In dat verband is relevant dat [betrokkene] een professionele partij was en dat zij blijkens een brief van haar aan de gemeente van 19 december 2011 in ieder geval op die datum op de hoogte was van het gebrek aan de inschrijving van [betrokkene2]. Ook na intrekking van het kort geding, op 20 januari 2012, had zij, inmiddels bijgestaan door een advocaat, nog ruim een maand alvorens de vervaltermijn van artikel 2.33.2 ARW zou verstrijken.
4.8.
Op grond van het hiervoor overwogene dienen de vorderingen van [eiser] te worden afgewezen en kunnen de overige verweren van de gemeente onbehandeld blijven.
4.9.
[eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 3.715,00 aan griffierecht en
€ 5.160,00 aan salaris advocaat (2 punten x € 2.580,00), derhalve in totaal € 8.875,00.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van gemeente tot op heden begroot op € 8.875,00;
5.3.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Baggerman en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2015.
2710/901/2537