ECLI:NL:RBROT:2015:2706

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/470068 / KG ZA 15-156

Vonnis in kort geding van 15 april 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BELCENTRALE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. E.H.A. Sandberg te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRETIUM B.V.,

gevestigd te Haarlem,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaten mr. M.J. Geus en mr. E.M. Tjon-En-Fa te Den Haag.

Partijen zullen hierna Belcentrale en Pretium genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de overgelegde producties,
de eis in reconventie van Pretium,
de akte eiswijziging van Belcentrale, met correctie,
de mondelinge behandeling,
de (mededeling van) de beslissing van de voorzieningenrechter ter zitting dat uit het oogpunt van juiste toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor geen kennis wordt genomen van het deel van de producties van Belcentrale ten aanzien waarvan Belcentrale heeft gesteld dat de voorzieningenrechter en een eventueel te benoemen deskundige daarvan wel kennis mogen nemen maar Pretium niet, onder teruggave door de voorzieningenrechter van deze producties aan Belcentrale,
de pleitnota van Belcentrale, tevens akte eiswijziging,
de pleitnota van Pretium.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Pretium en Belcentrale zijn beide aanbieders van telecommunicatiediensten op het vaste net van KPN.

2.2.

Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2015 is tussen partijen onder meer als volgt geoordeeld en beslist:

(onder De Beoordeling)

“4.12. […]

Wel zal deze vordering deels worden toegewezen, namelijk voor zover het gaat om de hiervoor aangehaalde abonnees die:

- geklaagd hebben bij Pretium over het onterecht overzetten van het abonnement en

- de 74 abonnees die in het onderzoek van Pretium verklaard hebben dat zij geen wilsuiting aan Belcentrale hebben gegeven.

De abonnees die al een herstelorder hebben gegeven behoeven, naar valt aan te nemen, niet meer teruggezet te worden. Daarvoor behoeft dus ook geen voorziening te worden getroffen. Ter voorkoming van mogelijke executieproblemen, en van inbreuken in de contractsvrijheid bij abonnees die toch liever bij Belcentrale blijven, zal wel bepaald worden dat het terugzetten niet behoeft plaats te vinden indien en voor zover Belcentrale ten aanzien van enige abonnee alsnog tegenover Pretium tijdig een wilsuiting kan tonen waaruit blijkt dat deze abonnee (al dan niet: bij nader inzien) toch bij Belcentrale wil blijven.”

(onder De Beslissing)

“5.1. verbiedt Belcentrale met onmiddellijke ingang om Pretium-abonnees ten aanzien van wie Belcentrale geen toereikende wilsuiting voor omzetting van telefoniediensten heeft verkregen om te (laten) zetten naar Belcentrale, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per abonnee per dag, vanaf de dag na die van betekening van dit vonnis, met een maximum van € 5.000,- per abonnee en een totaal maximum van € 100.000,- voor alle abonnees samen;(hierna: het verbod, opmerking voorzieningenrechter)

5.2.

gebiedt Belcentrale om binnen 30 kalenderdagen na de datum van betekening van dit vonnis via herstelorders door KPN terug te laten zetten naar Pretium:

-de genoemde abonnees die geklaagd hebben bij Pretium over het onterecht overzetten van het abonnement en

- de 74 abonnees die in het onderzoek van Pretium hebben verklaard dat zij geen wilsuiting aan Belcentrale hebben gegeven, (een en ander als in productie 4 en 5 van Pretium genoemd)

en gebiedt Belcentrale ten bewijze daarvan aan Pretium een lijst van de ingediende herstelorders voor deze abonnees met bijbehorend(e) telefoonnummer(s) te verstrekken;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 5.000,- per abonnee en een totaal maximum van € 100.000,- voor alle abonnees samen;(hierna: het gebod, opmerking voorzieningenrechter)

5.3.

bepaalt dat de onder rov. 5.2 uitgesproken veroordelingen niet gelden ter zake van die abonnees ten aanzien van wie Belcentrale binnen de genoemde termijn van 30 dagen aan Pretium een wilsuiting toont waaruit blijkt dat die abonnees instemmen met overzetting van hun overeenkomst(en) naar Belcentrale;

5.4.

bepaalt dat Pretium haar aanspraak op de dwangsommen niet zal verliezen door te onderzoeken of Belcentrale zich aan de veroordelingen houdt en dat op Pretium geen waarschuwingsplicht jegens Belcentrale rust bij enig niet of niet-volledig voldoen aan het vonnis;”

Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.3.

Beide partijen hebben hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van 20 januari 2015. Ten tijde van de onderhavige zitting in kort geding was nog niet bekend wanneer de zitting in hoger beroep zou dienen.

2.4.

Pretium heeft op 21 februari 2015 het vonnis van 20 januari 2015 aan Belcentrale doen betekenen.

2.5.

Pretium heeft bij brief van 23 maart 2015 aan Belcentrale medegedeeld dat Belcentrale de haar opgelegde dwangsommen ten volle (voor in totaal € 200.000,-) heeft verbeurd en Belcentrale gesommeerd tot betaling van dit bedrag, althans enig ander bedrag waarvan in een kort gedingprocedure zal worden vastgesteld dat dit is verbeurd. Pretium heeft dit vonnis feitelijk (nog) niet geëxecuteerd en geen incassomaatregelen ter zake van de beweerdelijk verbeurde dwangsommen genomen.

3.Het geschil

3.1.

Belcentrale vordert, na eiswijziging ter zitting:

A. primair:tot herstel van het vonnis van 20 januari 2015 hetgeen leidt tot ontzegging van alle vorderingen van Pretium met veroordeling in de kosten van de beide kort gedingprocedures met onmiddellijke schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 20 januari 2015, met bepaling dat wettelijke rente verschuldigd is over de ten onrechte reeds betaalde proceskosten.

B. subsidiair:

tot aanvulling/ wijziging van het vonnis

I. de verbeurte van de dwangsommen op te schorten totdat in het appel is beslist;

II. r.o 5.1 uit te breiden met:

“
Belcentrale is slechts gehouden aan Pretium de wilsuiting te overleggen indien sprake is van een klacht van de abonnee, die niet naar tevredenheid is afgehandeld door Belcentrale” of woorden van gelijke strekking;

III. r.o 5.2 uit te breiden met:

“
bepaalt dat de onder r.o 5.2 uitgesproken veroordelingen niet gelden ter zake van die abonneesdie geen overeenkomst met Belcentrale meer hebben dan wel die abonneesten aanzien van wie Belcentrale binnen de genoemde termijn van 30 dagen aan Pretium een wilsuiting toont waaruit blijkt dat die abonnees instemmen met overzetting van een overeenkomst naar Belcentrale.”;

IV. tot matiging van de dwangsommen tot € 50,- per dag en een maximum per abonnee van

€ 500,- en een totaal maximum van € 50.000,- voor alle abonnees samen;

V. r.o 5.4 uit te breiden als volgt:

“
bepaalt dat Pretium haar aanspraak op de dwangsommen niet zal verliezen door te onderzoeken of Belcentrale zich aan de veroordelingen houdtmits dit onderzoek zal plaatsvinden binnen 40 dagen na betekening van het vonnisen dat op Pretium geen waarschuwingsplicht jegens Belcentrale rust bij enig niet of niet-volledig voldoen aan het vonnis;,

VI. met veroordeling van Pretium in de kosten van dit geding.

althans zodanige andere maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en in de geest van het gevorderde van Belcentrale is.

Belcentrale stelt daartoe het volgende.

3.2.

Belcentrale heeft nog niet geheel aan de veroordeling kunnen voldoen. De termijn van 30 dagen die haar daartoe gegund was in het kort gedingvonnis van 20 januari 2015, was te kort. De veroordeling houdt onder meer in dat de 74 abonnees die geklaagd zouden hebben bij Pretium dat hun contract met Pretium was overgezet naar Belcentrale zonder wilsovereenstemming met deze abonnees, moeten worden teruggezet naar Pretium. Een aantal van deze 74 abonnees heeft inmiddels een schriftelijke verklaring ondertekend waaruit blijkt dat zij tevreden zijn over de dienstverlening van Belcentrale. Een ander deel van deze 74 abonnees is inmiddels overgestapt naar een andere provider dan Belcentrale of Pretium (een derde). Ten aanzien van hen verkeert Belcentrale in de onmogelijkheid om aan de dwangsomveroordeling te voldoen.

Veroordeling 5.1 in samenhang met 5.4 werkt als een zwaard van Damocles voor Belcentrale. Pretium kan op elk willekeurig moment laten weten dat Belcentrale alle wilsuitingen moet overleggen, bijvoorbeeld over de laatste zes maanden of van de laatste 1000 nieuwe abonnees. Dit vormt een onacceptabele administratieve belasting voor Belcentrale.

3.3.

Pretium voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering in conventie. In reconventie vordert Pretium het volgende:

I. vast te stellen dat Belcentrale wegens overtreding van rov. 5.1 van het vonnis de

maximale en opeisbare dwangsom heeft verbeurd van € 100.000,-, alsmede Belcentrale

te gebieden het bedrag ad € 100.000,- binnen vijf dagen na betekening van het vonnis

in dit KG-II aan Pretium te voldoen;

II. vast te stellen dat Belcentrale wegens overtreding van rov. 5.2/5.3 van het vonnis de maximale en opeisbare dwangsom heeft verbeurd van € 100.000,-, alsmede

Belcentrale te gebieden het bedrag ad € 100.000 binnen vijf dagen na betekening van

het vonnis in dit KG-II aan Pretium te voldoen;

III. te bepalen dat indien Belcentrale het verbod van rov. 5.1 van het vonnis nogmaals

overtreedt, zij terzake een verhoogde onmiddellijk opeisbare dwangsom jegens Pretium

zal verbeuren van € 10.000,- per Pretium-abonnee met een maximum van

€ 300.000,-;

IV. Belcentrale te gebieden om ten aanzien van elke Pretium-abonnee waarvoor Belcentrale handelt (of, voor zover het mogelijkerwijs gaat om het verstrekken van wilsuitingen zoals hierna genoemd onder (ii) heeft gehandeld) in strijd met het verbod van rov. 5.1 van het vonnis (waaronder elke van de 82 in productie 3A genoemde Pretium-abonnees) binnen 5 dagen na het te dezen te wijzen vonnis:

(i) hetzij het abonnement van de betreffende Pretium-abonnee door middel van een bij KPN ingediende herstelorder naar Pretium terug te zetten onder gelijktijdige

toezending van het bewijs van indiening van de herstelorder aan Pretium,

(ii) hetzij een geldige wilsuiting aan Pretium te verstrekken, daterend van voor de

omzetting van het abonnement van de betreffende Pretium-abonnee naar Belcentrale, welke wilsuiting in overeenstemming dient te zijn met de van toepassing zijnde marktbrede afspraken zoals toegelicht in productie 1,

een en ander op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,- per Pretium-abonnee waarvoor niet aan het hier bedoelde gebod wordt voldaan met een maximum van € 300.000,-;

V. Belcentrale te gebieden om binnen 5 dagen na het te dezen te wijzen vonnis het

abonnement van de 21 in productie 4.A genoemde Pretium-abonnees ten aanzien

waarvan Belcentrale het Gebod in rov. 5.2/5.3 van het vonnis heeft overtreden, door

middel van een bij KPN ingediende herstelorder naar Pretium terug te zetten onder

gelijktijdige toezending van het bewijs van indiening van de herstelorder aan Pretium op

straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,- per Pretium-abonnee

waarvoor niet aan het hier bedoelde gebod wordt voldaan met een maximum van

€ 300.000,-;

VI. Belcentrale te gebieden om binnen 5 dagen na het te dezen te wijzen vonnis voor de Pretium-abonnees die vallen onder het Gebod in rov. 5.2/5.3 van het Vonnis en waarvoor

Belcentrale in plaats van een geldige wilsuiting een enquêteformulier heeft overgelegd,

niet zijnde de 21 onder V. hierboven bedoelde Pretium-abonnees, alsnog een geldige

wilsuiting aan Pretium te verstrekken, welke wilsuiting in overeenstemming dient te zijn

met de van toepassing zijnde marktbrede afspraken zoals toegelicht in productie 1 op

straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,- per Pretium-abonnee

waarvoor niet aan het hier bedoelde gebod wordt voldaan met een maximum van

€ 300.000,-;

VII. Belcentrale te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Pretium, inclusief

nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis.

althans andere en / of verdere maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter passend acht in het licht en in de geest van de hierboven omschreven vorderingen van Pretium en het belang van Pretium bij zo spoedig mogelijke beëindiging en remediëring van overtredingen door Belcentrale van het vonnis.

Pretium stelt daartoe het volgende.

3.4.

Belcentrale heeft niet voldaan aan de veroordeling in het vorige kort gedingvonnis, zodat de opgelegde dwangsommen ten volle zijn verbeurd. Het is Pretium gebleken dat Belcentrale zich nog steeds bezondigt aan “slamming” zodat kennelijk de reeds opgelegde dwangsommen geen toereikende prikkel vormen voor Belcentrale om zich van slamming te onthouden. Evenmin is voldaan aan de veroordeling om geslamde abonnees terug te zetten naar Belcentrale, terwijl van deze abonnees toereikende wilsuitingen ontbreken.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en reconventie

4.1.

Pretium maakt bezwaar tegen overlegging door Belcentrale van haar twee mappen met producties. Volgens Pretium zijn deze stukken te laat overgelegd en zijn zij te omvangrijk om de inhoud daarvan te kunnen bestuderen respectievelijk om zich te kunnen verweren op de inhoud daarvan.

4.2.

De (voorzieningen-) rechter in een civiele procedure mag slechts beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Deze fundamentele regel van hoor en wederhoor heeft ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. Stukken die binnen 24 uur (één werkdag) vóór de terechtzitting worden ingediend, worden in beginsel buiten beschouwing gelaten (art. 6.2 Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie).

4.3.

De voorzieningenrechter verwerpt het bezwaar van Pretium. De omvang en inhoud van de twee mappen met producties zijn, bezien in relatie tot het tijdstip van overlegging daarvan, niet dusdanig omvangrijk dat Pretium zich daar niet behoorlijk tegen heeft kunnen verweren, respectievelijk zich niet heeft kunnen prepareren op haar verweer. Pretium kent immers al een relevant deel van de producties in deze twee mappen. Pretium heeft voorts zelf ook drie -eveneens omvangrijke- mappen met producties overgelegd. De twee mappen met producties van Belcentrale vormen mede een reactie daarop. Voorts is van belang dat Belcentrale in ieder geval niet de voormelde termijn in art. 6.2 van het Procesreglement heeft geschonden. De omstandigheid dat de (administratie namens de) voorzieningenrechter in de onderhavige procedure partijen schriftelijk heeft aangezegd dat producties uiterlijk 48 uur voor de zitting moesten zijn overgelegd en dat Belcentrale deze termijn heeft geschonden is in de gegeven omstandigheden niet voldoende zwaarwegend voor een ander oordeel.

in conventie

4.4.

Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van Belcentrale.

4.5.

In geding is de vraag of Belcentrale geheel of gedeeltelijk kan worden ontheven van hetgeen waartoe zij is veroordeeld in het vorige kort gedingvonnis, alsmede of dat vonnis moet/kan worden aangevuld en/ of gewijzigd.

4.6.

In het kort gedingvonnis van 20 januari 2015 is, samengevat, geoordeeld dat voldoende aannemelijk was dat Belcentrale zich bezondigt (althans heeft bezondigd) aan “slamming” en dat dit toerekenbaar onrechtmatig is. Slamming is het overnemen van abonnees van (in dit geval) Pretium door Belcentrale zonder dat sprake is van (en in elk geval niet genoegzaam blijkt van) wilsovereenstemming tussen deze abonnee en Belcentrale. Slamming is mogelijk omdat KPN, die het overstappen van een abonnee naar een nieuwe provider technisch moet realiseren, niet controleert of de mededeling van de nieuwe provider dat een abonnee naar haar is overgestapt, juist is. Belcentrale is in het kort gedingvonnis veroordeeld om zich voortaan te onthouden van slamming en om de contracten van een aantal (in het vonnis genoemde) door haar geslamde abonnees terug te doen zetten naar Belcentrale, behoudens voor zover Belcentrale
alsnog(zie 4.12) kon aantonen dat het overzetten van het contract berust op (nadere) wilsovereenstemming met de desbetreffende abonnee, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.7.

Voor zover Belcentrale stelt dat zij -afgezien van de dwangsomveroordeling- niet (ten volle) mag worden gehouden aan hetgeen waartoe zij veroordeeld is in het vorige kort gedingvonnis, is (mede) sprake van een executiegeschil.

4.8.

In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen (totdat in appel uitspraak is gedaan) dan wel -tijdelijk- doen staken, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

4.9.

De primaire vordering strekt kennelijk mede tot schorsing van executie. Deze vordering zal worden afgewezen.

Belcentrale stelt niet dat zij in een noodtoestand is komen te verkeren. De stellingen die Belcentrale in dit verband (wel) poneert komen er in de kern op neer dat zij het niet eens is met het vorige kort geding vonnis. Dergelijke stellingen zijn niet van belang binnen de beperkte kaders waarbinnen bij een executiegeschil het treffen van een voorziening mogelijk is. Belcentrale zal deze stellingen in het door haar aangetekende hoger beroep naar voren moeten (althans desgewenst kunnen) brengen.

4.10.

De stelling dat het te executeren vonnis tot stand is gekomen door bedrog, nu in het (onder 4.11 van het kort gedingvonnis van 20 januari 2015 bedoelde) onderzoek door Pretium opzettelijk onjuiste methodes zijn gebruikt en/of de resultaten opzettelijk onjuist zijn gepresenteerd, vergt een inhoudelijke beoordeling en bewijslevering waarvoor een kort geding zich niet leent. Hetgeen thans is overgelegd is niet zo sprekend bewijs op dat punt dat daarover thans zonder nadere bewijslevering beslist kan worden. In dat verband verdient het volgende nog opmerking.

4.11.

Belcentrale stelt dat uit informatie die zij van British Telecom heeft verkregen blijkt dat (het klantencontactcentrum van) Belcentrale vier verschillende keren is opgebeld vanuit het hoofdkantoor van Pretium, dat de persoon die vanuit dit hoofdkantoor opbelde zich steeds voordeed als potentiële klant van Belcentrale, dat het uit een stemanalyse die Belcentrale heeft doen uitvoeren van deze vier telefoongesprekken is gebleken dat het om één en dezelfde persoon gaat en dat deze informatie door misleiding is verkregen. De voorzieningenrechter begrijpt de stelling aldus dat volgens Belcentrale sprake is van bedrog en van onrechtmatig verkregen bewijs.

4.11.1

Deze laatste stelling kan Belcentrale, ook als zij juist is, niet baten. Dat die gesprekken zijn gevoerd door een van haar medewerkers (en dus niet door een klant) heeft Pretium niet weersproken. Ook indien, tegen die achtergrond, sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs geldt echter niet als algemene regel dat de rechter in een civiel kort geding daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (Hoge Raad, 11-07-2014, ECLI:NL:HR:2014:1632). Gesteld noch gebleken is dat sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden.

4.11.2

Voorts miskent deze stelling dat het oordeel in het kort gedingvonnis van 20 januari 2015 dat aannemelijk is dat Belcentrale zich heeft bezondigd aan slamming niet is gegrond op deze vier telefoongesprekken, maar op de voormelde resultaten van het (in 4.11 van dat vonnis bedoelde) onderzoek dat Pretium onder 204 van de 629 overgezette abonnees heeft verricht. Een beroep op 4 telefoongesprekken die wellicht niet door een reële consument zijn gevoerd is in dit verband van onvoldoende gewicht. Dat Belcentrale destijds ten aanzien van die klanten over een wilsuiting beschikte had zij toen niet onderbouwd en dat heeft zij nu nog steeds niet. De interviews, die inmiddels zijn overgelegd, zijn immers van daarna en de cd’s die Belcentrale had ingesloten behoren niet tot de gedingstukken omdat Belcentrale, in strijd met de regels in een civiel kort geding, deze alleen wenste in te brengen als slechts de voorzieningenrechter en niet de wederpartij daarvan kennis zou nemen.

4.12.

Over de subsidiaire vorderingen wordt als volgt geoordeeld.

4.13.

Boven de subsidiaire vorderingen in het petitum van Belcentrale staat de tekst “
Tot aanvulling/ wijziging van het vonnis.” Ter zitting heeft Belcentrale verklaard dat haar subsidiaire vorderingen mede zijn gebaseerd op art. 32 Rv. Art. 32 Rv. voorziet in de mogelijkheid om een vonnis bij later vonnis aan te vullen. Dat is mogelijk indien de rechter in het eerste vonnis heeft verzuimd om op enig onderdeel van het gevorderde te beslissen. Daarvan kan hier geen sprake zijn. Belcentrale had in die procedure geen vordering ingesteld. Belcentrale was slechts gedaagde in de procedure die leidde tot het kort gedingvonnis van 20 januari 2015. Daarom faalt het beroep op art. 32. Rv. Op art. 31 Rv. is de vordering expliciet (desgevraagd ter zitting) niet gebaseerd.

vordering I

4.14.

Deze vordering betreft opschorting van verbeurte van dwangsommen.

4.15.

Art. 611 d Rv. bepaalt hierover:

“
1. De rechter die een dwangsom heeft opgelegd, kan op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

2. Voor zover de dwangsom verbeurd was voordat de onmogelijkheid intrad, kan de rechter haar niet opheffen of verminderen.”

4.16.

De rechter dient bij een beroep op art. 611 d lid 1 Rv. te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijs al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

4.17.

Belcentrale stelt dat zij aan de veroordeling om de contracten van genoemde abonnees terug te zetten op Pretium niet kan voldoen voor zover de desbetreffende abonnees inmiddels geen contract meer hebben met Belcentrale, maar zijn overgestapt naar een derde provider. Deze stelling is juist, maar het is geen geschilpunt. Pretium erkent dat Belcentrale, als de betreffende abonnee inmiddels geen contract meer heeft met Belcentrale, in zoverre niet in staat is om aan de veroordeling te voldoen. Haar betwisting ziet slechts op een aantal gevallen waar het niet langer abonnee zijn niet vast staat, doch dat is een ander geschil.

Er is geen dreiging dat Pretium op dit onderdeel dwangsommen wil incasseren. Een voorziening is in dit verband niet nodig. Deze vordering zal worden afgewezen.

vordering II

4.18.

Volgens Belcentrale is sprake van een juridische misslag omdat de voorzieningenrechter in het midden heeft gelaten of de Gedragsregels op het toen aan de orde zijnde gedrag van Belcentrale toepasselijk zijn. Belcentrale stelt dat de Gedragsregels, die een plicht opleggen aan een nieuwe provider om een wilsuiting te tonen aan de oude provider ten bewijze dat geen sprake is geweest van slamming, slechts toepasselijk zijn op de consumentenmarkt en niet op de - door Belcentrale bediende - zakelijke markt. Ook de wet kent volgens Belcentrale thans nog geen plicht voor Belcentrale om wilsuitingen te tonen. Volgens Belcentrale dient Pretium na het wijzen van het vorige kort gedingvonnis zeer veel verzoeken om wilsuitingen bij Belcentrale in, hetgeen Belcentrale administratief zeer belastend acht. Belcentrale verlangt daarom dat haar plicht om wilsuitingen te tonen beperkt wordt tot die gevallen waarin een abonnee heeft geklaagd bij Belcentrale en Belcentrale deze klacht niet naar tevredenheid heeft opgelost. Zij wijst daarbij onder meer op rechtsoverweging 4.13 van het vonnis van 20 januari 2015 en vordert aanvulling van het dictum van het vonnis.

4.19.

Deze vordering ziet op een wijziging van het dictum van het reeds gewezen vonnis waaraan de wet in de weg staat; slechts in appel kan een dergelijke vordering toewijsbaar zijn. Overigens valt het gestelde niet binnen de kaders die toepassing van art. 611 d lid 1 Rv. rechtvaardigen en is evenmin sprake van een kennelijke misslag die aan executie in de weg staat. De vordering op dit punt zal daarom worden afgewezen.

Hieraan wordt nog toegevoegd dat het vonnis van 20 januari 2015, inclusief r.o. 4.13 daarvan, ook thans nog tussen partijen geldt.

vordering III

4.20.

Vordering III ziet wederom op een niet toelaatbare wijziging van het dictum van het vonnis van 20 januari 2015 en is voorts gebaseerd op de hiervoor reeds besproken onterechte aanname van Belcentrale dat Pretium dwangsommen wil incasseren ter zake van die abonnees die inmiddels geen contract meer hebben met Belcentrale, maar zijn overgestapt naar een derde provider. Deze vordering zal worden afgewezen.

vordering IV

4.21.

Belcentrale verlangt matiging van de dwangsom. Belcentrale stelt daartoe: “
De basis voor de hoogte van de dwangsom is kennelijk de uitspraak KPN.” Volgens Belcentrale is matiging van de dwangsom gerechtvaardigd omdat Belcentrale een veel kleinere onderneming is dan KPN, met een veel geringere omzet. In het vonnis staat niet dat de hoogte en het maximum van de opgelegde dwangsommen zijn gerelateerd aan de “uitspraak KPN.” Van “kennelijkheid” is derhalve geen sprake.

Zou de stelling feitelijk wel juist zijn geweest dan nog zou dat Belcentrale niet baten. Belcentrale wenst onderhavige procedure kennelijk aan te grijpen als een extra mogelijkheid om verweer te voeren tegen een dwangsomveroordeling die zij te hoog acht. Dat valt niet binnen de kaders die toepassing van art. 611 d lid 1 Rv. rechtvaardigen. In het appel heeft zij voldoende gelegenheid voor het aanvechten van de beslissing op dat punt.

vordering V

4.22.

Belcentrale vordert dat Pretium haar eerst waarschuwt indien Pretium de door Belcentrale aangeleverde wilsuitingen niet toereikend acht. Belcentrale acht de met het uitblijven van een waarschuwing samenhangende onzekerheid of zij een dwangsom verbeurt ongerechtvaardigd. Deze vordering strekt evenzeer tot een niet toewijsbare wijziging van het dictum en is daarnaast een poging om extra verweer te voeren. Deze vordering valt niet binnen de beperkte kaders die het treffen van een voorziening in een executiegeschil of in een procedure met een beroep op art. 611 d lid 1 Rv. rechtvaardigen. Deze vordering zal worden afgewezen.

vordering VI

4.23.

Deze vordering ziet op de proceskosten. Aangezien alle hoofdvorderingen van Belcentrale worden afgewezen, zal niet Pretium, maar Belcentrale in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten in conventie worden begroot op € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 613,- aan griffierecht.

De voorzieningenrechter ziet geen reden om Pretium te volgen in haar standpunt dat Belcentrale in de volledige proceskosten moet worden veroordeeld.

in reconventie

vorderingen I en II

4.24.

Pretium vordert in dit verband ten eerste om vast te stellen dat Belcentrale de maximale en opeisbare dwangsom heeft verbeurd wegens overtreding van het verbod en de geboden. Deze vordering zal worden afgewezen. De vordering strekt er in feite toe een verklaring voor recht te geven. De aard van een kort geding staat daaraan in de weg.

4.24.1

Pretium vordert voorts veroordeling van Belcentrale tot betaling van verbeurde dwangsommen. Ook deze vordering wordt afgewezen, op de volgende gronden.

De voorzieningenrechter acht, op zich, geenszins uitgesloten dat Belcentrale dwangsommen heeft verbeurd. Het bewijsmateriaal dat Pretium in dit verband overlegt bevat daartoe serieuze aanwijzingen. Pretium legt onder meer over:

-een lijst van 82 voormalige abonnees van Pretium die volgens Pretium door Belcentrale na het vonnis zijn geslamd door Belcentrale (producties 3a, 3b en 3 c). Daarbij zijn verslagen gevoegd van telefoongesprekken tussen Pretium en deze abonnees, waarin deze abonnees aan Pretium verklaren dat zij niet hebben ingestemd met het overzetten van hun contract naar Belcentrale;

-een lijst van 21 namen van personen (productie 4-A) bij wie, volgens Belcentrale, sprake is van ondeugdelijke/ afwezige wilsuitingen (op formulieren van Belcentrale). Volgens Pretium heeft Belcentrale zelf handtekeningen geplaatst onder deze wilsuitingen, om de schijn te wekken dat sprake is van wilsovereenstemming. Volgens Pretium heeft Belcentrale hier gefraudeerd. Pretium voegt afschriften bij van de desbetreffende wilsuitingen, alsmede verslagen van gesprekken tussen Pretium en deze abonnees. In deze verslagen staat dat deze abonnees tegenover Pretium hebben verklaard dat zij niet instemmen met overzetting van hun contract naar Belcentrale.

Belcentrale betwist echter gemotiveerd de stellingen van Pretium en stelt over bewijzen te beschikken dat zij, voor zover mogelijk, wel aan het vonnis heeft voldaan. Die heeft zij – in elk geval tot op zekere hoogte – in productie 16 ook ingebracht.

4.24.2

Dat betekent dat thans niet valt vast te stellen of en zo ja in hoeverre Belcentrale op dit moment dwangsommen heeft verbeurd. Voor (volledige) bewijslevering leent een kort gedingprocedure zich niet. Van spoedeisendheid van dit deel van de vordering is geen sprake. Deze vordering zal daarom eveneens worden afgewezen.

Vordering III

4.25.

Pretium vordert verhoging van de onder 5.1 reeds opgelegde dwangsommen omdat Belcentrale volgens Pretium doorgaat met slamming, hoewel zij reeds de maximale dwangsom heeft verbeurd. Bij dit deel van de vordering heeft Pretium wel spoedeisend belang en op grond van het onder 4.24.1 (eerste streepje) bedoelde materiaal acht de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat Belcentrale zich nog steeds bezondigt aan slamming. Daargelaten of het maximum reeds is verbeurd (dat staat, zoals hiervoor werd overwogen, thans niet vast) volgt daaruit een gerechtvaardigde vrees dat de reeds opgelegde dwangsom niet een voldoende prikkel voor Belcentrale vormt om zich van slamming te onthouden. Daarom zal het in dit verband opgelegde maximum aan te verbeuren dwangsommen worden verhoogd van € 100.000,- naar € 200.000,-. De vordering tot verhoging van (ook) de dwangsom per individuele abonnee zal worden afgewezen, nu dit onnodig en gelet op de bescheiden omvang van de onderneming van Belcentrale en de economische waarde per klant excessief voorkomt.

Vordering IV en V

4.26.

In het vonnis was, zo is reeds vaker vermeld, bepaald dat Belcentrale (in het geheel) niet meer mocht slammen (het verbod) en voorts dat Belcentrale van een aantal, in het vonnis genoemde, abonnees de contracten/ de telefoonaansluiting weer op naam van Pretium moest laten zetten, behoudens voor zover Belcentrale terzake van deze abonnees alsnog een deugdelijke wilsuiting kon tonen (de geboden). Afgewezen was de vordering dat alle 629 destijds overgestapte abonnees moesten worden teruggezet naar Pretium, dit omdat niet aannemelijk was dat niemand van hen had willen overstappen. Thans vordert Pretium te bepalen dat de door Belcentrale na het vonnis van 20 januari 2015 geslamde abonnees moeten worden teruggezet naar Belcentrale, behoudens een over te leggen deugdelijke wilsuiting, alsmede dat herstelorders worden afgegeven voor de 21 abonnees ten aanzien van wie Belcentrale de geboden heeft overtreden.

4.26.1

Deze vorderingen zijn spoedeisend en zullen ten dele worden toegewezen.

Zoals hiervoor werd overwogen is voldoende aannemelijk is dat Belcentrale zich nog steeds bezondigt aan slamming. Tegenover de stelling van Pretium dat Belcentrale sinds de betekening meer dan 80 abonnees heeft omgezet zonder dat sprake is van wilsuitingen en daarmee voortgaat heeft Belcentrale welswaar verweer gevoerd, maar zij wenst haar verdere onderbouwing slechts op een wijze vorm te geven die strijdig is met basale procesrechtelijke beginselen (zie 4.11). Belcentrale stelt zich op het standpunt dat zij geen (oorspronkelijke) wilsuitingen wil tonen aan Pretium omdat dit in haar optiek de openbaarmaking van haar bedrijfsgeheimen zou impliceren. Het is op voorhand niet aannemelijk dat het hier om bedrijfsgeheimen gaat. De gespreksopnames kunnen immers zeer beperkt zijn. Het komt dan ook in de verhouding tot Pretium voor risico van Belcentrale dat zij er voor kiest om haar standpunt niet adequaat nader te onderbouwen met deugdelijk bewijsmateriaal.

Slamming is toerekenbaar onrechtmatig en aan deze voorshands aannemelijk geachte onrechtmatige situatie dient ten spoedigste een einde te komen.

4.26.2

Niet zal worden toegewezen dat de wilsuiting dient te dateren van vóór het overstappen naar Belcentrale. Er kan, net als in het vorige vonnis, nog steeds niet worden uitgesloten dat een abonnee bij nader inzien toch liever bij Belcentrale wil blijven. Dat geldt nog steeds.

4.26.3

Evenmin zal worden toegewezen dat de door Belcentrale te tonen wilsuiting in overeenstemming dient te zijn met “
de van toepassing zijnde marktbrede afspraken.” De vraag of sprake is van wilsovereenstemming tussen een abonnee en Belcentrale is in dit civiele kort geding een bewijsrechtelijke kwestie. Belcentrale behoort geen dwangsom te verbeuren voor een geval waarin een abonnee instemt met overstappen naar Belcentrale, Belcentrale zulks ook kan bewijzen, maar niet op de door Pretium voorgestane wijze. Dat -wellicht- marktbrede afspraken in een andere context gelden maakt dat niet anders.

4.26.4

De gedeeltelijke toewijzing impliceert niet dat Pretium wordt gevolgd in haar stelling dat het in elk geval gaat om 82 abonnees. Beslissend is niet of Pretium meent dat het om geslamde abonnees gaat. Beslissend is of daadwerkelijk sprake is van slamming. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor en in het vonnis van 20 januari 2015 werd overwogen.

Ook hier zal de dwangsom worden gesteld op € 500,- per abonnee per dag, met een maximum van € 5.000,- per abonnee en met (huidige) maximum van € 200.000,- in totaal. De termijn voor nakoming van de veroordeling zal iets ruimer worden gesteld.

vordering V voorts

4.27.

Volgens Pretium heeft Belcentrale bij 21 abonnees niet voldaan aan haar plicht om deugdelijke wilsuitingen te tonen. Belcentrale betwist dat de wilsuitingen ondeugdelijk zijn. De vraag of de wilsuitingen ondeugdelijk zijn vergt een onderzoek naar feiten en nadere bewijslevering, waartoe een kort gedingprocedure zich niet leent. Deze vordering voert ook te ver. Er is op dit onderdeel al een dwangsom opgelegd. In zoverre is al een genoegzame voorziening getroffen. Daarbij komt dat, naar valt aan te nemen, binnen afzienbare tijd zal worden beslist op het door partijen aangetekende hoger beroep tegen het vonnis. Van Pretium mag gevergd worden het oordeel in hoger beroep af te wachten. De vordering op dit punt zal worden afgewezen.

Vordering VI

4.28.

Pretium vordert hier dat Belcentrale wordt veroordeeld om, betreffende anderen dan voormelde 21 abonnees, alsnog deugdelijke wilsuitingen te tonen, opgesteld conform marktbrede afspraken, in plaats van de door Belcentrale gebezigde “enquêteformulieren.” Deze vordering zal worden afgewezen. Alle middelen rechtens zijn geoorloofd om deze wilsovereenstemming te bewijzen. Ook als de marktbrede afspraken waarop Pretium zich baseert tussen partijen toepasselijk zijn (hetgeen in het vorige vonnis in het midden is gelaten en waarover ook thans niet beslist hoeft te worden) betekent dat nog niet dat Belcentrale in het kader van deze vordering in dit kort geding veroordeeld moet worden om deze afspraken na te komen. Voor zover uit de enquêteformulieren blijkt dat de betreffende abonnee alsnog instemt in de zin van 5.3 (in het licht van 4.12) van het vonnis is dat voldoende.

Vordering VII

4.29.

Nu de vorderingen van Pretium grotendeels worden toegewezen zal Belcentrale worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie, inclusief de gevorderde nakosten. De vordering tot betaling van wettelijke rente over de nakosten zal niet worden toegewezen vanaf de dag van het vonnis, omdat het verzuim dan nog niet zal zijn ingetreden. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis, en alsdan niet onbeperkt maar tot aan de dag der algehele voldoening van de nakosten.

Het salaris advocaat in reconventie wordt begroot op € 816,- (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven).

De voorzieningenrechter ziet ook in reconventie geen reden om Pretium te volgen in haar standpunt dat Belcentrale in de volledige proceskosten moet worden veroordeeld.

4.30.

Voor een nadere of andere beslissing, in goede justitie te bepalen, bestaat geen aanleiding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Belcentrale in de proceskosten van Pretium, tot op heden begroot op € 1.429,-,

in reconventie

5.3.

bepaalt dat indien Belcentrale in de periode beginnende 30 dagen na betekening van dit vonnis het verbod van rov. 5.1 van het vonnis van 20 januari 2015 overtreedt, zij terzake een onmiddellijk opeisbare dwangsom jegens Pretium verbeurt van € 500,- per abonnee per dag met een maximum van € 5.000,- per abonnee, met een totaal van

€ 200.000,- (daarin begrepen de reeds bij vonnis van 20 januari 2015 opgelegde € 100.000,-) voor alle abonnees samen;

5.4.

gebiedt Belcentrale in de periode beginnende 30 dagen na betekening van dit vonnis ten aanzien van elke Pretium-abonnee waarvoor Belcentrale alsdan handelt in strijd met het verbod van rov. 5.1 van het vonnis van 20 januari 2015:

(i) hetzij het abonnement van de betreffende Pretium-abonnee door middel van een bij KPN ingediende herstelorder naar Pretium binnen 30 dagen na melding van een schending door Pretium terug te doen zetten, onder gelijktijdige toezending van het bewijs van indiening van de herstelorder aan Pretium,

(ii) hetzij binnen 30 dagen na melding van schending door Pretium een voldoende duidelijke wilsuiting aan Pretium te verstrekken,

een en ander op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,- per Pretium-abonnee waarvoor niet aan het hier bedoelde gebod wordt voldaan met een maximum van € 200.000,- (daarin begrepen de bij vonnis van 20 januari 2015 reeds opgelegde €100.000,-) voor alle abonnees samen;

5.5.

veroordeelt Belcentrale in de proceskosten van Pretium, tot op heden begroot op € 816,-, vermeerderd met nakosten ad € 131,- respectievelijk € 199,- ingeval van betekening van dit vonnis, de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.6.

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2015.^[1]

ECLI:NL:RBROT:2015:2706

Vonnis in kort geding over slamming tussen telecomaanbieders Belcentrale B.V. en Pretium B.V.

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten