ECLI:NL:RBROT:2015:2707

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/450389 / HA ZA 14-484

Vonnis in incident van 8 april 2015

in de zaak van

de stichting

STICHTING FINIDAF,

gevestigd te Bergen (Noord-Holland),

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. L.J. van Eeghen,

tegen

1. de rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales

ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS LLP,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

2. de rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales

ERNST & YOUNG NEDERLAND LLP,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

3. de (voormalige) maatschap
ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS,

gevestigd Rotterdam,

4.
[gedaagde4],

wonende te [woonplaats],

5.
[gedaagde5],

wonende te [woonplaats2],
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde6],
gevestigd te Rotterdam,
7.
[gedaagde7],
wonende te [woonplaats3],
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde8],

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

advocaat mr. A. van Hees.

Partijen zullen hierna Finidaf en E& Y genoemd worden.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:

de dagvaarding in de hoofdzaak van 17 april 2014, met producties;
de incidentele conclusie van antwoord;
het proces-verbaal van het pleidooi in het incident tot vrijwaring en het incident ex artikel 22 Rv en artikel 843a Rv van 10 februari 2015 en de daarbij behorende pleitaantekeningen van beide partijen.

2. De vaststaande feiten

2.1.

DAF N.V. (voorheen DAF B.V.) te Eindhoven (hierna: DAF) was een ter beurze genoteerde vennootschap die aan het hoofd van het DAF-concern stond. Het DAF-concern produceerde vrachtwagens in Nederland, België en Engeland.

2.2.

DAF heeft in 1988 een obligatielening uitgegeven voor fl. 150.000.000,- aflosbaar in termijnen in de periode 1993-1996 tegen een rente van 6,75% per jaar.

2.3.

Op 25 maart 1992 heeft E& Y een goedkeurende verklaring, zonder bemerkingen, afgegeven bij de geconsolideerde jaarrekening van DAF over 1991.

2.4.

Op en kort na 2 februari 1993 werden de surseances uitgesproken van verschillende Nederlandse DAF-vennootschappen, waaronder DAF. Op 27 februari 1993 is het faillissement van DAF uitgesproken met benoeming van mrs. Deterink en Meeter tot curatoren.

2.5.

Op 24 april 2009 is Finidaf opgericht. Finidaf is een zogenaamde belangenstichting in de zin van artikel 3:305a BW met het volgende statutaire doel:

“De stichting heeft ten doel: het behartigen van de belangen van de obligatiehouders in verband met de obligatielening de dato negentienhonderd achtentachtig (1988) (zes drie/vierde procent (6¾ %) obligatielening negentienhonderd achtentachtig (1988) per negentienhonderd drieënnegentig/negentienhonderd zesennegentig (1993/1996) groot nominaal éénhonderdvijftig miljoen gulden (f 150.000.000,00) ten laste van de destijds te Eindhoven gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: DAF B.V., en/of haar rechtsopvolgers, en voorts al hetgeen met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords. De stichting heeft uitdrukkelijk mede ten doel om de schade die de obligatiehouders hebben geleden te verhalen op derden.”

2.6.

Op 23 maart 2014 is de slotuitdelingslijst in het faillissement van DAF vastgesteld.
Aan de obligatiehouders van DAF als crediteuren in het faillissement zijn uitkeringen gedaan voor totaal circa 44% van hun vorderingen in hoofdsom.

3.3. De incidentele vorderingen van E& Y

3.1.

Bij incidentele conclusie heeft E& Y een vordering tot vrijwaring (hierna onder 4) alsmede een verzoek ex artikel 22 Rv en artikel 843a Rv (hierna onder 5 en 6) ingediend.

3.2.

Het verweer van Finidaf strekt tot afwijzing van de vorderingen in incident voor zover die zien op de verzoeken ex art. 22 en 843a Rv.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.4. De incidentele vordering tot vrijwaring4.1.E& Y vordert dat haar wordt toegestaan de hierna in het dictum te noemen verzekeraars bij wie haar beroepsaansprakelijkheidsverzekering in de relevante periode was ondergebracht in vrijwaring op te roepen. Finidaf heeft zich niet verzet tegen deze vordering. De vordering zal dan ook worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld.

5. Het incidentele verzoek ex artikel 22 Rv en de incidentele vordering ex artikel 843a Rv

5.1.

De incidentele vordering ex artikel 843a Rv en het incidentele verzoek ex artikel 22 Rv van E& Y strekken ertoe om Finidaf te gelasten binnen tien werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, aan E& Y te verstrekken:
1) afschriften van de beleggingsrekeningen van alle “Individuele Obligatiehouders” waaruit blijkt wanneer en op welke wijze zij hun obligaties hebben verkregen en alle andere (bewijs)stukken waaruit blijkt wanneer en op welke wijze zij de obligaties hebben verkregen;
2) (afschriften van) eventuele aktes van overdracht van de vordering tot schadevergoeding door “Originele Obligatiehouders” aan de huidige obligatiehouders, met (bewijs)stukken waaruit blijkt dat de overdragende obligatiehouder(s) ook daadwerkelijk “Originele Obligatiehouder(s)” zijn, althans schriftelijk opgave te doen, voor zoveel mogelijk vergezeld van bewijsstukken, per afzonderlijke “Individuele Obligatiehouder”, waaronder Finidaf zelf, van het aantal gehouden Obligaties met de datum van verkrijging daarvan, steeds op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per dag met een maximum van € 10.000.000,-;
3) Finidaf te bevelen antwoord te geven op de vraag wanneer de “Individuele obligatiehouders” hun obligaties hebben verkregen en aannemelijk te maken - mede in het licht van de stellingen van E& Y in deze incidentele conclusie - dat de overige huidige obligatiehouders rechthebbenden zijn van de pretense vordering tot schadevergoeding op
E& Y;
4) te bepalen dat, indien één of meer vorderingen of het verzoek van E& Y wordt/worden afgewezen, ingevolge artikel 337 lid 2 Rv hoger beroep tegen het tussenvonnis is opengesteld;
5) te bepalen dat in de hoofdzaak eerst en afzonderlijk zal worden beslist op het in deze incidentele conclusie toegelichte verweer dat er - kort samengevat - op neerkomt dat (i) de door Finidaf gestelde aanspraken niet aan haar en de door haar vertegenwoordigde partijen toekomen, en in verband daarmee en voor zover dan nog van toepassing, (ii) Finidaf ter zake niet aan haar stelplicht heeft voldaan, en voorts te bepalen dat E& Y in de gelegenheid wordt gesteld in de hoofdzaak een conclusie te nemen waarin zij zich tot deze verweren beperkt,
met veroordeling van Finidaf in de kosten van het incident.

5.2.

E& Y heeft aan deze vorderingen en aan deze verzoeken - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd.

5.2.1.

Voor de vraag of Finidaf en de individuele obligatiehouders voor wie zij optreedt een vordering toekomt, is bepalend wanneer de obligaties waarop schade als gevolg van vermindering van de verhaalspositie zou zijn geleden, zijn verkregen. Nu deze schadevordering niet mee overgaat indien de obligatie wordt overgedragen en niet waarschijnlijk is dat deze schadevordering bij elke wisseling van eigenaar afzonderlijk is overgedragen, komt de schadevordering zeer waarschijnlijk alleen de obligatiehouders toe die voor de verlening van de surseance van betaling aan DAF op 2 februari 1993 de betreffende obligaties reeds in eigendom hadden (de ‘originele’ obligatiehouders). Finidaf treedt evenwel op voor de huidige obligatiehouders (dat wil zeggen de personen die op het moment van uitbrengen van de dagvaardingen in het bezit waren van een obligatie). Hen komt, behoudens voor zover zij reeds voor 2 februari 1993 obligatiehouder waren, geen vordering toe. Gezien de handel die sedertdien heeft plaatsgevonden in de DAF-obligaties is het niet waarschijnlijk dat er huidige obligatiehouders zijn die de obligaties reeds in bezit hebben vanaf een datum die dateert van voor de surseance van DAF.

5.2.2.

Voor andere mogelijk door de huidige obligatiehouders geleden schade dan de hiervoor bedoelde vermindering van het verhaalsvermogen, geldt dat deze niet veroorzaakt is door de aan E& Y verweten gedraging. De gesteld door E& Y geschonden norm strekt bovendien niet tot bescherming van de huidige obligatiehouders. Aan geen van de vereisten van artikel 6:162 BW is ten aanzien van de huidige obligatiehouders voldaan.
5.2.3. E& Y heeft er groot belang bij dat zij thans, voor haar conclusie van antwoord in de hoofdzaak, kan vaststellen of aan Finidaf en/of de met name genoemde obligatiehouders voor wie zij als lasthebber optreedt enige vordering toekomt. Daarvoor heeft zij inzage nodig in bescheiden waaruit kan worden opgemaakt op welk moment en onder welke voorwaarden de obligaties door de huidige obligatiehouders zijn verkregen en waaruit kan volgen of zelfstandige overdracht van de schadevordering al dan niet heeft plaatsgevonden. Uit deze bescheiden zou kunnen blijken dat er van enige vordering van Finidaf als belangenstichting en van de door Finidaf vertegenwoordigde partijen geen sprake is. Dat zou betekenen dat Finidaf onvoldoende belang heeft bij haar vordering in de zin van artikel 3:303 BW. Een zeer uitgebreide en belastende procedure over een ingewikkeld feitencomplex van meer dan 22 jaar geleden kan daarmee voorkomen worden.
Aan de vereisten van artikel 843a Rv is voldaan.

5.2.4.

De door E& Y gevraagde stukken en informatie zijn ook van belang voor het beroep op verjaring dat E& Y in de hoofdzaak zal doen. Om te kunnen beoordelen of de verjaring al dan niet is gestuit, dient te worden vastgesteld of de stuiting heeft plaatsgevonden door een persoon die op dat moment rechthebbende van de gestelde schadevordering was. Dat zal uit de gevraagde stukken en informatie kunnen volgen.

5.2.5.

De door E& Y opgevraagde documenten en informatie vallen onder de adstructie van de op Finidaf rustende stelplicht. Finidaf had deze informatie reeds bij dagvaarding moeten verstrekken.

5.2.6.

Afwijzing van één of meer van de vorderingen van E& Y in het incident heeft verstrekkende gevolgen voor de (bewijs)positie van E& Y in de hoofdprocedure. Dat rechtvaardigt dat tussentijds appel van het incidentele vonnis wordt toegestaan, als verzocht onder 5.1 sub 4).

5.2.7.

Van E& Y kan in redelijkheid niet worden gevergd dat zij zich ten gronde verweert en op alle stellingen ingaat voordat op deze punten, die grond tot afwijzing kunnen zijn, is beslist. De vordering weergegeven onder 5.1 sub 5), ertoe strekkend dat de rechtbank in de hoofdzaak eerst beslist op hetgeen in dit incident aan de orde is gesteld, moet dan ook worden toegewezen.

5.3.

Het verweer van Finidaf strekt tot niet-ontvankelijkverklaring althans tot afwijzing van de vorderingen en verzoeken, kosten rechtens. Zij onderbouwt haar standpunt als volgt.

5.3.1.

E& Y treedt met de incidentele vorderingen buiten het geschil. Finidaf heeft haar vordering in de hoofdzaak niet beperkt tot uitsluitend de obligatiehouders die voorafgaand aan het faillissement reeds obligaties bezaten en ook niet tot uitsluitend de huidige bezitters van obligaties. Finidaf behartigt in haar hoedanigheid van stichting als bedoeld in artikel 3:305a BW de belangen van alle obligatiehouders die schade hebben geleden als gevolg van de aan E& Y verweten gedragingen. Daarnaast, en los daarvan, treedt Finidaf (mede om mogelijke ontvankelijkheidsperikelen voor te zijn) op als lasthebber van een aantal met naam en toenaam genoemde, huidige, obligatiehouders. De groep van die, in de dagvaarding bij naam genoemde, lastgevers maakt deel uit van de grotere groep van wie Finidaf de belangen ex art. 3:305a BW behartigt. E& Y heeft er geen belang bij om materiaal te verkrijgen waarmee zij slechts van die lastgevers zou kunnen beoordelen of - naar inzicht van E&Y - al dan niet sprake is van een vorderingsrecht, nu dat de door Finidaf vertegenwoordigde belangen van de overige obligatiehouders onverlet laat. Voor wat betreft deze overige obligatiehouders geldt dat Finidaf deze niet allen kent en daarom onmogelijk over de ten aanzien van hen door E& Y verlangde informatie kan beschikken.
5.3.2. Anders dan E& Y betoogt komt aan de huidige obligatiehouders, ook wanneer zij de obligaties niet vóór de surseance hebben verkregen, een schadevordering op E& Y toe wegens vermindering van het verhaalsvermogen van DAF. E& Y heeft ook jegens hen een zorgplicht geschonden. De vordering tot schadevergoeding wegens de vermindering van het verhaalsvermogen is bovendien gekoppeld aan het bezit van de obligaties en kan dus, als nevenrecht dan wel anderszins, ook op die voet mee overgegaan zijn.

5.3.3.

Voorts beperkt Finidaf haar vorderingen in de hoofdzaak niet tot uitsluitend de schade die de obligatiehouders hebben geleden wegens de door E& Y veroorzaakte benadeling in de verhaalsmogelijkheden. De vorderingen zijn ook gericht op andere schade, zoals bijvoorbeeld beleggingsschade. Ook om die reden heeft E& Y er thans geen belang bij om duidelijkheid te krijgen over het moment waarop en de voorwaarden waaronder de obligaties door de verschillende obligatiehouders zijn verkregen. In de(ze) hoofdprocedure dient slechts beoordeeld te worden of E& Y een verplichting heeft geschonden en schadeplichtig is. De vraag welke afzonderlijke obligatiehouder welke schade heeft geleden komt pas in de, eventueel te zijner tijd, individueel in te stellen schadestaatprocedures aan de orde.
Aan de vereisten van artikel 843a Rv is, gelet op het voorgaande, niet voldaan.

5.3.4.

E& Y maakt bovendien misbruik van recht met het instellen van de incidentele vorderingen (anders dan de vrijwaring). E& Y heeft eerder in de procedure getracht het verjaringsverweer eerst te doen behandelen. Uit de beslissing van de rolrechter op dat verzoek volgt dat het E&Y uitsluitend werd toegestaan een vrijwaringsincident in te stellen, en dus niet, ook, deze incidentele vorderingen. Het is E& Y slechts te doen om het vertragen van de hoofdprocedure.
5.3.5. De door E& Y gevorderde dwangsommen en termijn voor het verstrekken van de gevraagde bescheiden en informatie zijn ongepast. De gevorderde dwangsommen zijn bovendien te hoog.

6. De beoordeling van het incidentele verzoek ex artikel 22 Rv en de incidentele vordering ex artikel 843a Rv

6.1.

Het verzoek van E& Y ex artikel 22 Rv en de incidentele vordering ex artikel 843a Rv zullen vanwege hun nauwe onderlinge samenhang beide in deze paragraaf worden beoordeeld.

Vordering ex artikel 843a Rv

6.2.

Op grond van artikel 843a lid 1 Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten, inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij (of zijn rechtsvoorganger) partij is, van degene die deze bescheiden tot zijn beschikking heeft of onder zich heeft. Lid 4 bepaalt dat degene die deze bescheiden tot zijn beschikking of onder zich heeft niet is gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

6.3.

De vorderingen moeten, getoetst aan deze norm, worden afgewezen. De rechtbank komt op grond van het navolgende tot dat oordeel.

6.4.

Finidaf vordert in de hoofdzaak te verklaren voor recht dat de afgifte van de goedkeurende verklaring bij de jaarrekening van 1991 van DAF door E& Y onrechtmatig was jegens de obligatiehouders van DAF, te verklaren voor recht dat E& Y aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van de bedoelde onrechtmatigheid jegens de obligatiehouders en te verklaren voor recht dat de schade voor de obligatiehouders bestaat uit de gevolgen van de vermindering van het verhaalsvermogen vanaf 1 april 1992 tot aan de surseance van betaling op 2 februari 1993 bij DAF.

6.5.1

E& Y duidt obligatiehouders die op de datum van surseance van betaling obligaties in bezit hadden aan als de originele obligatiehouders en obligatiehouders die thans obligaties hebben als huidige obligatiehouders. De rechtbank zal dat onderscheid volgen.

E& Y voert in de kern aan dat haar een inzagerecht toekomt omdat uit de door haar gevraagde informatie en bescheiden zal volgen dat Finidaf, wat er ook zij van een eventuele beroepsfout aan de zijde van E& Y, geen vordering toekomt. E& Y baseert dat standpunt op de stelling dat het handelen van E& Y slechts onrechtmatig kan zijn geweest jegens de obligatiehouders die in de periode van het afgeven van de goedkeurende verklaring op 25 maart 1992 tot aan de surseance van betaling van DAF op 2 februari 1993 obligaties in bezit hadden. Jegens de overige obligatiehouders kan niet onrechtmatig gehandeld zijn door

E& Y en zij hebben ook geen schade door vermindering van het verhaalsvermogen geleden, aldus E& Y.

6.5.2

Volgens E& Y is het op onrechtmatige daad gebaseerde eventuele vorderingsrecht tot vergoeding van de schade als gevolg van de vermindering van de verhaalsmogelijkheden niet als nevenrecht mee overgegaan naar de huidige obligatiehouders bij de verkrijging van de obligaties. Het is immers niet een dergelijk nevenrecht. Van aparte overdracht is niet gebleken en E& Y betwijfelt dat die heeft plaatsgehad.

6.6.1

De mogelijkheid van aparte overdracht van schadevergoedingsrechten kan onbesproken blijven, nu Finidaf daarop haar vorderingen niet baseert.

6.6.2

Het standpunt van E& Y komt erop neer dat de op onrechtmatige daad gegronde (gestelde) vorderingsrechten (wegens verslechtering van de verhaalspositie) van originele obligatiehouders, niet, als nevenrechten, zonder meer bij de overdracht van de obligaties zijn overgegaan op eventuele opvolgende houders van die obligaties. Dat standpunt is juist. Een dergelijk vorderingsrecht is immers niet onverbrekelijk verbonden aan het bezit van de obligatie die aanspraak geeft op terugbetaling van de verstrekte lening. De rechtbank baseert zich daarbij op het door de Hoge Raad in het arrest van 12 november 1999 (NJ 2000, 222) gegeven oordeel dat het recht op schadevergoeding uit onrechtmatige daad geen nevenrecht vormt dat zodanig aan een andere vordering is verbonden dat het bij de overgang van die vordering automatisch mee overgaat. Ook hier is, in de kern, immers sprake van een schadevergoedingsrecht wegens onrechtmatige daad. Dat het hier - wellicht - een andere situatie en andere schade betreft maakt voor het karakter van dat recht - niet zijnde een nevenrecht - geen verschil.

Echter, vorenstaand oordeel leidt niet tot de door E& Y bepleite toewijzing van de verzochte informatieverstrekking om de navolgende redenen.

6.7.

Voor wat betreft Finidaf in haar hoedanigheid van lasthebber van de genoemde lastgevers valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang E& Y er op dit moment bij heeft om te kunnen vaststellen wie van die lastgevers originele en wie huidige obligatiehouders zijn. Finidaf heeft bij gelegenheid van het pleidooi onweersproken verklaard dat in elk geval één van de lastgevers, de obligatie(s) reeds in haar bezit had ten tijde van de gestelde onrechtmatige gedraging van E& Y en dus de kwaliteiten van huidige en originele obligatiehouder in zich verenigt.

Finidaf is eiseres, niet de lastgevers. Het maakt voor de positie van Finidaf als lasthebber/eiseres geen verschil hoeveel van de lastgevers huidige obligatiehouder zijn en dus, ook volgens E& Y, een vordering zouden kunnen hebben, als dat er maar tenminste één is. Het petitum noopt niet tot enige beslissing waarvoor dat wel verschil maakt, zodat ook verweer op dat punt niet nodig is; daarom heeft E& Y in zoverre geen belang bij stukken die op dit punt meer informatie verschaffen.

6.8.

Voor wat betreft Finidaf in haar hoedanigheid van stichting als bedoeld in art. 3:305a BW ligt dat iets gecompliceerder.

6.8.1

Ter zitting is gebleken, dat volgens Finidaf het petitum van de dagvaarding juist weergeeft wat Finidaf namens wie bedoelt te vorderen, ook al komt dat in het lichaam van de dagvaarding minder goed tot zijn recht.

Het standpunt van Finidaf komt erop neer dat zij, in deze hoedanigheid, zowel de belangen van de originele obligatiehouders als de belangen van de huidige obligatiehouders behartigt en namens beide (overlappende doch niet samenvallende), groepen verklaringen voor recht vordert.

Dat Finidaf niet slechts de belangen behartigt van een specifieke groep obligatiehouders, “huidige obligatiehouders” dan wel “originele obligatiehouders”, maar van alle obligatiehouders volgt ook uit de omschrijving van haar doel in de statuten. Daarin staat immers vermeld (zie 2.5) dat Finidaf de belangen behartigt van
deobligatiehouders van de aldaar breder omschreven obligatielening, zonder enige beperking.

6.8.2

E& Y brengt daar tegen in dat het bepaalde in art. 3:305a BW meebrengt dat een stichting als daar bedoeld slechts voor gelijksoortige belangen kan opkomen. De belangen van de huidige en die van de originele obligatiehouders zijn niet gelijksoortig en dus kan Finidaf niet voor de belangen van beide groepen opkomen, aldus E& Y.

Daarbij komt, aldus E& Y, dat in het lichaam van de dagvaarding slechts gerefereerd wordt aan verhaalschade en dat ook de onderbouwing (obligatiehouders zijn concurrente crediteuren, op hun leningen is slechts 44% uitgekeerd etc.) alleen daarop ziet.

6.9.

Het petitum luidt, voor zover thans van belang:

“
Ten behoeve van Eisers (Finidaf als stichting ex 3: 305a BW en belangenbehartiger van obligatiehouders en/of ten behoeve van - Finidaf als lasthebber van elk der - Individuele Obligatiehouders):

1. te verklaren voor recht dat de afgifte van de (onvoorwaardelijk) goedkeurende

verklaring (zonder toelichting in verband met de continuïteit) bij de jaarrekening 1991 door E&Y onrechtmatig (…)

en/of in strijd met 2:384 lid 3 BW is geweest jegens de obligatiehouders van DAF NV, en/of dat E&Y, althans de maatschap (…), aldus ook in de uitoefening van zijn onderzoekstaak op grond van art. 2:393 lid 3 BW tekort is geschoten jegens de obligatiehouders van DAF; en/of te

verklaren voor recht dat E&Y al vóór 15 althans 25 maart 1992 - in het kader van de

prospectus van oktober 1991 en/of de controlewerkzaamheden voor 15 althans 25 maart 1992 - DAF had moeten waarschuwen dat niet langer uitgegaan mocht en kon worden van de continuïteit van DAF; …..

2. te verklaren voor recht dat Gedaagden - … - aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen voor de obligatiehouders van de onder 1 bedoelde fouten, schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf …”

Op dit moment vormt het petitum, dat geen beperking aanbrengt doch zeer algemeen geformuleerd is, voor de rechtbank en voor E& Y de basis voor de inhoud van de vordering.

Dat uit het lichaam van de dagvaarding onvoldoende duidelijk wordt welke schade (behalve de sub 3 van het petitum (hierboven niet geciteerd) expliciet gevorderde verhaalsschade) Finidaf nu precies op het oog heeft en welke obligatiehouders die dan geleden hebben is, in dit stadium van de procedure, gelet ook op de vordering in de hoofdzaak - die strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht in het kader van een collectieve actie -, niet van doorslaggevend belang. Dit wordt als volgt toegelicht.

6.9.1.

De wetgever heeft, bij het invoeren van art. 3:305a BW, beoogd een efficiënte en effectieve rechtsbescherming te waarborgen van de belangen van een groep belanghebbenden. Deze belangen kunnen immers in rechte geldend worden gemaakt door een daartoe geëigende stichting, zoals Finidaf. Dat de belangen zich moeten lenen voor bundeling is uitgedrukt in de eis dat sprake moet zijn van gelijksoortige belangen. Of dat zo is, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval. Zowel uit de wetgeschiedenis als uit de jurisprudentie blijkt, dat gelijksoortigheid ruim wordt opgevat. In elk geval is niet vereist dat de belangen gelijk zijn, verschillen zijn toegestaan. Een kwantitatieve eis - in de zin van een minimum aantal personen wier belangen behartigd moeten worden - wordt door de wet (en de jurisprudentie) niet gesteld.

Zowel ten aanzien van de originele als ten aanzien van de huidige obligatiehouders valt op dit moment niet zonder meer uit te sluiten dat E& Y destijds normen heeft geschonden die haar gedrag jegens hen onrechtmatig maken. E& Y heeft er immers voor gekozen om dit debat in dit stadium van de procedure te voeren, waar haar inhoudelijke verweer nog niet verder is uitgewerkt dan een algemene betwisting dat fouten zijn gemaakt en een beroep op verjaring. Bij de vaststelling van die normschending hebben alle obligatiehouders in beginsel, voor zover het zich nu laat aanzien, een gelijksoortig belang. Er wordt zekerheid verkregen over de vraag of er een fout is gemaakt of niet.

Dat zij, ten gevolge van een eventuele fout, niet allemaal schade hebben geleden en dat die schade niet van dezelfde aard of omvang hoeft te zijn, doet daaraan niet af.

6.9.2.

Een reeds op dit moment te onderkennen mogelijke, zonder inhoudelijk debat vast te stellen, niet-ontvankelijkheid van Finidaf en/of ongegrondheid van de vordering doet zich evenmin voor als het gaat om de aard van de schade. In deze procedure is de schade niet rechtstreeks van belang. Noodzakelijk, maar ook voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Hoewel in beginsel niet valt in te zien dat beleggingsschade en verhaalsschade zich tegelijk, ten aanzien van dezelfde stukken, zouden voordoen valt daarentegen niet uit te sluiten dat bepaalde personen zowel beleggings- als verhaalsschade kunnen hebben (ten aanzien van verschillende pakketten obligaties). Aangenomen moet voorts worden dat er tenminste één obligatiehouder is die de kwaliteiten van huidige en originele obligatiehouder in zich verenigt.

Voorts heeft Finidaf ter zitting uiteengezet dat de vorderingen in de hoofdzaak met name gericht zijn op schade als gevolg van de vermindering van de verhaalsmogelijkheden, doch dat ook andere eventuele schadeposten, zoals beleggingsschade, in de vorderingen sub 1 en sub 2 van het petitum zijn betrokken.

6.10.

Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat E& Y op dit moment in de procedure een rechtens te respecteren belang heeft bij informatie waaruit kan worden opgemaakt wanneer en onder welke voorwaarden de bij naam in de dagvaarding genoemde obligatiehouders (lastgevers van Finidaf) hun obligaties hebben verkregen. De vordering in de hoofdzaak is immers, zo volgt uit het voorgaande, niet beperkt tot deze bij naam genoemde groep obligatiehouders. Indien en voor zover de stelling van E& Y dat de huidige obligatiehouders geen schadevordering hebben op E& Y indien zij de obligaties niet voor 25 maart 1992 in bezit hebben juist mocht zijn, dan resteert in elk geval de door Finidaf (als belangenstichting) ingestelde vordering van de obligatiehouders die op genoemde datum wèl in het bezit waren van obligaties. Daartoe behoort kennelijk in elk geval één van de obligatiehouders voor wie Finidaf als lasthebber optreedt.

6.11.

E& Y voert aan dat de gevraagde informatie en bescheiden ook van belang zijn voor het beroep op verjaring dat zij in de hoofdzaak zal doen. Volgens E& Y is het, ter afwering van het beroep op stuiting dat Finidaf zal doen, noodzakelijk om te weten of en in hoeverre degenen voor wie stuitingshandelingen zijn verricht op het moment van de stuiting rechthebbenden waren van de gestelde schadevordering, dan wel of zij deze rechtspositie pas later hebben verworven. Op grond daarvan kan E& Y vaststellen wanneer de door Finidaf gestelde schadevorderingen zouden zijn ontstaan en wanneer de verjaringstermijn is aangevangen.

De rechtbank overweegt dat E& Y kennelijk bij deze, in de pleitaantekeningen nader uiteengezette, stellingen is uitgegaan van de assumptie dat Finidaf slechts de huidige, met naam in de dagvaarding genoemde obligatiehouders vertegenwoordigt. Die aanname is onjuist, zo is hiervoor reeds overwogen. Finidaf treedt ook als belangenbehartiger ex artikel 3:305a BW op voor alle obligatiehouders die schade hebben geleden als gevolg van de aan E& Y verweten gedraging, en niet slechts voor de huidige obligatiehouders. Daarnaast is het aan Finidaf om, in het vervolg van de procedure in de hoofdzaak, een eventueel beroep op stuiting van de verjaring te doen en haar stellingen dienaangaande deugdelijk te onderbouwen. Van E& Y kan en mag slechts worden verwacht dat zij vervolgens verweer voert tegen de feiten zoals die door Finidaf in de procedure naar voren zijn gebracht. Binnen het geschetste kader van stelplicht en gemotiveerde betwisting past het niet dat E& Y eerst middels een verzoek tot informatieverstrekking die gegevens opvraagt die zij verwacht nodig te hebben voor haar betwisting. Daarmee gaat zij voorbij aan de stelplicht die op Finidaf rust en die bepalend is voor de aard en de omvang van de door E& Y te voeren gemotiveerde betwisting.

6.12.

Mogelijk zal er op enig moment in de hoofdprocedure, indien het geschil, waaronder begrepen het verjaringsberoep, nader vorm heeft gekregen, wel grond zijn voor het verschaffen van nadere informatie en stukken door Finidaf. Daarop kan nu evenwel niet vooruitgelopen worden. De enkele omstandigheid dat E& Y (en/of haar verzekeraars) deze stukken graag zouden zien, mogelijk mede met het oog op de vraag of de maximale dekking wordt overschreden, levert op dit moment niet het benodigde belang op.

6.13.

De vorderingen sub 1, 2 en 3 om Finidaf op grond van het bepaalde in artikel 843a Rv te verplichten om de bedoelde informatie en bescheiden te verschaffen, zullen dan ook worden afgewezen.

Verzoek ex artikel 22 Rv

6.14.

Artikel 22 Rv richt zich tot de rechter. Het geeft partijen geen rechtstreekse aanspraak op het overleggen van stukken. Om dezelfde redenen als hiervoor weergegeven, erop neer komend dat E& Y daarbij op dit moment geen rechtens te respecteren belang heeft, ziet de rechtbank geen aanleiding om hier gebruik te maken van haar in artikel 22 Rv vervatte bevoegdheid. Voor zover de vorderingen sub 1, 2 en 3 zijn gegrond op artikel 22 Rv, liggen deze daarom voor afwijzing gereed.

Tussentijds appel (vordering sub 4)

6.15.

E& Y heeft de rechtbank verzocht indien één of meer van haar vorderingen/verzoeken wordt afgewezen, ingevolge artikel 337 lid 2 Rv hoger beroep tegen het onderhavige vonnis toe te staan. Nu de vorderingen van E& Y zullen worden afgewezen, dient ook dit verzoek van E& Y te worden beoordeeld.

De rechtbank stelt voorop dat het verzoek om tussentijds appel toe te staan er toe strekt om een uitzondering te maken op de in artikel 337 lid 2 Rv neergelegde hoofdregel dat hoger beroep van tussenvonnissen slechts is toegestaan tegelijk met dat van het eindvonnis. Tussentijds beroep is uitgesloten om de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Uit de wetsgeschiedenis van vorenbedoelde bepaling kan worden afgeleid dat het de bedoeling is om bij het toestaan van tussentijds hoger beroep een grote mate van terughoudendheid te betrachten; er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de gevolgen van de genomen beslissing zeer verstrekkend of onomkeerbaar zijn. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. E& Y heeft dat ook niet gesteld. Van andere gronden die afwijking zouden rechtvaardigen van de hoofdregel dat geen tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld, is evenmin gebleken. Een dergelijke grond is niet gelegen in het enkele tijdsverloop. Dat geeft eerder aanleiding om thans voortvarend door te gaan met deze tot dusver, mede door toedoen van E& Y, moeizaam op gang komende procedure. De rechtbank zal de vordering van E& Y om tussentijds hoger beroep toe te staan dan ook afwijzen.

Aanspraken komen niet aan Finidaf of de door haar vertegenwoordigde partijen toe (vordering sub 5 (i))

6.16.

E& Y verzoekt de rechtbank te bepalen dat in de hoofdzaak eerst en afzonderlijk zal worden beslist op haar verweer erop neerkomend dat de door Finidaf gestelde aanspraken niet aan haar en de door haar vertegenwoordigde partijen toekomen en E& Y toe te staan in de hoofdzaak een conclusie te nemen waarin zij zich tot deze verweren beperkt. Een dergelijk verzoek komt slechts bij uitzondering voor toewijzing in aanmerking, met name als het, zoals hier, niet door de wederpartij wordt ondersteund. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de positie van Finidaf en de inhoud van haar vorderingen is de rechtbank van oordeel dat de proceseconomie met een dergelijke aanpak niet gediend is en de goede procesorde daaraan, mede gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen, zelfs in de weg staat. Dit verzoek zal dan ook worden afgewezen.

Dat neemt overigens niet weg dat de rechtbank in voorkomend geval, in een later stadium, aanleiding kan zien om op voorvragen eerst te beslissen.

Niet voldaan aan stelplicht (vordering sub 5 (ii))

6.17.

E& Y voert aan dat Finidaf haar stelplicht - voor zover betrekking hebbend op de vorderingsgerechtigdheid - heeft verzaakt door niet reeds bij de dagvaarding de door E& Y verlangde documenten en informatie te verschaffen. De vraag of Finidaf aan haar stelplicht heeft voldaan, dient aan de orde te komen bij de beoordeling van de hoofdzaak; de beantwoording daarvan kan mede worden beïnvloed door het verweer. Daarop kan niet vooruitgelopen worden. Dit betoog van E& Y vormt voorts onvoldoende grond voor het aannemen van een inzageplicht aan de zijde van Finidaf. Hetgeen E& Y onder 5 sub (ii) heeft gevorderd zal dus worden afgewezen.

Overigens

6.18.

De stellingen van Finidaf dat E& Y misbruik van procesrecht maakt door onderhavige (incidentele) vorderingen (behoudens het vrijwaringsincident) in te stellen en verzoeken te doen, behoeven geen behandeling nu deze niet tot een ander oordeel zullen leiden. De bedoelde vorderingen en verzoeken zullen immers worden afgewezen. Zo nodig kan te zijner tijd in het kader van de proceskostenveroordeling de gang van zaken worden meegewogen.

Ten slotte

6.19.

De zaak zal worden verwezen naar de rol van 10 juni 2015, zoals ter zitting besproken, voor conclusie van antwoord in de hoofdzaak.

7.De beslissing

De rechtbank,

in het incident tot oproeping in vrijwaring:

staat E& Y toe:

1) HDI-Gerling Verzekeringen N.V. (althans de rechtsopvolger van Nassau Verzekering Mij. N.V.);

2) Generali Schadeverzekering Maatschappij N.V. (althans de rechtsopvolger van Assicurazioni Generali en N.V. Schadeverzekeringsmij. "De Nederlanden van 1870");

3) Zurich Versicherungs Gesellschaft A.G. (althans de rechtsopvolger van Alpina Versicherungs A.G.);

4) ASR Schadeverzekering N.V. (althans de rechtsopvolger van Amev Schadeverzekering Mij. N.V.);

5) Delta-Lloyd Schadeverzekering N.V. (althans haar rechtsopvolger);

6) Onderlinge Schadeverzekering Mij NOG/U.A. (althans haar rechtsopvolger);

7) Goudse Schadeverzekeringen N.V. (althans de rechtsopvolger van Tiel Utrecht Schadeverzekering N.V.);

8) Reaal Schadeverzekeringen N.V. (althans de rechtsopvolger van Elvia Zwitserse Verzekering Mij. Zürichallen en Nieuw-Rotterdam Schade N.V.);

9) Zürich Insurance plc. (althans de rechtsopvolger van Zürich Verzekeringen);

10) Winterthur Schweizerische Versicherungs Gesellschaft (althans haar rechtsopvolger); en

11) Hannover International Insurance (Nederland) N.V. (althans haar rechtsopvolger),

te dagvaarden tegen de roldatum van
woensdag 20 mei 2015teneinde op de eis in vrijwaring te antwoorden en voort te procederen;

in het incidentele verzoek ex artikel 22 Rv c.q. de incidentele vordering ex artikel 843a Rv, het voorwaardelijke verzoek ex art. 337 lid 2 Rv en de overige verzoeken:

wijst de verzoeken en de vordering van E& Y af;

in alle incidenten:

reserveert de uitspraak over de proceskosten tot de einduitspraak in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 10 juni 2015voor conclusie van antwoord aan de zijde van E& Y;

houdt alle overige beslissingen aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.A. Moolenburgh en
mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2015.

1861/ 106/ 45/ 2053