Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 15/2315
ROT 15/2316 (hoofdzaak)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 april 2015 op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaak in de zaak tussen
[eiser], te [woonplaats], verzoeker, tevens eiser (hierna: eiser),
gemachtigde: mr. J.C. Herrewijnen,
en
de burgemeester van de gemeente Schiedam, verweerder,
gemachtigde: mr. S.E. Junte.
Procesverloop
Bij besluit van 23 oktober 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan eiser verleende drank- en horecavergunning slijterij met onmiddellijke ingang ingetrokken.
Bij uitspraak van 25 november 2014, zaaknummer: ROT 14/7566, heeft de voorzieningenrechter het hangende bezwaar ingediende verzoek om voorlopige voorziening toegewezen en het primaire besluit geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op het bezwaar.
Bij besluit van 18 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Tevens heeft eiser de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en B.M. Ellerkamp.
Overwegingen
1.1.
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
1.2.
In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.
3. De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak van 25 november 2014 - samengevat - geoordeeld dat niet in geschil is dat verweerder bevoegd was om de vergunning op grond van de Drank- en horecawet (Dhw) in te trekken, dat verweerders beleid zoals neergelegd in het Handhavingsarrangement horeca Schiedam 2013 - 2017 niet onredelijk of in strijd met hogere wetgeving is, maar dat twijfel bestaat of verweerder overeenkomstig zijn beleid heeft gehandeld. Een bestuursorgaan kan afwijken van vastgesteld en gepubliceerd beleid, maar het primaire besluit ontbeerde een voldoende draagkrachtige motivering op dat punt. Ondanks dat dit gebrek in bezwaar hersteld kan worden, zag de voorzieningenrechter aanleiding om de belangen van eiser zwaarder te laten wegen dan de belangen van verweerder, waarbij is betrokken dat eiser maatregelen heeft aangekondigd dan wel heeft doorgevoerd ter voorkoming van nieuwe soortgelijke overtredingen, te weten verkoop van alcohol aan minderjarigen.
4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd onder aanpassing van de motivering. Samengevat heeft verweerder daartoe gesteld dat sprake is van een gerechtvaardigde afwijking van het handhavingsbeleid, omdat toezichthouders binnen 24 uur tweemaal hebben geconstateerd dat in de winkel alcoholhoudende dranken werden verkocht aan minderjarigen en ook is geconstateerd dat minderjarigen zonder begeleiding het slijterijgedeelte van het bedrijf hebben betreden. Verweerder acht de omstandigheden van onderhavige zaak zo ernstig dat hij zich genoodzaakt zag om, ondanks het ontbreken van een bestuurlijke waarschuwing, per direct de drank- en horecavergunning in te trekken. Ten eerste is binnen een dag na de eerste overtreding, naar aanleiding waarvan eiser mondeling is gewaarschuwd door de toezichthouder, opnieuw alcoholische drank verkocht aan een minderjarige, zijnde een 14-jarig meisje van wie de leeftijd niet is gecontroleerd. Ten tweede heeft verweerder er geen vertrouwen in dat eiser maatregelen kon en zou treffen om herhaling in de toekomst te voorkomen. Dit is met name ingegeven doordat uit de controles bleek dat eiser en zijn medewerker niet over de basale vaardigheden beschikten om leeftijden in te schatten. Op grond hiervan trekt verweerder de drank- en horecavergunning voor de slijterij bij [bedrijf] met ingang van 1 mei 2015 in.
5. Op grond van artikel 20, eerste lid, van de Dhw is het verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Onder verstrekken als bedoeld in de eerste volzin wordt eveneens begrepen het verstrekken van alcoholhoudende drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, welke drank echter kennelijk bestemd is voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.
In het tweede lid is bepaald dat het verboden is in een slijtlokaliteit de aanwezigheid toe te laten van een bezoeker van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, anders dan onder toezicht van een persoon van 21 jaar of ouder.
Het derde lid bepaalt dat de vaststelling, bedoeld in het eerste en tweede lid geschiedt aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de identificatieplicht, dan wel op een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen andere wijze dan wel achterwege blijft, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de vereiste leeftijd heeft bereikt.
Op grond van artikel 31, tweede lid, van de Dhw kan een vergunning door de burgemeester worden ingetrokken indien de vergunninghouder de bij of krachtens deze wet gestelde regels, dan wel de aan een vergunning of ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen, niet nakomt.
6. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit onevenredig is in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen en niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.
7. Niet is in geschil dat verweerder heeft gehandeld in afwijking van het ter zake vastgestelde beleid, zoals dit is neergelegd in het Handhavingsarrangement horeca Schiedam 2013-2017 (het arrangement). In het arrangement is met betrekking tot het verstrekken van alcoholhoudende dranken aan jongeren jonger dan 16 dan wel 18 jaar bepaald dat na de eerste geconstateerde overtreding een bestuurlijke waarschuwing volgt, waarna bij een tweede geconstateerde overtreding intrekking van de vergunning plaatsvindt. In paragraaf 3.2 van het arrangement is aangegeven dat de bestuurlijke waarschuwing een belangrijke volgtijdelijk stap is, die een preventieve werking heeft en dat vanuit proportionaliteit en redelijkheid sprake is van een gedoseerde inzet op geleidelijke opbouw.
8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder niet afdoende gemotiveerd waarom de hier geconstateerde overtredingen moeten leiden tot het overslaan van de bestuurlijke waarschuwing en waarom eiser de kans moet wordenontnomen zijn bedrijfsvoering zodanig aan te passen dat geen overtredingen meer zullen plaatsvinden. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat er in het arrangement voor is gekozen om de bestuurlijke sancties voor het verstrekken van alcohol aan minderjarigen niet te voorzien van gradaties van ernst al gelang naar de leeftijd van de minderjarige. De enkele stelling dat bij de twee geconstateerde overtredingen de minderjarigen respectievelijk 14 en 15 jaar oud waren, kan dan ook niet zonder meer leiden tot de conclusie dat de overtredingen zodanig ernstig waren dat direct de zwaarste maatregel noodzakelijk is.
9. Ook verweerders stelling dat eiser en zijn medewerkers de basale vaardigheden om leeftijden in te schatten ontberen, zodat het door eiser treffen van maatregelen in de bedrijfsvoering niet zinvol wordt geacht, kan het bestreden besluit niet dragen. Niet onvoorstelbaar is dat de waarneming van de toezichthouder op 26 september 2014 het gevolg was van druk die eiser ervoer door de aanwezigheid van de toezichthouder, nadat deze hem een boeterapport had aangezegd. Daarmee is niet gezegd dat aan deze waarneming geen betekenis toekomt, maar nu eiser expliciet heeft ontkend dat zijn rekenvaardigheden ontoereikend zijn, had het op de weg van verweerder gelegen om op dat punt meer onderzoek te doen, gelet op de belastende aard van het besluit.
10.1.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stelt verweerder zich ten onrechte op het standpunt dat de toetsing ex-tunc dient plaats te vinden. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter wel aanleiding om de maatregelen die eiser heeft getroffen om zijn bedrijfsvoering te verbeteren, te betrekken bij de beoordeling van de evenredigheid van het bestreden besluit.
10.1.
Onweersproken heeft eiser na de schorsing van het primaire besluit maatregelen genomen die moeten voorkomen dat de overtredingen opnieuw zullen plaatsvinden. Zo heeft eiser het slijterijgedeelte van zijn winkel gesloten en wordt dit deel pas geopend nadat een klant zich heeft gemeld en diens leeftijd is gecontroleerd. Daarnaast heeft eiser extra personeel aangenomen voor de drukke periodes in de winkel. Desgevraagd heeft verweerder bevestigd dat bij controles van eisers winkel na de schorsing van het primaire besluit geen onregelmatigheden in de bedrijfsvoering zijn geconstateerd. De stelling van verweerder dat de getroffen maatregelen er nog niet automatisch toe zullen leiden dat bij de kassa wordt gevraagd naar een identificatiebewijs, is op zich niet onjuist maar miskent dat eiser thans een gewaarschuwd mens is die er alle belang bij heeft om zich aan de wet- en regelgeving te houden. Ook hierom is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder in redelijkheid niet in afwijking van het beleid van het opleggen van een bestuurlijke waarschuwing heeft kunnen afzien. In dit verband wijst de voorzieningenrechter er voorts op dat artikel 4:84 van Pro de Awb bedoeld is om te kunnen afwijken van het beleid indien dit voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die onevenredig zijn in verhouding tot de met dat beleid te dienen doelen. Dit betekent dus dat verweerder deze bepaling niet kan hanteren om af te wijken van het beleid ten nadele van eiser, nu geen andere belanghebbenden bekend zijn die door het toepassen van het beleid onevenredig zouden worden benadeeld.
11.1.
Het beroep is gegrond en de voorzieningenrechter vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:4 en 7:12 van de Awb.
11.2.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de in het primaire besluit opgenomen intrekking van de aan eiser verleende vergunning op grond van de Dhw wordt herroepen. De motivering van het primaire besluit dient te worden aangemerkt als een bestuurlijke waarschuwing als bedoeld in het arrangement.
11.3.
Onder deze omstandigheden bestaat er geen aanleiding meer voor het treffen van een voorlopige voorziening, zodat dit verzoek wordt afgewezen.
12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van zowel het beroep als het verzoek vergoedt.
13. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.470,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,00 en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de intrekking van de op [datum vergunning] aan eiser verleende vergunning op grond van de Drank- en horecawet wordt herroepen en het primaire besluit van 23 oktober 2014 wordt aangemerkt als bestuurlijke waarschuwing als bedoeld in het Handhavingsarrangement horeca Schiedam 2013-2017;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 334,00 (verzoek en beroep) vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.470,00, te betalen aan eiser;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening op grond van artikel 8:81 van Pro de Awb af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van J. van Mazijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 april 2015.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.