ECLI:NL:RBROT:2015:2964

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/452780 / HA ZA 14-616

Vonnis van 15 april 2015

in de zaak van

Mr. Arthur Frank AMMERLAAN Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GT PERSONEELSDIENSTEN B.V.,

kantoorhoudende te Dordrecht,

eiser,

advocaat mr. A-J. van der Duijn Schouten te Dordrecht,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. A.C. Hansen te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 20 mei 2014 en de door de curator overgelegde producties;
de conclusie van antwoord;
het tussenvonnis van 22 oktober 2014, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 9 februari 2015;
de brief van mr. Hansen van 27 februari 2015;
de brief van mr. Van der Duijn Schouten van 4 maart 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

GT Personeelsdiensten B.V. (hierna: GT Personeelsdiensten) hield zich bezig met uitzendactiviteiten.

2.2.

GT Personeelsdiensten werd tot begin 2013 bestuurd door Taysa B.V. [gedaagde] is enig aandeelhouder en bestuurder van Taysa B.V. Per begin 2013 is [gedaagde] onmiddellijk bestuurder van GT Personeelsdiensten.

2.3.

GT Personeelsdiensten heeft voor het laatst in 2004 een jaarrekening gedeponeerd.

2.4.

Per brief van 2 december 2010 heeft N.V. Interpolis Schade van GT Personeelsdiensten een bedrag van € 41.978,30 teruggevorderd ter zake een ten onrechte uitgekeerde arbeidsongeschiktheidsuitkering.

2.5.

Op vordering van de Stichting Pensioenfondsen voor Personeelsdiensten (StiPP) is GT Personeelsdiensten bij vonnis van 27 november 2012 veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 101.692,14, vermeerderd met rente en kosten, terzake van onbetaald gebleven pensioenpremies.

2.6.

Op vordering van de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) is GT Personeelsdiensten bij vonnis van 22 januari 2013 veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 39.557,00, vermeerderd met rente en kosten, terzake van op grond van de CAO verschuldigde maar niet uitgekeerde salarissen.

2.7.

Bij vonnis van 9 april 2013 van de rechtbank Rotterdam is GT Personeelsdiensten in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de eiser tot curator.

2.8.

Op het moment van dagvaarden bedroeg het totaal van de ingediende concurrente vorderingen € 219.198,41 en het totaal van de preferente vorderingen € 577.261,02.

3.Het geschil

3.1.

De vordering luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

voor recht te verklaren dat [gedaagde] uit hoofde van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW juncto artikel 2:11 BW aansprakelijk is voor het bedrag van de in het faillissement van GT Personeelsdiensten ingediende vorderingen, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
[gedaagde] te veroordelen om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag ad € 200.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, bij wijze van voorschot op het tekort in het faillissement van GT Personeelsdiensten;

Subsidiair

voor recht te verklaren dat [gedaagde] uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling zoals bedoeld in artikel 2:9 juncto 2:11 BW aansprakelijk is voor de schade geleden door GT Personeelsdiensten;
[gedaagde] te veroordelen om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag ad € 200.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, bij wijze van voorschot op deze door GT Personeelsdiensten geleden schade;

Meer subsidiair

voor recht te verklaren dat [gedaagde] uit hoofde van onrechtmatige daad zoals bedoeld in artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de schade geleden door GT Personeelsdiensten;
[gedaagde] te veroordelen om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag ad € 200.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, bij wijze van voorschot op deze door GT Personeelsdiensten geleden schade;

In alle gevallen

[gedaagde] te veroordelen om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de kosten van de gelegde beslagen;
[gedaagde] te veroordelen in de kosten van onderhavige procedure, een bedrag voor de advocaat van de curator daaronder begrepen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het te dezen te wijzen vonnis, indien en voor zover [gedaagde] deze kosten niet voordien heeft voldaan;
[gedaagde] te veroordelen in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover [gedaagde] dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het te dezen te wijzen vonnis heeft voldaan.

3.2.

Het verweer van [gedaagde] strekt primair tot afwijzing van de vordering en subsidiair de vordering, indien toewijsbaar, te matigen tot een bedrag dat in justitie juist voorkomt, met compensatie van de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De curator grondt zijn primaire vordering op de stelling dat [gedaagde] op grond van artikel 2:248 BW jo. artikel 2:11 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van GT Personeelsdiensten, nu [gedaagde] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

De curator heeft daartoe aangevoerd dat GT Personeelsdiensten sinds 2005 geen jaarrekeningen meer heeft gedeponeerd. Voorts heeft de curator aangevoerd dat de administratie van GT Personeelsdiensten niet het vereiste inzicht in de zin van artikel 2:10 BW verschaft.

Ingevolge artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

4.2.

[gedaagde] heeft niet betwist dat GT Personeelsdiensten sinds 2005 geen jaarrekeningen meer heeft gedeponeerd. Daarmee staat vast dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn verplichting ingevolge artikel 2:394 BW tot tijdige openbaarmaking van de jaarrekening.

4.3.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat er sinds 2005 geen jaarrekeningen zijn gedeponeerd vanwege een langlopend dispuut over betaling van de accountant door GT Personeelsdiensten voor de verrichte werkzaamheden. Vanwege dit dispuut heeft de accountant geen verdere werkzaamheden verricht. Pas in 2012 heeft de accountant de stukken aan GT Personeelsdiensten teruggegeven. Het was niet mogelijk om een andere accountant in te schakelen, omdat er nog rekeningen openstonden. Bovendien werd het bedrijf van de accountant steeds groter, zodat het lastig was om met iemand in contact te komen die van de zaak afwist. [gedaagde] was ook door de hele situatie overdonderd.

4.4.

De rechtbank begrijpt dit verweer als een beroep op artikel 2:248 lid 2, slotzin BW waarin is bepaald dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen. Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189).

De rechtbank is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een onbelangrijk verzuim. Gelet op de lange duur van de termijnoverschrijding (vanaf 2005 is er geen enkele jaarrekening openbaar gemaakt) dienen aan de redenen voor deze termijnoverschrijding strenge eisen te worden gesteld. Het bestuur is verantwoordelijk voor het naleven van de publicatieplicht. Het beschreven geschil met de accountant komt voor rekening van de bestuurder. De rechtbank acht bovendien niet aannemelijk dat het voor de bestuurder onmogelijk was de jaarrekeningen door een andere boekhouder te laten opmaken. GT Personeelsdiensten had immers, zoals [gedaagde] zelf stelt, haar administratie digitaal beschikbaar, terwijl GT Personeelsdiensten bij een aangezochte accountant eventuele twijfels over haar kredietwaardigheid had kunnen wegnemen door het storten van een voorschot op de eindnota.

4.5.

Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW staat, nu het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 2:394 BW en het geen onbelangrijk verzuim betreft, vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is vervolgens aan [gedaagde] om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

4.6.

[gedaagde] heeft in dat kader aangevoerd dat onbehoorlijke taakvervulling niet de belangrijkste oorzaak van het faillissement van GT Personeelsdiensten is, maar dat het faillissement het gevolg is van van buiten komende oorzaken, meer in het bijzonder de financiële crisis. Als gevolg van de financiële crisis is het aantal opdrachtnemers van GT Personeelsdiensten afgenomen. Verder betaalde een aantal debiteuren van GT Personeelsdiensten steeds later, waarbij de overeengekomen betalingstermijnen verre werden overschreden. Andere veelal internationale opdrachtgevers dwongen GT Personeelsdiensten om akkoord te gaan met betalingstermijnen van 90 dagen in plaats van de gebruikelijke 14 dagen. Ook zijn de marges in de uitzendbranche, en dus ook van GT Personeelsdiensten, onder druk komen te staan. Voor technisch personeel, het zwaartepunt van de werkzaamheden van GT Personeelsdiensten, waren marges van 25 tot 30% gebruikelijk. Gedurende de crisisjaren is de marge gedaald tot gemiddeld 15%. In deze tijd had GT Personeelsdiensten veel medewerkers met een contract voor onbepaalde tijd in dienst. Dit alles resulteerde in een lagere omzet en een lagere winst.

4.7.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het faillissement het gevolg is van andere oorzaken dan de onbehoorlijke taakvervulling. [gedaagde] heeft onvoldoende gesteld en met stukken onderbouwd op welke wijze de financiële crisis de onderneming van GT Personeelsdiensten heeft beïnvloed. Ofschoon dit op zijn weg lag, heeft [gedaagde] niet, althans onvoldoende, inzichtelijk gemaakt wanneer – ook tegen de achtergrond van het verloop van de financiële crisis – en in welke mate de omzet en de marges van GT Personeelsdiensten terugliepen. Evenmin heeft [gedaagde] inzichtelijk gemaakt welke debiteuren op welk moment en voor welke bedragen niet dan wel te laat hebben betaald en hoe dit van invloed is geweest op de omzet en de winst van GT Personeelsdiensten.

Met de enkele algemene niet met stukken onderbouwde voorbeelden die [gedaagde] in dit verband heeft gegeven heeft hij vorenbedoeld inzicht niet verstrekt.

4.8.

Bij haar oordeel laat de rechtbank ook het volgende meewegen. De curator heeft ter onderbouwing van zijn verwijt van onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] ook op andere feiten en omstandigheden gewezen dan enkel de schending van de verplichting tot deponering van de jaarrekeningen. De rechtbank is van oordeel dat die feiten en omstandigheden bijdragen aan het beeld dat sprake is van een bestuurder die zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld of in ieder geval het vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling niet wegnemen. Ter toelichting dient het volgende. Onweersproken gebleven is het verwijt van de curator aan [gedaagde] dat hij geen administratie van GT Personeelsdiensten over 2013 aan de curator ter beschikking heeft gesteld. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de reden hiervan is dat het gebruikte computersysteem niet naar behoren werkt. Dit is echter een omstandigheid die voor rekening van [gedaagde] als bestuurder komt. Het ontbreken van een administratie weegt des te zwaarder in een situatie waarin al een aantal jaren geen jaarrekeningen is gedeponeerd. Voorts heeft de curator gewezen op de grote betalingsachterstand bij de Belastingdienst, deels bestaande uit ambtshalve aanslagen, verhogingen en boetes, en de door StiPP, SNCU en N.V. Interpolis Schade ingediende vorderingen. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat deze vorderingen zijn ontstaan als gevolg van computerfouten en nalatigheid van medewerkers van GT Personeelsdiensten, maar ook hiervoor geldt dat dit in de risicosfeer van [gedaagde] ligt. Bovendien wordt hiermee het beeld bevestigd, mede tegen de achtergrond van hetgeen [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard, dat [gedaagde] de onderneming de laatste jaren draaiende heeft gehouden door het ene financiële gat met het andere te stoppen. Al deze omstandigheden tezamen, gevoegd bij de schending van de deponeringsplicht, maken minder aannemelijk dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in externe factoren en niet in de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde].

4.9.

De conclusie uit het voorgaande is dat [gedaagde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De overige door de curator gestelde gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid en de (meer) subsidiaire grondslag van de vordering kunnen om die reden onbesproken blijven.

4.10.

[gedaagde] is gelet op artikel 2:248 lid 1 BW jo. 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van GT Personeelsdiensten.

4.11.

[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat hij om aan de betalingsverplichtingen van GT Personeelsdiensten te voldoen een bedrag van € 26.000,= van zijn familie heeft geleend en een tweede hypotheek ten bedrage van € 55.000,= op de echtelijke woning heeft gevestigd. De rechtbank begrijpt dit als een beroep op matiging als bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW.

4.12.

Ofschoon de hoogte van het boedeltekort thans nog niet kan worden vastgesteld, overweegt de rechtbank daarover alvast het volgende. De rechtbank ziet in de aangevoerde omstandigheid geen reden om het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is te matigen. Gelet op de betwisting daarvan door de curator staat niet vast dat [gedaagde] zelf geld in GT Personeelsdiensten heeft geïnvesteerd, althans niet tot het bedrag dat [gedaagde] stelt. Ook als veronderstellenderwijs van de juistheid van de stelling van [gedaagde] wordt uitgegaan, doet dat er niet aan af dat sprake is van een ernstige vorm van onbehoorlijke taakvervulling en dat andere oorzaken van het faillissement niet aannemelijk zijn gemaakt.

4.13.

De curator heeft ter onderbouwing van de hoogte van het tekort gesteld dat op het moment van dagvaarden het totaal van ingediende concurrente vorderingen € 219.198,41 en het totaal van preferente vorderingen € 577.261,02 bedroeg. Omdat de omvang van het boedeltekort thans nog niet vaststaat, heeft de curator een verklaring voor recht en een voorschot op het boedeltekort gevorderd. Op grond van artikel 612 Rv begroot de rechter, voor zover hem dit mogelijk is, de schade in het vonnis. Gelet op de relatief beperkte omvang van het faillissement acht de rechtbank begroting van het boedeltekort (de schade) in het kader van deze procedure mogelijk. Daartoe dient eerst een verificatieprocedure te worden gehouden, waarin de vaststelling (en betwisting) van schulden plaatsvindt. De rechtbank zal haar beslissing over de hoogte van het door gedaagden aan de curator te betalen bedrag daarom aanhouden tot na de verificatievergadering, waarin het boedeltekort is vastgesteld. Daarbij zal de curator voorts de rechter-commissaris kunnen vragen zijn salaris vast te stellen. Gezien de relatief geringe omvang van het faillissement zal de rechtbank de procedure vooralsnog aanhouden met een termijn van drie maanden.

4.14.

De rechtbank zal de zaak naar de in het dictum vermelde roldatum verwijzen. De curator zal alsdan een akte kunnen nemen waarin hij gelet op de uitkomst van de verificatievergadering en onder overlegging van het proces-verbaal daarvan en van de vaststelling van zijn salaris de omvang van het faillissementstekort nader onderbouwt. [gedaagde] zal vervolgens bij antwoordakte mogen reageren.

4.15.

In afwachting van de hiervoor bedoelde aktewisseling zal iedere nadere beslissing worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 15 juli 2015voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen is bedoeld in 4.14, waarna [gedaagde] een antwoordakte mag nemen,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. T. Boesman en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2015.

[2111/2309]