Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/460556 / HA ZA 14-997
Vonnis van 6 mei 2015
in de zaak van
de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
COÖPERATIEVE RABOBANK ROTTERDAM U.A.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.G.M. Roijers,
tegen
1.[gedaagde1],
wonende te [woonplaats],
2.
[gedaagde2],
[gedaagde2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. J.I. van Vlijmen.
Partijen zullen hierna Rabobank en [gedaagden] genoemd worden. Waar gedaagden afzonderlijk worden bedoeld, zullen zij worden aangeduid als [gedaagde1] respectievelijk [gedaagde2].
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 februari 2015 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de akte overlegging producties van de zijde van Rabobank;
- de bij brief van 9 maart 2015 door [gedaagden] toegezonden productie;
- de bij faxbericht van 18 maart 2015 door Rabobank toegezonden productie;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 19 maart 2015;
- de ter zitting door mr. Van Vlijmen overgelegde aantekeningen;
- het faxbericht van mr. Van Vlijmen van 27 maart 2015, waarin hij opmerkingen over het proces-verbaal heeft gemaakt.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.
2.1.
[gedaagden] zijn bestuurders en aandeelhouders van Unkan Fashion B.V. (verder: Unkan Fashion). Sinds haar oprichting in 2008 hield Unkan Fashion zich bezig met de exploitatie van damesmodewinkels in Rotterdam, Amstelveen, Scheveningen en Amersfoort. [gedaagden] zijn tevens vennoten van de vennootschap onder firma Baywatch Mode.
2.2.
Tussen Rabobank en Unkan Fashion zijn de volgende financieringsovereenkomsten gesloten:
Datum
Betreft
Bedrag
18 juni 2009
Geldlening
Rekening-courantkrediet
€ 150.000,00
€ 50.000,00
12 september 2011
Geldlening
Rekening-courantkrediet
€ 58.000,00
€ 65.000,00
2 november 2011
Geldlening
€ 55.000,00
16 maart 2012
Bankgarantiefaciliteit
€ 150.000,00
2.3.
Op 18 juni 2009 respectievelijk op 22 juni 2009 hebben [gedaagden] zich als borg hoofdelijk jegens de bank verbonden voor schulden van Unkan Fashion uit hoofde van (onder meer) verstrekte en/of te verstrekken geldleningen, verleende en/of te verlenen kredieten en afgegeven en/of af te geven (bank)garanties, ieder tot een maximumbedrag van € 75.000,00.
2.4.
Op de borgtochten zijn van toepassing de “algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank 2008” (verder: de algemene voorwaarden voor borgtocht). In artikel 3 van die voorwaarden is onder meer het volgende vermeld:
1.
Door de zakelijke borg is uitdrukkelijk afstand gedaan van:
Door de zakelijke borg is uitdrukkelijk afstand gedaan van:
a het recht om de borgtocht op te zeggen;
b het recht om alle rechten en verweermiddelen die de debiteur jegens de bank heeft, in te roepen. (…)
2.
De zakelijke borg is niet bevoegd om de nakoming van zijn verbintenis op te schorten. De zakelijke borg is niet bevoegd tot inhouding, korting of verrekening van enige betalingsverplichting.
De zakelijke borg is niet bevoegd om de nakoming van zijn verbintenis op te schorten. De zakelijke borg is niet bevoegd tot inhouding, korting of verrekening van enige betalingsverplichting.
3.
De zakelijke borg kan door de bank worden aangesproken, zonder dat mededeling daarvan aan of enige ingebrekestelling van de debiteur is vereist.
De zakelijke borg kan door de bank worden aangesproken, zonder dat mededeling daarvan aan of enige ingebrekestelling van de debiteur is vereist.
4.
De zakelijke borg is ook gehouden tot nakoming voordat de debiteur in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten.
De zakelijke borg is ook gehouden tot nakoming voordat de debiteur in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten.
5.
De bank is niet gehouden de zakelijke borg mededeling te doen van ingebrekestellingen van de debiteur.
De bank is niet gehouden de zakelijke borg mededeling te doen van ingebrekestellingen van de debiteur.
6.
De zakelijke borg kan niet van de bank verlangen dat eerst (overige) zekerheden gesteld voor de verplichtingen van de debiteur worden uitgewonnen voordat de bank de borg kan aanspreken.
De zakelijke borg kan niet van de bank verlangen dat eerst (overige) zekerheden gesteld voor de verplichtingen van de debiteur worden uitgewonnen voordat de bank de borg kan aanspreken.
2.5.
In het financieringsvoorstel van 18 juni 2009 is onder meer het volgende vermeld:
Er zal een borgtocht voor een bedrag van EUR 75.000,00 worden afgegeven door de heer [gedaagde1] en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur.
Er zal een borgtocht voor een bedrag van EUR 75.000,00 worden afgegeven door de heer [gedaagde2] en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur.
2.6.
In de financieringsvoorstellen van 12 september 2011 en 2 november 2011 is vermeld dat de bestaande zekerheden blijven gehandhaafd. De door [gedaagden] afgegeven borgtochten zijn daarbij expliciet benoemd.
2.7.
In het financieringsvoorstel van 16 maart 2012 is onder meer het volgende vermeld:
De kredietnemer kan de bank verzoeken bankgaranties af te (laten) geven mits de limiet van de bankgarantiefaciliteit niet wordt overschreden. (…)
De reeds verstrekte bankgaranties ad respectievelijk EUR 22.146,--, EUR 12.346,-- en EUR 54.341,-- zullen op de bankgarantiefaciliteit in mindering worden gebracht (…). Derhalve bedraagt de bankgarantiefaciliteit thans pro resto EUR 61.167,--.
De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd.
2.8.
In artikel 2 lid 1 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden is het volgende vermeld:
De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze Algemene Bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.
2.9.
Bij e-mailbericht van 25 april 2014 heeft [gedaagde1] onder meer het volgende geschreven aan Rabobank:
Zoals eerder aangegeven (…) hebben we nog steeds te kampen met teruglopende omzet. De totale huurachterstand van de filialen is hierdoor opgelopen en de leverancier wordt later betaald dan deze van ons gewend is.
We verwachtten dat deze situatie in ieder geval nog een aantal maanden zou aanhouden voordat we meer financiële kracht zouden krijgen. De teruglopende omzet is normaliter onder deze omstandigheden te overzien. De leverancier heeft gisteren echter gewaarschuwd om geleverde voorraden terug te vorderen als niet binnen enkele dagen € 32.000 wordt voldaan om de achterstand in te lopen.
Dit alles in overweging nemende wil ik een verzoek doen de rekening courant tijdelijk (voor de duur van 6 maanden) te verhogen tot € 100.000.
2.10.
De voorraden in de winkels van Unkan Fashion, die onder eigendomsvoorbehoud waren geleverd, zijn op 28 en 29 april 2014 door de leverancier teruggenomen.
2.11.
Op 30 april 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Rabobank en [gedaagde1]. Naar aanleiding daarvan heeft Rabobank de kredietfaciliteit van Unkan Fashion opgeschort.
2.12.
Bij e-mailbericht van 5 mei 2014 heeft [gedaagde1] onder meer het volgende geschreven aan Rabobank:
In de middag van 30 april jl. is zonder opgaaf van redenen rekening van Unkan Fashion B.V. geblokkeerd. (…)
Ik ben van mening dat u niet het recht heeft zulks te handelen en ik vind niet dat we deze behandeling hebben verdiend.
Deze in mijn ogen laakbare handelwijze heeft een sterk negatieve invloed op mijn onderneming en persoon gehad.
2.13.
Bij e-mailbericht aan [gedaagde1] van 6 mei 2014 heeft Rabobank onder meer het volgende geschreven:
Wij hebben op 30 april met elkaar gesproken. Aan het einde van het gesprek heb ik aangegeven het krediet op te schorten. Het gesprek is tot stand gekomen nadat u een verzoek heeft ingediend om de kredietfaciliteit te verhogen. Hierbij is als reden opgegeven dat dit noodzakelijk was vanwege de negatieve exploitatie en problemen met uw leverancier. De constateringen tijdens het gesprek waren als volgt:
a.
U gaf tijdens het gesprek aan dat de bedrijfsactiviteiten in Unkan Fashion B.V. (voorts “UF”) niet meer autonoom konden worden voortgezet waardoor de continuïteit van UF uiterst onzeker is. De bedrijfsactiviteiten zijn in feite gestopt.
U gaf tijdens het gesprek aan dat de bedrijfsactiviteiten in Unkan Fashion B.V. (voorts “UF”) niet meer autonoom konden worden voortgezet waardoor de continuïteit van UF uiterst onzeker is. De bedrijfsactiviteiten zijn in feite gestopt.
b.
Sinds 2013 heeft de onderneming een verlieslatende exploitatie en is er sprake van een negatieve vermogenspositie.
Sinds 2013 heeft de onderneming een verlieslatende exploitatie en is er sprake van een negatieve vermogenspositie.
c.
U gaf aan dat uw leverancier de aanwezige voorraad heeft opgehaald in de winkels die geëxploiteerd worden door UF. Onduidelijk blijft echter waarom de leverancier deze actie ondernomen heeft, welke deel van de voorraad het betreft en welke winkels hierdoor getroffen worden. U wilde tijdens het gesprek hierover geen duidelijke uiteenzetting geven.
U gaf aan dat uw leverancier de aanwezige voorraad heeft opgehaald in de winkels die geëxploiteerd worden door UF. Onduidelijk blijft echter waarom de leverancier deze actie ondernomen heeft, welke deel van de voorraad het betreft en welke winkels hierdoor getroffen worden. U wilde tijdens het gesprek hierover geen duidelijke uiteenzetting geven.
d.
U gaf aan dat u de winkel in Scheveningen vanuit de V.O.F. Baywatch Mode heeft ondergebracht in UF. De achterliggende reden alsmede uw doel hiermee blijft onduidelijk en wenst u niet verder te bespreken.
U gaf aan dat u de winkel in Scheveningen vanuit de V.O.F. Baywatch Mode heeft ondergebracht in UF. De achterliggende reden alsmede uw doel hiermee blijft onduidelijk en wenst u niet verder te bespreken.
e.
U geeft aan verder geen openheid van zaken te willen geven over uw relatie met alle stakeholders, waaronder uw leverancier en uw mede aandeelhouder.
U geeft aan verder geen openheid van zaken te willen geven over uw relatie met alle stakeholders, waaronder uw leverancier en uw mede aandeelhouder.
f.
U geeft aan geen openheid van zaken te willen geven over uw privé situatie.
U geeft aan geen openheid van zaken te willen geven over uw privé situatie.
g.
U wenst ons niet te informeren over de ontwikkelingen en de financiële positie van de V.O.F. Baywatch Mode. Dit ondanks het feit dat de activiteiten in deze V.O.F. vrijwel hetzelfde zijn als UF en u met deze V.O.F. samenwerkt met dezelfde leverancier.
U wenst ons niet te informeren over de ontwikkelingen en de financiële positie van de V.O.F. Baywatch Mode. Dit ondanks het feit dat de activiteiten in deze V.O.F. vrijwel hetzelfde zijn als UF en u met deze V.O.F. samenwerkt met dezelfde leverancier.
h.
Bij de bank is bekend dat u voor een “aanzienlijk bedrag” een winkel heeft verkocht in de V.O.F. U geeft aan dat u deze middelen volledig heeft moeten aanwenden om achterstallige betalingen te verrichten in de V.O.F. Onduidelijk blijft voor welk bedrag u de winkel heeft verkocht, hoe deze middelen besteed zijn, waarom deze achterstand in betalingen is ontstaan en wat exact de huidige achterstallige positie is.
Bij de bank is bekend dat u voor een “aanzienlijk bedrag” een winkel heeft verkocht in de V.O.F. U geeft aan dat u deze middelen volledig heeft moeten aanwenden om achterstallige betalingen te verrichten in de V.O.F. Onduidelijk blijft voor welk bedrag u de winkel heeft verkocht, hoe deze middelen besteed zijn, waarom deze achterstand in betalingen is ontstaan en wat exact de huidige achterstallige positie is.
Wij hebben u gevraagd volledige openheid van zaken te geven en op 1 mei aan de bank kenbaar te maken wat uw plan van aanpak wordt, hierin meegenomen of de bank u nog verder van dienst kan zijn. In plaats daarvan ontvingen wij op 2 mei van u het bericht dat u zelf uw faillissement heeft aangevraagd waarbij u geen nader overleg met de bank heeft gepleegd. Aangezien wij op dit moment over onvoldoende inzicht beschikken en nog niet weten of een faillissement van UF wordt uitgesproken, schorten wij, op basis van onze algemene voorwaarden het gebruik van het krediet t.n.v. UF op en blokkeren wij het gebruik van de rekening en de daaraan gekoppelde passen.
2.14.
Op 2 mei 2014 hebben [gedaagden] het faillissement van Unkan Fashion aangevraagd. Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 mei 2014 is Unkan Fashion in staat van faillissement verklaard.
2.15.
Bij brieven van 20 mei 2014 heeft Rabobank [gedaagden] uit hoofde van de borgtochten aangesproken tot betaling van - ieder - € 75.000,00.
2.16.
Bij brieven van 15 juli 2014 hebben de echtgenotes van [gedaagden] de vernietigbaarheid van de borgtochten ingeroepen wegens het ontbreken van hun toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub c BW.
2.17.
In de brief van 9 maart 2015 heeft de advocaat van [gedaagden] onder meer het volgende geschreven aan Rabobank:
Namens cliënten (…) bericht ik u dat zij hierdoor de door hen afgegeven borgtochten van (omstreeks) 22 juni 2009 gesteld voor verplichtingen van Unkan Fashion B.V. wegens toerekenbare tekortkoming(en) van de bank ontbinden.
3.Het geschil
3.1.
Rabobank heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
[gedaagde1] te veroordelen tot betaling van € 75.000,00 aan hoofdsom uit hoofde van de door hem afgegeven borgtocht, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
[gedaagde2] te veroordelen tot betaling van € 75.000,00 aan hoofdsom uit hoofde van de door hem afgegeven borgtocht, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
[gedaagden] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf 30 mei 2014, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;
[gedaagden] te veroordelen tot betaling van € 2.380,28 aan buitengerechtelijke kosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
[gedaagden] te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.
Rabobank grondt haar vordering op de door [gedaagden] afgegeven borgtochten. Volgens Rabobank heeft zij een vordering van € 173.721,74 op Unkan Fashion, die als volgt is gespecificeerd:
Betreft
Bedrag
Geldlening 12 september 2011
€ 28.460,00
Rekening-courant krediet 12 september 2011
€ 94.708,63
Geldlening 2 november 2011
€ 28.407,00
Bankgarantiefaciliteit 16 maart 2012
€ 22.146,11
Totaal
€ 173.721,74
Rabobank heeft toegelicht dat zij de door haar betaalde bankgaranties, met een totaalbedrag van € 72.191,04, in samenspraak met de curator ten laste van de rekening-courantovereenkomst van 12 september 2011 heeft gebracht.
3.3.
[gedaagden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling van Rabobank in de kosten van de procedure.
3.4.
Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze procedure om de vraag of Rabobank [gedaagden] kan aanspreken op grond van de door hen afgegeven borgtochten, waarin zij zich ieder voor een bedrag van € 75.0000,00 hebben verbonden voor de verplichtingen van Unkan Fashion.
4.2.
De rechtbank oordeelt in de eerste plaats dat de buitengerechtelijke ontbinding van de borgtochten (zie hiervoor onder 2.17) geen effect kan hebben gesorteerd. Een borgtocht is immers een eenzijdige overeenkomst, zodat ontbinding wegens wanprestatie niet tot de mogelijkheden behoort. Van een wederkerige overeenkomst, of een andere rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties, is in het onderhavige geval geen sprake.
4.3.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat sprake is van zakelijke borgtochten. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagden] bij het aangaan van de borgtochten, in juni 2009, handelden ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Unkan Fashion, de vennootschap waarvan zij bestuurders zijn en gezamenlijk de aandelen houden. Van een particuliere borgtocht als bedoeld in artikel 7:857 BW is daarmee geen sprake.
4.4.
[gedaagden] hebben zich primair op het standpunt gesteld dat het Rabobank, gelet op het bepaalde in artikel 7:852 (lid 1) en 7:855 BW, niet vrijstaat hen als borgen aan te spreken, omdat Rabobank de kredietfaciliteit van Unkan Fashion op 30 april 2014 ten onrechte heeft geblokkeerd. Rabobank was daartoe niet bevoegd, aldus [gedaagden], omdat Unkan Fashion op dat moment niet tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen jegens Rabobank. De blokkade, die materieel hetzelfde effect heeft als beëindiging van het krediet, heeft tot een onmiddellijke faillissementstoestand geleid. Volgens [gedaagden] had met een (deel)betaling aan de leverancier, waar op 30 april 2014 voldoende kredietruimte voor was, het faillissement van Unkan Fashion kunnen worden voorkomen. [gedaagden] hebben zich in dit kader verder op het standpunt gesteld dat het blokkeren van de kredietfaciliteit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Naast de hiervoor weergegeven omstandigheden hebben zij daartoe aangevoerd dat er tot de bespreking op 30 april 2014 geen enkele reden was om aan te nemen dat de bank naar beëindiging van het krediet zou willen streven, dat zes werknemers voor hun broodwinning afhankelijk waren van de vennootschap (de salarissen van april 2014 waren betaald) en dat beëindiging tot een aanspraak op de borgen zou kunnen leiden.
4.5.
In artikel 3 van de algemene voorwaarden voor borgtocht (zie hiervoor onder 2.4) is, in afwijking van artikel 7:852 lid 1 BW, bepaald dat de zakelijke borg uitdrukkelijk afstand doet van het recht om alle rechten en verweermiddelen die de debiteur jegens de bank heeft in te roepen. Verder is daarin onder meer bepaald dat de zakelijke borg ook gehouden is tot nakoming voordat de debiteur in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten en dat de bank niet gehouden is de zakelijke borg mededeling te doen van ingebrekestellingen van de debiteur, waarmee is afgeweken van artikel 7:855 BW. [gedaagden] hebben aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is artikel 3 van de algemene voorwaarden voor borgtocht in te roepen, althans dat het beding een onredelijk bezwarend beding is. Ter comparitie hebben [gedaagden] zich op de vernietigbaarheid van het beding beroepen. Rabobank heeft daartegen bezwaar gemaakt. Nu Rabobank ter zitting genoegzaam op dit nieuwe verweer heeft kunnen reageren, is van strijd met de eisen van een goede procesorde geen sprake. Artikel 128 lid 3 Rv staat er niet aan in de weg dat, indien bij conclusie van antwoord een principaal verweer is gevoerd, later in de procedure - binnen de grenzen van een goede procesorde - een nieuw principaal verweer wordt gevoerd. De rechtbank zal dan ook overgaan tot bespreking van dit verweer.
4.6.
Artikel 6:233 sub a BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Bij die toetsing acht de rechtbank van belang dat [gedaagden] als zakelijke borgen hebben gehandeld. Zij hebben de borgstelling getekend ten behoeve van de vennootschap waarvan zij bestuurder en aandeelhouder waren. De rechtbank volgt [gedaagden] niet in hun stelling dat hun positie is te vergelijken met die van een particuliere borg. Zij moeten geacht worden een inschatting te hebben kunnen maken van de risico’s die zij namen bij het aangaan van deze financiële verplichting. Bij het ondertekenen van de borgstelling hebben zij verklaard de algemene voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan te hebben kennisgenomen en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen te aanvaarden. In de gegeven omstandigheden, mede in aanmerking genomen dat de aansprakelijkheid van [gedaagden] in de borgtochten is begrensd, is artikel 3 van de algemene voorwaarden voor borgtocht naar het oordeel van de rechtbank niet als onredelijk bezwarend aan te merken. Dat er desondanks bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen dat toepassing van voornoemd artikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is onvoldoende gesteld en evenmin gebleken. Uitgegaan wordt dan ook van de toepasselijkheid van artikel 3 van de algemene voorwaarden voor borgtocht. Dat brengt mee dat [gedaagden] de hiervoor onder 4.4 weergegeven verweren in beginsel niet kunnen voeren.
4.7.
Het voorgaande laat onverlet dat, zoals [gedaagden] ook hebben aangevoerd, de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bank de borgen aanspreekt. Bij de beoordeling van dat verweer neemt de rechtbank als uitgangspunt dat op 30 april 2014 - de datum waarop het gesprek tussen partijen plaatsvond en vervolgens de kredietfaciliteit van Unkan Fashion werd opgeschort - de situatie aldus was dat de winkels leeg waren en de exploitatie van de onderneming stil lag. Zoals [gedaagde1] in zijn e-mailbericht van 25 april 2014 (zie hiervoor onder 2.9) al had aangegeven, kampte Unkan Fashion met een liquiditeitstekort. Niet in geschil is dat sinds 2012 sprake was van een verlieslatende exploitatie. Hoewel is gebleken dat Unkan Fashion niet eerder te maken heeft gehad met de afdeling bijzonder beheer van Rabobank en [gedaagden] ook niet waren voorbereid op een slechtnieuwsgesprek, is de rechtbank met Rabobank van oordeel dat de situatie op 30 april 2014, gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden, nijpend was. Dat er, zoals [gedaagden] hebben aangevoerd, op dat moment nog geen sprake was van achterstallige verplichtingen jegens de werknemers, de Belastingdienst en Rabobank en er slechts een beperkte huurachterstand was, maakt dat niet anders. De bedrijfsactiviteiten konden ten tijde van het gesprek immers niet worden voortgezet, terwijl van een (voldoende) financiële reserve geen sprake meer was.
4.8.
In de hiervoor weergegeven omstandigheden lag het op de weg van [gedaagden] om concrete maatregelen aan te dragen die de continuïteit van Unkan Fashion zouden kunnen waarborgen. [gedaagden] hebben aangevoerd dat er twee opties waren: ofwel betaling van de leverancier, waartoe - mede gelet op een kasstorting van € 9.000,00 in de ochtend van 30 april 2014 - een kredietruimte van € 22.000,00 beschikbaar was, ofwel zelf voorraad inkopen bij een andere leverancier. Volgens [gedaagden] werden beide opties echter direct van tafel geveegd door Rabobank. Zij hebben verder aangevoerd dat er gesprekken plaatsvonden met de verhuurders om een huurverlaging te bewerkstelligen en dat er een intentieverklaring was afgegeven door een partij die de vennootschap wilde overnemen. Tussen partijen is niet in geschil dat laatstbedoelde ontwikkelingen niet aan de orde zijn geweest tijdens het gesprek op 30 april 2014. Van concrete mogelijkheden tot verbetering van de situatie was daarmee op dat moment dan ook geen sprake. Het uitsluitend weer kunnen beschikken over voorraden in de winkels om aldus de bedrijfsvoering te kunnen continueren kan niet als een dergelijke mogelijkheid worden aangemerkt. Niet aannemelijk is dat - alleen - daarmee de problemen zouden worden opgelost en het ontstaan van eenzelfde situatie in de toekomst zou kunnen worden voorkomen. De rechtbank is daarom van oordeel dat het Rabobank op 30 april 2014 in redelijkheid vrijstond de kredietfaciliteit op te schorten. Hoewel daartoe door Rabobank in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben [gedaagden] in de dagen na het gesprek niet alsnog een concreet plan, of in ieder geval een begin daarvan, aan Rabobank kenbaar gemaakt. Integendeel, zij hebben op 2 mei 2014 het faillissement van Unkan Fashion aangevraagd. Op dat moment mocht van Rabobank in redelijkheid ook niet meer verlangd worden de kredietrelatie in stand te houden, nog daargelaten dat zij op dat moment op grond van haar algemene voorwaarden gerechtigd was het krediet onmiddellijk op te eisen. Hoewel de rechtbank met [gedaagden] van oordeel is dat hen, zoals blijkt uit de hiervoor onder 2.13 geciteerde e-mail van 6 mei 2014, slechts een zeer korte termijn werd gegund voor het indienen van een plan van aanpak, komt het niettemin voor hun rekening en risico dat zij kort na 30 april 2014 in het geheel geen contact meer hebben opgenomen met Rabobank. Al met al is de rechtbank niet van oordeel dat Rabobank haar uit artikel 2 lid 1 van de Algemene Bankvoorwaarden (zie hiervoor onder 2.8) voortvloeiende zorgplicht heeft geschonden. Conclusie op grond van het voorgaande is dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat [gedaagden] op grond van de borgtochten worden aangesproken. Hun verweer kan in zoverre dan ook niet slagen.
4.9.
Subsidiair hebben [gedaagden] zich op het standpunt gesteld dat de borgtochten rechtsgeldig door hun echtgenotes zijn vernietigd op grond van artikel 1:89 juncto 1:88 lid 1 sub c BW, voor zover het de bankgarantiefaciliteit van 16 maart 2012 betreft. Volgens [gedaagden] behoort het stellen van bankgaranties evident niet tot de normale bedrijfsuitoefening van Unkan Fashion.
4.10.
Ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub c BW behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die er (onder meer) toe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Tussen partijen is niet in geschil dat de echtgenotes van [gedaagden] geen toestemming hebben verleend voor het aangaan van de borgtochten. Artikel 1:88 lid 5 BW bepaalt dat toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c niet vereist is, indien zij - voor zover van belang - wordt verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. De uitzondering op het toestemmingsvereiste moet restrictief worden uitgelegd.
4.11.
De door Rabobank verstrekte bankgaranties, die op de bankgarantiefaciliteit van 16 maart 2012 in mindering zijn gebracht, hebben betrekking op de huurovereenkomsten die Unkan Fashion met betrekking tot haar winkels in Rotterdam, Amstelveen, Scheveningen en Amersfoort is aangegaan. Reeds daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een rechtshandeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Unkan Fashion. Omstandigheden die dat anders zouden moeten maken zijn niet voldoende gesteld en evenmin gebleken. Dat een huurovereenkomst voor een bedrijfsruimte slechts incidenteel wordt aangegaan (en daarom dus ook slechts incidenteel een bankgarantie wordt gesteld), laat onverlet dat dat een normale bedrijfshandeling is. Dat de kredietfaciliteit is aangegaan in een periode van economische crisis kan evenmin tot de conclusie leiden dat van een rechtshandeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening geen sprake is. Conclusie van het voorgaande is dat geen toestemming van de echtgenotes van [gedaagden] was vereist en dat de borgtochten dus ook niet rechtsgeldig door de echtgenotes zijn vernietigd.
4.12.
[gedaagden] hebben voorts aangevoerd dat de borgtochten niet van toepassing zijn op de bankgarantiefaciliteit van 16 maart 2012, nu de borgtochten in die overeenkomst niet expliciet zijn benoemd en [gedaagden] zich bij het aangaan van de faciliteit niet hebben gerealiseerd dat zij ook hiervoor als borgen konden worden aangesproken. De rechtbank volgt [gedaagden] niet in dat verweer. In zowel de borgtochten als de financieringsovereenkomsten is voldoende duidelijk vermeld dat de borgtochten betrekking hebben op alle verplichtingen van Unkan Fashion, waaronder ook toekomstige verplichtingen, onder meer uit hoofde van afgegeven/af te geven (bank)garanties. Artikel 7:851 lid 2 BW bepaalt dat borgtocht slechts voor toekomstige verbintenissen van de hoofdschuldenaar kan worden aangegaan, voor zover zij voldoende bepaalbaar zijn. Dat betekent dat de vordering voldoende bepaalbaar moet zijn op het tijdstip dat het verhaal op de borg wordt geëffectueerd. Daaraan is in het onderhavige geval voldaan. Dat in de overeenkomst van 16 maart 2012, anders dan in de overige overeenkomsten, de borgtochten niet expliciet zijn vermeld, maak het voorgaande niet anders. In de overeenkomst van 16 maart 2012 is, evenals in de overige overeenkomsten, immers wel vermeld dat de bestaande zekerheden blijven gehandhaafd. [gedaagden] mochten er daarom niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de borgtochten niet van toepassing zouden zijn op de overeenkomst van 16 maart 2012.
4.13.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagden] door Rabobank op grond van de borgtochten kunnen worden aangesproken. Dat zij zich beiden hebben verbonden tot een bedrag van maximaal € 75.000,00, is niet in geschil. Wel hebben [gedaagden] de hoogte van de onderliggende vordering van Rabobank op Unkan Fashion weersproken. Hoewel [gedaagden] op grond van artikel 3 van de algemene voorwaarden borgtocht afstand hebben gedaan van het recht om de verweermiddelen die Unkan Fashion jegens de bank heeft in te roepen, zal de rechtbank wel moeten beoordelen of zij tot het volledige bedrag van € 75.000,00 per persoon kunnen worden aangesproken. Volgens Rabobank bedraagt haar totale vordering op Unkan Fashion € 173.721,74 (zie hiervoor onder 3.2), zodat beide borgen tot het maximumbedrag van € 75.000,00 kunnen worden aangesproken.
4.14.
[gedaagden] hebben de bedragen van € 28.460,00 en € 28.407,00 ter zake van de geldleningen van 12 september 2011 en 2 november 2011 bij gebrek aan wetenschap betwist. Nu [gedaagden] in het geheel niet hebben gesteld dat en waarom die bedragen niet juist kunnen zijn, gaat de rechtbank aan die betwisting voorbij. Dat [gedaagden], zoals zij stellen, geen toegang meer hebben tot internetbankieren en ook geen afschriften meer ontvangen, laat onverlet dat zij in ieder geval op enige wijze zouden moeten kunnen toelichten waarom de door Rabobank genoemde bedragen niet juist kunnen zijn.
4.15.
Partijen twisten verder over de vraag of de door Rabobank verstrekte bankgaranties, met een totaalbedrag van € 72.191,04, ten laste van het rekening-courantkrediet van 12 september 2011 of ten laste van de bankgarantiefaciliteit van 16 maart 2012 moeten worden gebracht. Ter zitting heeft Rabobank toegelicht dat de overboeking naar de kredietfaciliteit een administratieve achtergrond heeft. Nu het voor de uitkomst van de onderhavige procedure niet van belang is op welke wijze de bankgaranties zijn geboekt, zal de rechtbank dit punt verder onbesproken laten. Ter zake het rekening-courantkrediet van 12 september 2011 resteert volgens [gedaagden] een openstaand saldo van € 18.510,00. Ter zitting heeft Rabobank onweersproken toegelicht dat het saldo op 30 april 2014 € 18.510,00 bedroeg en inmiddels, gelet op de verschuldigde rente, is toegenomen tot een bedrag van ongeveer € 22.000,00. De rechtbank ziet geen aanleiding op dit punt te twijfelen aan de door Rabobank verstrekte gegevens en gaat ervan uit dat ter zake de kredietfaciliteit van 12 september 2011 een bedrag van € 22.517,59 (het door Rabobank genoemde bedrag van € 94.708,63 verminderd met het bedrag van € 72.191,04 ter zake de bankgaranties) openstaat.
4.16.
Ter zake de bankgarantiefaciliteit staat volgens Rabobank een bedrag van € 22.146,11 open. Nu dit bedrag tevens is begrepen in het hiervoor bedoelde bedrag van € 72.191,04 en aldus - zoals ter comparitie ook door Rabobank is opgemerkt - sprake is van een dubbeltelling, moet het bedrag van € 22.146,11 in mindering strekken op het in totaal openstaande bedrag.
4.17.
Aldus resteert een totaalbedrag van € 151.575,63 (€ 173.721,74 -/- € 22.146,11). Dat brengt mee dat [gedaagden] beiden tot het maximumbedrag van € 75.000,00 kunnen worden aangesproken. Zij zullen dan ook beiden worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag.
4.18.
De gevorderde wettelijke rente vanaf 30 mei 2014, die onweersproken is gebleven, is op grond van artikel 7:856 lid 1 BW en artikel 6:119 BW toewijsbaar.
4.19.
Rabobank heeft tevens aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 2.380,28. Volgens [gedaagden] heeft Rabobank haar vordering ongebruikelijk snel uit handen gegeven aan haar advocaat, nu de borgen onmiddellijk nadat het faillissement van Unkan Fashion was uitgesproken en nog voordat de vordering van de bank vaststond zijn aangesproken. Naar het oordeel van de rechtbank stond het Rabobank, gelet op de situatie die op dat moment bestond, vrij om (kort) na het faillissement haar vordering op [gedaagden] als borgen uit handen te geven. Anders dan [gedaagden] is de rechtbank, gelet op de in het geding gebrachte stukken, van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die vergoeding rechtvaardigen. Het in dit kader gevorderde bedrag komt gelet op het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief niet onredelijk voor en zal dan ook worden toegewezen.
4.20.
Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagden] worden veroordeeld in de proceskosten. Aan de zijde van Rabobank worden de kosten begroot op:
- dagvaarding € 97,74
- griffierecht € 3.829,00
- salaris advocaat €
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal€ 6.768,74
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde1] om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 75.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 30 mei 2014 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde2] om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 75.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van met ingang van 30 mei 2014 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagden] om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 2.380,28 aan buitengerechtelijke kosten,
5.4.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 6.768,74,
5.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T. Boesman en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2015.
1977/2309