ECLI:NL:RBROT:2015:3919

• Datum uitspraak: 27 mei 2015
• Publicatiedatum: 5 juni 2015
• Zaaknummer: C/10/433228 / HA ZA 13-952
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: P.A.M. van Schouwenburg-Laan
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid en schadevergoeding in sleepovereenkomst met knock-for-knock regeling

In deze zaak, die voor de Rechtbank Rotterdam werd behandeld, ging het om een geschil tussen een besloten vennootschap gevestigd in Zwijndrecht (hierna: eiseres) en een rechtspersoon naar buitenlands recht gevestigd in Abuja, Nigeria (hierna: gedaagde). De eiseres had vorderingen ingesteld op basis van een sleepovereenkomst die op 20 november 2012 was gesloten. De kern van het geschil betrof de aansprakelijkheid van de eiseres voor schade aan het gesleepte schip, de 'Frisius', dat tijdens de sleepreis van Rotterdam naar Lagos, Nigeria, was gescheurd en gebroken. De rechtbank oordeelde dat de sleepovereenkomst een knock-for-knock regeling bevatte, wat betekende dat de eiseres niet aansprakelijk was voor de schade aan de 'Frisius', ongeacht de omstandigheden waaronder deze schade was ontstaan. De rechtbank wees de vordering van de eiseres tot verklaring voor recht toe, waarin werd vastgesteld dat zij niet aansprakelijk was voor de schade die gedaagde had geleden.

Daarnaast vorderde de eiseres betaling van verschillende bedragen, waaronder € 94.000,-- voor de sleepprijs en € 200.000,-- voor door haar betaalde bedragen aan de havenautoriteiten in La Coruña. De rechtbank oordeelde dat de vorderingen tot betaling van de sleepprijs niet konden worden toegewezen, omdat de overeengekomen voorwaarden voor het verdienen van deze bedragen niet waren vervuld. Echter, de vordering tot betaling van de € 200.000,-- werd toegewezen, evenals een vordering van € 38.500,-- wegens vertraging van de sleepreis. De rechtbank oordeelde ook dat de gedaagde aansprakelijk was voor schade die eiseres had geleden door een conservatoir beslag dat door gedaagde op de 'Sun Essex' was gelegd in Lagos, Nigeria. De rechtbank verwees deze vordering naar de schadestaatprocedure voor verdere beoordeling van de schade.

Tot slot werd gedaagde veroordeeld in de proceskosten, die op € 10.257,71 werden begroot. De uitspraak werd openbaar uitgesproken op 27 mei 2015.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/433228 / HA ZA 13-952

Vonnis van 27 mei 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] ,

gevestigd te Zwijndrecht,

eiseres,

advocaat mr. A.J. van Steenderen,

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

[gedaagde] ,

gevestigd te Abuja, Nigeria,

gedaagde,

advocaat mr. H.W. ten Katen.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenvonnis van 15 oktober 2014 (hierna: het tweede tussenvonnis),
• de akte overlegging producties ten behoeve van de comparitie na antwoord van [eiseres], met producties 25 tot en met 27,
• het proces-verbaal van comparitie van 6 januari 2015,
• de akte overlegging producties teven precisering c.q. wijziging van eis, met producties 28 en 29, van [eiseres],
• de antwoordakte uitlating producties van [gedaagde].

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

De rechtbank zal uitgaan van dezelfde feiten waarvan zij is uitgegaan in het vonnis in incident van 2 juli 2014 (hierna: het eerste tussenvonnis). In aanvulling daarop gebleken feiten zullen hieronder bij de beoordeling aan de orde komen.

3. Het geschil

3.1.

[eiseres] heeft vorderingen ingesteld zoals verwoord in het eerste tussenvonnis onder 3.1.

3.2.

[gedaagde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten.

3.3.

Vervolgens is in het tweede tussenvonnis een comparitie bevolen. Ter zitting is door de rechtbank met partijen besproken dat het in de rede lag om vonnis te wijzen, maar dat het vanuit een oogpunt van proceseconomie haar voorkeur had dat [eiseres] eerst, conform haar aanbod ter zitting, bepaalde bescheiden zou overleggen. In overleg met de advocaten van partijen is de zaak dan ook naar de rol verwezen voor het nemen van een akte overlegging producties aan de zijde van [eiseres], beperkt tot die bescheiden, waarop [gedaagde] bij antwoordakte zou mogen reageren.

3.4.

[eiseres] heeft vervolgens een akte genomen waarin zij niet alleen producties heeft overgelegd maar ook haar eis in verschillende opzichten heeft gewijzigd. Deze wijzigingen betreffen haar vordering onder (v), strekkende tot veroordeling van [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen “
de kosten verbonden aan de inzet van de sleepbo(o)t(en) te La Coruña, pro memorie ”.

[eiseres] heeft gepreciseerd en onderbouwd dat deze kosten € 3.500,-- belopen. Zij maakt aanspraak op vergoeding van dit bedrag. Tegen deze eiswijziging maakt [gedaagde] geen bezwaar.

Voorts heeft [eiseres] gesteld en met stukken onderbouwd dat zij naast de eigenlijke sleepkosten nog andere kosten heeft moeten maken in La Coruña, groot € 69.199,59. [eiseres] stelt dat deze kosten voor rekening van [gedaagde] komen op grond van het bepaalde in clausule 3(b)(i) van Part II van de sleepovereenkomst en maakt aanspraak op vergoeding daarvan. Voor zover deze vordering niet zou worden beschouwd als een precisering van haar vordering onder (v), vermeerdert zij haar eis en vordert zij dit bedrag afzonderlijk.

[gedaagde] maakt tegen deze verdere eiswijzigingen bezwaar. [gedaagde] voert aan dat de vordering tot vergoeding van deze bijkomende kosten geen precisering inhoudt van de bij dagvaarding ingestelde en nauwelijks toegelichte vordering onder (v), terwijl deze het toegestane bestek van de akte c.q. de instructies van de rechter te buiten gaat en ook in strijd met de goede procesorde is.

3.5.

Op de verdere stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

De eiswijzigingen

4.1.

Nu [gedaagde] geen bezwaar heeft gemaakt en de rechtbank ook ambtshalve geen aanleiding ziet om de onder 3.4 hierboven eerstbedoelde eiswijziging te weigeren, zal de rechtbank bij de beoordeling uitgaan van de gewijzigde eis, aldus dat de vordering onder (v) thans strekt tot betaling van € 3.500,-- .

4.2.

De rechtbank weigert echter de verdere eiswijzigingen, op de daartoe door [gedaagde] terecht aangevoerde gronden (zie 3.4 hierboven).

Het toepasselijke recht

4.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat het Nederlandse recht van toepassing is op de vorderingen van [eiseres] onder (i) tot en met (vi), met nevenvorderingen.

Partijen verschillen van mening over het recht dat van toepassing is op de vordering onder (vii), strekkend tot vergoeding van de schade geleden wegens het te Nigeria gelegde beslag op de ‘Sun Essex’. Hierover zal in r.o. 4.37 worden geoordeeld.

De vordering onder (i): een verklaring voor recht dat [eiseres] niet aansprakelijk is

4.4.

[eiseres] vordert onder (i) voor recht te verklaren dat [eiseres] jegens [gedaagde] onder de sleepovereenkomst van 20 november 2012 op Towcon-formulier niet aansprakelijk is voor enige schade die [gedaagde] stelt te hebben geleden ten gevolge van het scheuren en breken en het tot wrak worden van de “Frisius” gedurende de sleepreis met de sleepboot “Sun Essex” van Rotterdam naar Lagos, Nigeria.

Zij voert daartoe aan dat partijen hebben gekozen voor een sleepovereenkomst met een
knock-for-knock karakter, zoals blijkt uit Clausule 18 van Part II van deze overeenkomst, en dat [gedaagde] daarom voor de volledige schade aan de “Frisius” dient op te komen, inclusief de kosten verbonden aan wrakopruiming. [eiseres] wijst erop dat een en ander zelfs geldt indien de schade het gevolg is van onzorgvuldigheid of schuld aan de zijde van [eiseres] of haar vertegenwoordigers.

4.5.

[gedaagde] erkent dat de sleepovereenkomst een
knock-for-knock karakter heeft en dat dit meebrengt dat schade aan het gesleepte schip in beginsel voor rekening van het gesleepte schip blijft en schade aan de sleepboot in beginsel voor rekening van de sleepboot blijft.

[gedaagde] betoogt echter bij antwoord dat [eiseres] ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van de sleepovereenkomst en dat [eiseres] daarom (toch) aansprakelijk is voor de schade van [gedaagde].

Ter comparitie heeft zij het - verder reikende - standpunt ingenomen dat sprake is van
gross negligence aan de zijde van [eiseres]. Zij voert hiertoe aan dat de kapitein van de sleepboot ‘Sun Essex’ is doorgevaren met de sleep onder weersomstandigheden waarin hij dit, op grond van de aanbevelingen in het Towage Approval Certificate en op grond van de vereisten van goed zeemanschap, niet had mogen doen. [gedaagde] wijst erop dat uit productie 26 blijkt dat de golfhoogte en de windkracht hoger waren dan voor het varen toelaatbaar was: op 11 december 2012 werd gewaarschuwd voor een cycloon, uit e-mails van 12 december tot en met 15 december 2012 blijken een windkracht en een golfhoogte die boven de in het Towage Approval Certificate aangegeven grenzen uitkwamen en uit productie 27 blijkt dat de golven vier meter waren. De kapitein is wel onder de kust gaan varen maar is doorgegaan met de reis. Volgens [gedaagde] zijn het slechte weer en de golfhoogte de enige reden dat het schip is gebroken. Van metaalmoeheid bij de “Frisius” zoals door [eiseres] gesteld is niets gebleken, aldus [gedaagde].

[gedaagde] stelt voorts dat [eiseres] niet conform de gemaakte afspraken de
daily reports aan [gedaagde] heeft doorgestuurd. Zij acht de
knock-for-knock overeenkomst ook teveel in het voordeel van de sleepboot.

Volgens [gedaagde] brengt de overeenkomst, of anders de redelijkheid en billijkheid, mee dat de
knock-for-knock afspraak wegvalt ingeval van
gross negligence . Hieraan doet niet af dat
breach of contract is uitgesloten omdat de mate van verwijtbaarheid is wel degelijk relevant is, aldus [gedaagde].

4.6.

[eiseres] heeft hierop betwist dat sprake zou zijn van
gross negligence . Zij heeft ook betwist dat in geval van grove nalatigheid de
knock-for-knock regeling niet van toepassing zou zijn.

4.7.

De rechtbank stelt vast dat de stellingen van [eiseres] haar vordering onder (i) kunnen dragen, gelet op de in de
knock-forknock sleepovereenkomst neergelegde verdeling van risico’s en aansprakelijkheden. Clausule 18 van deze overeenkomst bepaalt immers in regels 332-352:

“(b) The following shall be for the sole account of the Hirer without any recourse to the Tugowner, his servants or agents, whether or not the same is due to breach of contract, negligence or any fault on the part of the Tugowner, his servants or agents:

(i) Loss or damage of whatsoever nature, howsoever caused to or sustained by the Tow.

(ii) Loss or damage of whatsoever nature caused to or suffered by third parties or their property by reason of contact with the Tow or obstruction created by the presence of the Tow.

(iii) Loss or damage of whatsoever nature suffered by the Hirer or by third parties in consequence of the loss or damage referred to in (i) and (ii) above.

(iv) Any liability in respect of wreck removal or in respect of the expense of moving or lighting or buoying the Tow or in respect of preventing or abating pollution originating from the Tow.

The Hirer will indemnify the Tugowner in respect of any liability adjudged due to a third party or any claim by a third party reasonably compromised arising out of any such loss or damage but the Hirer shall not in any circumstances be liable for any loss or damage suffered by the Tugowner or caused to or sustained by the Tug in consequence of loss or damage, howsoever caused to or sustained by the Tow.”

4.8.

Aan toewijzing van de vordering kan niet in de weg staan het verwijt dat [eiseres] ernstig zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de sleepovereenkomst. Uit het hierboven aangehaalde beding volgt immers dat geleden schade ook voor rekening van [gedaagde] blijft indien deze “
is due to breach of contract, negligence or any fault on the part of the Tugowner, his servants or agents ”. Uitgangspunt is dat de overeengekomen verdeling van risico en aansprakelijkheid geldt.

4.9.

Dit is echter anders indien het betoog van [gedaagde] zou slagen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [eiseres] een beroep mag doen op de contractuele
knock-for-knock regeling omdat haar - kort gezegd - grove schuld valt te verwijten. Indien dit betoog slaagt moet deze contractuele regeling - die van de wettelijke aansprakelijkheidsregeling afwijkt - buiten toepassing blijven, met als gevolg dat de vordering onder (i) moet worden afgewezen.

Het is vaste rechtspraak dat ‘gewone’ exoneratieclausules buiten toepassing moeten blijven indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar. Een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is echter ook onder andere omstandigheden mogelijk. Bij het beoordelen van een dergelijk verweer moeten alle relevante omstandigheden van het geval worden betrokken, waarbij in een geval als het onderhavige naast de mate van schuld aan het ontstaan van de schade bijvoorbeeld van belang kan zijn dat een
knock-for-knock regeling gebruikelijk is, dat deze door twee professionele partijen is overeengekomen, en dat de geleden schade is gedekt onder een verzekering. (Vgl. Hof Den Haag 11 december 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:4764 en Hoge Raad 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:157, ‘Vos Sympathy’).

4.10.

De rechtbank zal eerst beoordelen of sprake is geweest van grove schuld althans
gross negligence van [eiseres] althans van de kapitein van de ‘Sun Essex’.

Uit de stukken komt naar voren dat de sleep is vertrokken onder condities die voldeden aan de in het Towage Approval Certificate gestelde eisen voor
departure. De sleep kwam echter in de Golf van Biskaje in problemen als gevolg van slechte weersomstandigheden. Niet in geschil is dat de kapitein de beschutting van de kust heeft opgezocht en langzaam is gaan varen ter verkleining van de aan die weersomstandigheden verbonden risico’s. Het verwijt dat daarbij geregeld zou zijn stilgelegen is na gemotiveerde betwisting niet voldoende gemotiveerd gehandhaafd, terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat het scheuren en vervolgens breken van de ‘Frisius’zou zijn veroorzaakt door zodanig stilliggen. Ook wringt dit verwijt met het door [gedaagde] ter zitting ingenomen standpunt dat de kapitein in strijd met de eisen van goed zeemanschap de sleep de schuilplaats heeft doen verlaten en op 16 december 2012 in zuidwestelijke richting is doorgevaren naar La Coruña, tijdens welk doorvaren de ‘Frisius’ scheurde en vervolgens brak, bij een naar het zuidwesten draaiende wind en een golfhoogte van ongeveer 4 meter.

[gedaagde] heeft onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd wat de eisen van goed zeemanschap onder de bewuste omstandigheden in haar visie inhielden, dat en waarom de kapitein van de sleepboot in dat opzicht zou zijn tekortgeschoten, en dat en waarom [eiseres] om die reden grove schuld te verwijten valt. Dat de kapitein onder de gebleken weersomstandigheden besloot door te varen naar La Coruña en dat nadien schade aan de ‘Frisius’ is ontstaan, is daarvoor niet toereikend.

De conclusie is dat er bij gebrek aan toereikende stellingen niet van kan worden uitgegaan dat sprake is geweest van grove schuld van de kapitein van de sleepboot of van [eiseres]. Aan het opdragen van bewijs ter zake komt de rechtbank daarom niet toe, nog daargelaten dat op dit punt ook geen specifiek bewijsaanbod gedaan.

4.11.

Van belang is voorts dat over de feitelijke oorzaak van het scheuren en breken geen duidelijkheid bestaat. De door [eiseres] ingeschakelde expert Macpherson wijt het scheuren van de 'Frisius' aan metaalmoeheid maar heeft geen metallurgisch onderzoek laten verrichten die deze conclusie ondersteunt. De voor [gedaagde] ingeschakelde expert Van der Poel vermoedt dat het schip “
came sidewards onto the top of a rather big wave and fell off ”, maar geeft voor dat vermoeden evenmin een concrete en specifieke feitelijke onderbouwing. Ook Van der Poel merkt op dat schepen soms breken als gevolg van metaalmoeheid, maar dat in die gevallen dan niet, zoals hier, de
side plating van het schip is verbogen.

Het komt de rechtbank aannemelijk voor dat het scheuren en breken van de 'Frisius' het gevolg is geweest van een combinatie van factoren, waaronder de conditie van het schip, de gevaren koers, de kracht en richting van de wind en de richting en hoogte van de golven.

4.12.

Hoewel mogelijk is dat de schade zich niet zou hebben voorgedaan indien de kapitein andere keuzes had gemaakt, kan bij de hierboven geschetste stand van zaken niet worden gezegd dat de kapitein of [eiseres] een fout heeft gemaakt, en evenmin dat (en in hoeverre) zodanige fout de schade heeft veroorzaakt. Ook op dit punt komt de rechtbank niet aan het geven van een bewijsopdracht toe omdat daarvoor geen voldoende uitgewerkte stellingen zijn ingenomen die zich lenen voor bewijslevering.

4.13.

Niet in geschil is dat het door partijen gebruikte Towcon-formulier met
knock-for-knock afspraken gebruikelijk is voor overeenkomsten als de onderhavige.

4.14.

Vast staat ook dat beide partijen hebben gehandeld in de uitoefening van hun bedrijf.

4.15.

[eiseres] heeft onweersproken gesteld dat de schade aan de ‘Frisius’ is gedekt onder een door [gedaagde] afgesloten
Hull and Machinery verzekering.

4.16.

[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis om dagelijks te rapporteren over - samengevat - de omstandigheden tijdens en de voortgang van de zeereis. [eiseres] heeft dit betwist, en een aantal rapportages overgelegd en ook een verklaring van Kamar, de door [gedaagde] ingeschakelde hulppersoon, aan wie zij de rapportages heeft verzonden. [gedaagde] heeft zelf in de Nigeriaanse stukken aangegeven dat Kamar voor haar optrad, en dit blijkt ook uit het voor [gedaagde] opgestelde expertiserapport, zodat de rechtbank aan haar laattijdige betwisting op dit punt voorbijgaat. Uit de door [eiseres] overgelegde stukken wordt aannemelijk dat [eiseres] [gedaagde] via Kamar door middel van dagelijkse rapportages op de hoogte heeft gehouden zoals was overeengekomen. Dat niet van alle dagen dagelijkse rapportages in het geding zijn gebracht, is niet van rechtstreeks belang voor de beoordeling, nu de rechtbank ervan uitgaat dat de schade niet het gevolg kan zijn van een niet iedere dag rapporteren maar veeleer de resultante is van de uitwerking van de onderaan r.o. 4.11 genoemde omstandigheden. Dat een eventueel tekortschieten van [eiseres] in de nakoming van haar rapportageverplichting als grove schuld kan worden gekwalificeerd, is gesteld noch gebleken.

4.17.

De in r.o. 4.10 tot en met 4.16 weergegeven omstandigheden geven, in onderling verband en samenhang bezien, de rechtbank onvoldoende aanleiding om te kunnen concluderen dat het beroep van [eiseres] op de
knock-for-knock regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, als bedoeld in r.o. 4.9. Dat betekent dat deze tussen partijen overeengekomen aansprakelijkheidsregeling blijft gelden, zodat de schade aan de 'Frisius' op grond van die regeling voor rekening van [gedaagde] moet blijven.

4.18.

Nu het verweer tegen de vordering onder (i) niet slaagt, zal de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen als in het dictum vermeld.

De vordering onder (ii): betaling van € 94.000,--

4.19.

[eiseres] vordert onder (ii) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 94.000,-- wegens de derde en vierde termijn van de overeengekomen sleepprijs, als bepaald in clausule 32 van Part I van de sleepovereenkomst. Zij stelt dat deze termijnen opeisbaar zijn, en dat daaraan niet in de weg staat dat het geval ‘
Tow lost’ bedoeld in clausule 2 (c) van Part II van de sleepovereenkomst zich voordoet. [gedaagde] is op grond van de sleepovereenkomst gehouden deze verschuldigde bedragen te betalen zonder verrekening van tegenvorderingen, aldus [eiseres].

4.20.

[gedaagde] betwist - onder meer - dat [eiseres] op grond van de overeenkomst recht heeft op de gevorderde bedragen. Uit clausule 32 van Part I van de sleepovereenkomst blijkt dat de derde en vierde termijn pas zijn verdiend als het gesleepte schip vlak voor de Canarische eilanden is, respectievelijk op de plaats van bestemming is, en deze gebeurtenissen hebben nooit plaatsgevonden, aldus [gedaagde].

4.21.

De door partijen aangehaalde bepalingen uit de sleepovereenkomst luiden, voor zover van belang, als volgt:

Part I:

“32. Towage price (also state when each instalment due and payable)

(Cl. 2)

(a) Towage price EURO 197.500,--

(b) 30.000,-- Sum due and payable on signing Agreement

(c) 73.500 Euro BEFORE DEPARTURE RIDDERKERK OR ROTTERDAM

(d) 70.000,-- Euro and payable before passing of tug and tow off CANRY ISLANDS

(e) amount due and payable on arrival of tug & tow at place of destination 24.000.00,-- EURO

BEFORE 48 HOURS ARRIVAL, PRIOR TO RELEASE OF TOW”

Part II:

“2. Price and Conditions of Payment

(a) The Hirer shall pay the Tugowner the sum set in Box 32 (hereinafter called "the Towage Sum"),

(b) The Sum shall be payable as set out in Boxes 32 and 33,

(c) The Sum and all other sums payable to the Tugowner under this Agreement shall be payable without any discount, deduction, set-off, lien, claim or counter-claim, each instalment of the Lump Sum shall be fully and irrevocably earned at the moment it is due as set out in Box 32, Tug and/or Tow lost or not lost, and all other sums shall be fully and irrevocably earned on a daily basis.”

4.22.

De rechtbank stelt vast dat zowel clausule 32 onder (d) en (e) van Part I als clausule 2 van Part II van de sleepovereenkomst voor de verschuldigdheid van de door [eiseres] gevorderde bedragen aanknoopt bij het door ‘
tug and tow ’ passeren van de Canarische Eilanden respectievelijk het door ‘
tug and tow ’ bereiken van de plaats van bestemming. Uit clausules 4 respectievelijk 13 van Part I van de sleepovereenkomst blijkt dat onder ‘
tug ’ moet worden verstaan de ‘Sun Essex’ en onder ‘
tow ’ de ‘Frisius’ (en dus niet mede de ‘Sapphire’, die samen met de ‘Frisius’ is versleept).

Nu de ‘
tow ’, de ‘Frisius’, noch de Canarische Eilanden noch de plaats van bestemming heeft bereikt, voeren de bewoordingen van clausule 32 van Part I en clausule 2 (c) van Part II van de sleepovereenkomst in beginsel tot de conclusie dat termijnen (d) en (e) van het sleeploon niet zijn verdiend door [eiseres]. De overeengekomen verdienmomenten hebben zich immers niet voorgedaan.

[eiseres] beroept zich echter op de bijzin ‘
Tug and/or Tow lost or not lost ’ in clausule 2 (c) van Part II, en stelt dat deze meebrengt dat het sleeploon integraal is verdiend ook nu de ‘Frisius’ is gebroken en de reis niet heeft kunnen voltooien.

De rechtbank constateert dat clausule 2 (c) van Part II door de bijzin ‘
Tug and/or Tow lost or not lost ’ tegenstrijdig wordt aan clausule 32 van Part I, en ook innerlijk tegenstrijdig wordt doordat clausule 2 (c) van Part II ook zelf aanknoopt bij de verdienmomenten weergegeven in clausule 32 van Part I. Het valt immers niet in te zien hoe sleepboot en sleepschip bepaalde plaatsen kunnen passeren of bereiken nadat de sleepboot en/of het sleepschip verloren zijn/is gegaan. Er is dus sprake van conflicterende contractsbepalingen.

De overeenkomst geeft een regeling voor dit geval, aan het slot van Part I:

“In the event of a conflict of terms and conditions, the provisions of PART I and any additional clauses, if agreed, shall prevail over those of PART II to the extent of such conflict but no further”.

Deze regel brengt mee dat de afspraak over wanneer het loon verschuldigd wordt uit Part I (het naar [gedaagde] onweersproken heeft aangevoerd, door partijen onderhandelde deel van de overeenkomst) moet voorgaan boven de afspraak ‘
Tow lost or not lost ’ uit Part II.

Er zijn geen aanwijzingen gesteld of gebleken die een andere uitleg van de overeenkomst kunnen rechtvaardigen. Dat voornoemde bepalingen en de daaraan te hechten betekenis tussen partijen aan de orde is geweest voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, al dan niet in verbinding met het feit dat de ‘Frisius’ tezamen met de ‘Sapphire’ zou worden gesleept, is gesteld noch gebleken. Dat tussen partijen, of in de branche waarin zij actief zijn, gebruiken bestaan omtrent de aan dit aspect van de Towcon overeenkomst te geven uitleg, is evenmin gesteld of gebleken. Dat, zoals [eiseres] stelt maar [gedaagde] betwist, gebruikelijk zou zijn om eerst het volledige sleeploon te vorderen en vervolgens te bezien of men tot een minnelijke regeling kan komen, is voor deze uitlegvraag niet van belang.

De slotsom is dat termijnen (d) en (e) van het sleeploon niet zijn verdiend door [eiseres]. Het pas ter comparitie gedane beroep op clausule 16 (b) van Part II van de sleepovereenkomst kan evenmin tot toewijzing leiden, omdat ook deze bepaling vereist dat de termijnen ‘
payable according to Box 32 ’ zijn. De vordering tot betaling van € 94.000,-- moet dus, evenals de nevenvordering tot betaling van rente, worden afgewezen.

De vordering onder (iii): betaling van € 200.000,-

4.23.

[eiseres] vordert onder (iii) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 200.000,-- wegens de door [eiseres] als zekerheid betaalde bedragen aan de havenautoriteiten in La Coruña, te weten € 150.000,-- voor de berging van het achterschip, door [eiseres] betaald op 21 december 2012, en € 50.000,-- ter zake van het voorschip, door [eiseres] betaald op 24 december 2012. Zij beroept zich in dit verband op clausule 3 (c) van Part II van de sleepovereenkomst, die luidt:

“3. Additional Charges and Extra Costs

(...)

(c) All taxes, charges, costs, and expenses payable by the Hirer shall be paid by the Hirer direct to those entitled to them. If, however, any such tax, charge, cost or expense is in fact paid by or on behalf of the Tugowner (notwithstanding that the Tugowner shall under no circumstances be under any obligation to make such payments on behalf of the Hirer) the Hirer shall reimburse the Tugowner on the basis of the actual cost to the Tugowner upon presentation of invoice.”

[eiseres] wijst er ook op dat alle aansprakelijkheid voor (de noodzaak van) wrakverwijdering voor rekening van [gedaagde] komt (regels 344 t/m 346) en dat op [gedaagde] een vrijwaringsverplichting jegens [eiseres] rust (regels 347-352). Ter comparitie heeft [eiseres] nog verklaard dat zij met het nemen van regres niet behoeft te wachten totdat zeker is dat de Spaanse autoriteiten de gestelde zekerheid uitwinnen.

4.24.

[gedaagde] betwist niet dat [eiseres] de gestelde kosten heeft gemaakt en ook niet dat onder de sleepovereenkomst in beginsel aanleiding bestaat tot vergoeding van deze kosten door [gedaagde]. Evenmin heeft zij bestreden dat [eiseres] reeds voor uitwinning van de gestelde zekerheid regres mag nemen.

[gedaagde] voert echter als verweer aan dat deze kosten voor rekening van [eiseres] dienen te blijven omdat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de sleepovereenkomst. [gedaagde] doet een beroep op verrekening met een tegenvordering wegens de schade die zij heeft geleden door het breken van de ‘Frisius’ en de kosten die [gedaagde] voor de sleepreis heeft moeten maken. Dit verweer faalt, nu uit hetgeen in r.o. 4.10 tot en met 4.12 en 14.6 is overwogen volgt dat onvoldoende is gemotiveerd en onderbouwd dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen onder de sleepovereenkomst en dat de schade van [gedaagde] als gevolg daarvan is ontstaan.

Het aanvankelijk gedane beroep op vernietiging van de bepalingen in Part II als algemene voorwaarden heeft [gedaagde] ter zitting laten varen, zodat dit geen beoordeling meer behoeft.

4.25.

Nu het verweer van [gedaagde] geen doel treft, zal de vordering onder (iii) worden toegewezen.

Over het toegewezen bedrag is de wettelijke rente toewijsbaar. Hoewel dit in haar petitum niet met zoveel woorden staat, is uit de stellingen in de dagvaarding voldoende duidelijk dat [eiseres] rente vordert vanaf de respectieve dagen van betaling, derhalve over € 200.000,-- vanaf 21 december 2012 en over € 50.000,-- vanaf 24 december 2012. Ter comparitie heeft [eiseres] verduidelijkt dat zij de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vordert. De rente zal aldus, als overigens onbestreden, worden toegewezen.

De vordering onder (iv): betaling van € 38.500,--

4.26.

[eiseres] vordert na eisvermindering ter comparitie onder (iv) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 38.500,-- wegens vertraging van de sleepreis. Dit bedrag bestond uit € 11.000,-- wegens vertraging op zee (twee dagen tegen een dagvergoeding van € 5.500,) vermeerderd met € 27.500,-- wegens vertraging in de haven (tien dagen tegen een dagvergoeding van € 2.750,--). Zij grondt deze vordering op het bepaalde in clausule 29 Part I in verbinding met clausules 2 (f) en 2 (g) Part II van de sleepovereenkomst.

4.27.

[gedaagde] heeft de gegrondheid en de omvang van deze verminderde vordering niet betwist. Zij heeft wel haar in r.o. 4.24 reeds besproken algemene verweren gevoerd, die ook ten aanzien van vordering (iv) falen om de in r.o. 4.24 gegeven redenen.

4.28.

Nu het verweer van [gedaagde] geen doel treft, zal de vordering onder (iv) worden toegewezen.

Over het toegewezen bedrag is de wettelijke rente toewijsbaar. Ter comparitie heeft [eiseres] verduidelijkt dat zij de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vordert. Vanaf welke datum [eiseres] beoogt rente te vorderen komt niet voldoende duidelijk uit haar petitum en stellingen naar voren. De rechtbank zal de rente - als overigens onbestreden - toewijzen vanaf 29 mei 2013, de datum van de dagvaarding.

De vordering onder (v): betaling van € 3.500,--

4.29.

[eiseres] vordert onder (v), na eiswijziging zoals besproken onder 3.1 tot en met 4.2 hierboven, € 3.500,-- wegens de kosten verbonden aan de inzet van de sleepbo(o)t(en) in La Coruña, zoals voorgeschreven door de havenautoriteiten. Zij verwijst voor de grondslag van deze vordering naar clausule 3(b) (iii) van Part II van de Sleepovereenkomst, die luidt:

"The Hirer shall bear and pay as and when they fall due the cost of the services of any assisting tugs when deemed necessary by the Tugmaster or prescribed by Port or other Authorities".

Ter zitting heeft [eiseres] toegelicht dat deze kosten apart aan haar in rekening zijn gebracht en door haar zijn betaald, en dat geen overlap bestaat met haar andere vorderingen.

4.30.

[gedaagde] heeft als juist erkend dat € 3.500,-- aan kosten zijn gemaakt voor sleepbootassistentie en dat deze kosten in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. Ook ten aanzien van deze vordering voert zij haar algemene verweren. Deze falen ook hier om de redenen vermeld in r.o. 4.24.

4.31.

Nu het verweer van [gedaagde] geen doel treft, zal de vordering onder (v) worden toegewezen.

Over het toegewezen bedrag is de wettelijke rente toewijsbaar. Ter comparitie heeft [eiseres] verduidelijkt dat zij de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vordert. Vanaf welke datum [eiseres] beoogt rente te vorderen komt niet voldoende duidelijk uit haar petitum en stellingen naar voren. De rechtbank zal de rente - als overigens onbestreden - toewijzen vanaf 29 mei 2013, de datum van de dagvaarding.

De vordering onder (vi): vergoeding van de schade ten gevolge van het niet kunnen afmaken van de sleepreis

4.32.

[eiseres] vordert onder (vi) vergoeding van de schade die [eiseres] heeft geleden en lijdt ten gevolge van het niet kunnen afmaken van de sleepreis door het vergaan van de ‘Frisius’, pro memorie.

Als grondslag voor deze vordering noemt [eiseres] clausule 16 (b) van Part II van de sleepovereenkomst, die luidt:

"In the event that the towage operation is terminated after departure from the place of departure, but before the Tow arrives at the place of destination without fault on the part the Tug Owner, his servants or agents, the Tug Owner shall be entitled to be paid, and if already paid to retain all sums payable according to Box 32, accrued Delay Payments and any others amounts due under this Agreement. The above amounts are in addition to any damages the Tug Owner may be entitled to claim for breach of this Agreement".

4.33.

De hier bedoelde vordering van [eiseres] strekt niet tot betaling van geldsommen wegens het voortijdig afbreken van de sleepreis als bedoeld in de eerst geciteerde zin. Desgevraagd heeft [eiseres] ter comparitie niet het standpunt ingenomen dat zich het in de eerste zin van clausule 16 (b) bedoelde geval voordeed.

De vordering van [eiseres] strekt tot schadevergoeding. Nu de bewoordingen van (de tweede zin van) de ingeroepen bepaling slechts inhouden dat de in de eerste zin daarvan bedoelde bedragen kunnen worden gevorderd in aanvulling op enige verdere schadevergoeding waartoe [eiseres] wegens tekortkomingen onder de overeenkomst gerechtigd zou kunnen zijn, heeft de rechtbank reeds voorafgaand aan de comparitie aan partijen de vraag voorgelegd of deze bepaling een afzonderlijke grondslag biedt voor het vorderen van schadevergoeding, en zo ja, waaruit dit blijkt.

Op deze vraag heeft [eiseres] geen afdoende antwoord kunnen geven. Zij heeft slechts zonder verdere feitelijke toelichting of onderbouwing gesteld dat [gedaagde] de aanbevelingen in het Towage Approval Certificate niet heeft nageleefd en dat dit een
breach of contract oplevert. Aan dit onvoldoende gemotiveerde standpunt gaat de rechtbank voorbij.

Dit betekent dat de vordering onder (vi) zal worden afgewezen.

De vordering onder (vii): vergoeding van de schade wegens het te Nigeria gelegde beslag op de ‘Sun Essex’

4.34.

[eiseres] vordert onder (vii) [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting de schade geleden door [eiseres] wegens het op 22 januari 2013 door [gedaagde] op de ‘Sun Essex’ gelegde conservatoire beslag in de haven van Lagos, Nigeria, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Zij voert daartoe aan, samengevat, dat het beslag onrechtmatig is, omdat:

• de aan het beslag ten grondslag gelegde vordering van [gedaagde] ongegrond en bovenmatig is, gelet op het
• de door [gedaagde] in haar
• de door [gedaagde] in haar
• de door [gedaagde] in haar
• [eiseres] niet gehouden is om de aanschafprijs van de ‘Frisius’ te vergoeden nu deze onder de overeenkomst voor rekening van [gedaagde] blijft.

Voorts voert [eiseres] aan dat de schade aan de ‘Frisius’ was gedekt onder een
Hull and Machinery verzekering, dat de oorzaak van het breken van het schip niet aan [eiseres] valt toe te rekenen maar aan metaalmoeheid, dat [gedaagde] [eiseres] in Spanje de kolen uit het vuur heeft laten halen en zelf nergens op heeft gereageerd en geen medewerking heeft verleend.

[eiseres] stelt ook dat [gedaagde] een door de P&I Club van [eiseres] aangeboden gangbare garantie ter opheffing van het beslag heeft geweigerd, althans slechts tot opheffing bereid was indien [eiseres] een bedrag van € 1 miljoen in contanten als zekerheid zou storten, afstand zou doen van de overeenkomst en van de jurisdictieclausule en de Nigeriaanse rechter bevoegd zou verklaren. Het onder deze omstandigheden handhaven van het beslag is onredelijk en onrechtmatig, nu [eiseres] door het beslag ernstige schade lijdt en zij het beslag niet door het stellen van zekerheid kan opheffen, aldus [eiseres].

4.35.

[gedaagde] voert tegen deze vorderingen twee formele verweren aan en knoopt voor het overige - naar de rechtbank begrijpt - aan bij haar algemene verweer. Specifiek verweer tegen de bovenbedoelde stellingen voert zij niet.

4.36.

Het verweer van [gedaagde] dat deze rechtbank geen rechtsmacht heeft om over deze vordering te oordelen, wordt verworpen. Het beslag dat in Nigeria is gelegd, vloeit voort uit en is verbonden met de sleepovereenkomst, en valt daarmee binnen de reikwijdte van het forumkeuzebeding dat is geciteerd in r.o. 2.4 van het eerste tussenvonnis.

4.37.

In geschil is of deze vordering moet worden beoordeeld naar Nederlands recht, zoals [eiseres] heeft betoogd, of naar het recht van Nigeria, zoals [gedaagde] heeft betoogd.

De rechtbank constateert dat sprake is van een “
geschil (...) met betrekking tot de aansprakelijkheid van de schuldeiser voor schade die door het beslag op het schip is veroorzaakt of voor kosten van het verschaffen van zekerheid teneinde het beslag op het schip op te heffen of te voorkomen ” in de zin van artikel 6 Beslagverdrag (Verdrag tot het vaststellen van enige eenvormige regels betreffende het conservatoir beslag op zeeschepen, 10 mei 1952) dat zowel door Nigeria als Nederland is ondertekend en in ieder geval in Nederland in werking is getreden.

Dit brengt mee dat de rechtbank artikel 6 Beslagverdrag dient toe te passen, welk artikel bepaalt dat het hier bedoelde geschil wordt beheerst door de wet van de verdragsluitende staat binnen welks rechtsgebied het beslag is gelegd of daartoe het verlof is gevraagd, derhalve in dit geval het recht van Nigeria.

Toepassing van artikel 4 leden 1 en 3 Rome-II Vo zou overigens niet tot toepasselijkheid van het recht van een ander land hebben geleid.

Een en ander laat onverlet dat de vraag of aan [gedaagde] vorderingen tegen [eiseres] toekomen wegens toerekenbare tekortkoming onder de sleepovereenkomst wordt beheerst door het gekozen Nederlandse recht, terwijl de vraag of partijen hun stellingen voldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd een vraag van processuele aard is die door het Nederlandse procesrecht wordt bestreken.

4.38.

Naar Nigeriaans recht, meer in het bijzonder de Admiralty Jurisdiction Act en de Admiralty Jurisdiction Procedure Rules (AJPR) 2011, is sprake van een
wrongful arrest op een schip - en van aansprakelijkheid van de beslaglegger - indien het beslag zonder goede grond of
unreasonably wordt gelegd. Aldus moet worden beoordeeld of dit geval zich hier voordoet.

4.39.

[eiseres] heeft uitgebreid betoogd dat het beslag zonder goede grond is gelegd, zoals samengevat in r.o. 4.34. Haar stellingen zijn voldoende uitgewerkt en onderbouwd om - indien zij juist zijn - de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat het beslag zonder goede grond is gelegd.

Na de uitgebreide stellingname van [eiseres] lag het op de weg van [gedaagde] om daar voldoende uitgewerkte en onderbouwde verweren tegenover te plaatsen. Hierin is [gedaagde] tekort geschoten. Zij heeft tegenover de stellingen van [eiseres] geen eigen voldoende gemotiveerd standpunt ingenomen waaruit de onjuistheid van het standpunt van [eiseres] kan volgen. Namens [gedaagde] is ter comparitie erkend dat de overeenkomst een
knock-for-knock karakter heeft en dat daaruit volgt dat schade aan het gesleepte schip in beginsel voor rekening van de sleepboot blijft. Haar betoog dat in dit geval een uitzondering op dit uitgangspunt moet worden gemaakt, is in r.o. 4.17 verworpen. Ook is komen vast te staan dat de te La Coruña aan de havenautoriteiten betaalde kosten (vooralsnog) niet door [gedaagde] maar door [eiseres] zijn gedragen. Op de betwistingen door [eiseres] van door [gedaagde] in Nigeria gevorderde bedragen en van de grondslag voor die vorderingen is [gedaagde] niet ingegaan. De algemene verweren van [gedaagde] worden op de in r.o. 4.24 weergegeven gronden verworpen.

4.40.

Bij deze stand van zaken is voldoende aannemelijk geworden dat het beslag zonder goede grond is gelegd. Eveneens voldoende aannemelijk is dat [eiseres] door deze beslaglegging schade heeft geleden en nog lijdt. Dit betekent dat [gedaagde] aansprakelijk is voor deze schade en dat de vordering onder (vii) zal worden toegewezen. In de schadestaatprocedure zal de omvang van de schade moeten worden begroot met inachtneming van het recht van Nigeria.

Tot besluit

4.41.

Slotsom van het bovenstaande is dat de onder (i) gevraagde verklaring voor recht zal worden gegeven, de vorderingen onder (iii), (iv) en (v) zullen worden toegewezen tot in totaal € 242.000,-- plus rente, dat de vordering onder (vii) zal worden verwezen naar de schadestaatprocedure en dat het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

4.42.

[gedaagde] zal als in de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres].

Deze kosten worden begroot op € 3.715,-- voor griffierecht, € 92,71 voor overige verschotten en € 6.450,-- voor salaris van de advocaat (2,5 punt x € 2.580,-- per punt), dus in totaal op € 10.257,71.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat [eiseres] jegens [gedaagde] onder de sleepovereenkomst van 20 november 2012 op Towcon-formulier niet aansprakelijk is voor enige schade die [gedaagde] stelt te hebben geleden ten gevolge van het scheuren en breken en het tot wrak worden van de ‘Frisius’ gedurende de sleepreis met de sleepboot ‘Sun Essex’ van Rotterdam naar Lagos, Nigeria,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 242.000,-- (tweehonderdtweeënveertig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 150.000,-- vanaf 21 december 2012, over € 50.000,-- vanaf 24 december 2012 en over € 3.500,-- vanaf 29 mei 2013, voorts vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 38.500,-- vanaf 29 mei 2013, steeds tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting schadevergoeding te betalen ter zake van de schade geleden door [eiseres] wegens het op 22 januari 2013 door [gedaagde] op de ‘Sun Essex’ gelegde conservatoire beslag in de haven van Lagos, Nigeria, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

5.4.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 10.257,71,

5.5.

verklaart dit vonnis wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2015.

1885/
2031