Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 4150710 VZ VERZ 15-11177
uitspraak: 23 juni 2015
beschikking ex artikel 7:685 Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Fondel Staff B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verzoekster,
gemachtigde: mr. M.L.C. Lugard- van Basten Batenburg, advocaat te Rotterdam,
tegen
[verweerder],
wonende te Rotterdam,
verweerder,
gemachtigde: mr. M.Y. van Oel, advocaat te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “Fondel” en “[verweerder]”.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift, met bijlagen;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnota van [verweerder], met bijlagen;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnota van Fondel.
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 mei 2015. [verweerder] is in persoon verschenen tezamen met zijn gemachtigde. Voorts is namens Fondel verschenen mevrouw [G.], personeelsfunctionaris, bijgestaan door haar gemachtigde. De mondelinge behandeling heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de mondelinge behandeling in de door [verweerder] aanhangig gemaakte kort geding procedure met zaaknummer 4077712 VV EXPL 15-231. Hetgeen in het kader van de ene procedure is gesteld of betwist, wordt ook in de andere procedure als gesteld of betwist beschouwd. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.
1.3
De uitspraak van de beschikking is door de kantonrechter op heden bepaald.
2.De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1
[verweerder], geboren op [geboortedatum] 1988, heeft op basis van een detacheringsovereenkomst tussen Astorium en Fondel, lopende van 1 mei 2014 tot 1 november 2014, voor Astorium bij Fondel werkzaamheden verricht als Financial Controller.
2.2
Op 1 oktober 2014 heeft [verweerder] van Fondel bij e-mail een voorstel tot indiensttreding bij Fondel met bijbehorende arbeidsvoorwaarden ontvangen, inhoudende indiensttreding bij Fondel in de functie van Financial Controller Commodities per 1 november 2014 voor de duur van één jaar. Diezelfde dag heeft [verweerder] bij e-mail aan Fondel kenbaar gemaakt positief te staan tegenover het gedane voorstel.
2.3
Op 2 oktober 2014 is [verweerder] ziek uitgevallen.
2.4
Op 9 oktober 2014 heeft [verweerder] getracht zijn werkzaamheden te hervatten, doch is diezelfde dag kort daarna weer ziek naar huis gegaan.
2.5
Op 13 oktober 2014 is [verweerder] naar het kantoor van Fondel gekomen en heeft hij de arbeidsovereenkomst ondertekend.
2.6
Het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen salaris bedraagt € 3.700,- bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. In de arbeidsovereenkomst staat vermeld dat de bepalingen in de personeelsgids onderdeel zijn van de arbeidsovereenkomst.
2.7
Op 17 oktober 2014 heeft [verweerder] een bevestiging van zijn aanmelding bij psycholoog SP3 ontvangen. Diezelfde dag heeft tevens een persoonlijk gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [G.].
2.8
[verweerder] is op 31 oktober 2014 op het spreekuur geweest van Arbovitale, de arboarts van Astorium. In de rapportage van de arboarts staat onder meer:
“
Betrokkene werknemer is uitgevallen met medische klachten, is onder behandeling en controle bij curatieve sector. Heeft afspraken voor verder behandeling staan.
Betrokkene werknemer is uitgevallen met medische klachten, is onder behandeling en controle bij curatieve sector. Heeft afspraken voor verder behandeling staan.
(…)
Betrokkene mag het werk (volgens afspraak met werkgever) voorlopig voor 5x4 a 5 uur per week op arbeidstherapeutische basis in eigen aangepast werk (afgebakken taken) hervatten.
Daarbij is het van belang dat de werktijden en de werkinhoud tijdelijk worden aangepast: geen psychische inspannend werk, geen tijdsdruk.
(…)
Tijdelijke medische beperkingen. De verwachte duur is nog niet goed in de schatten. Een nieuwe evaluatie van de belastbaarheid adviseer ik rondom weeknummer 48/2014.”
2.9
Per e-mail d.d. 31 december 2014 bericht de psycholoog van SP3 aan [verweerder]:
“
Onderstaand mijn informatie voor de bedrijfsarts.
Onderstaand mijn informatie voor de bedrijfsarts.
(…)
1. Welke diagnose heeft u kunnen vaststellen?
De heer [verweerder] heeft een matig tot ernstige depressie. Ook heeft hij klachten die een “burn-out” indiceren (echter de term “burn-out” is geen officiële DSM-diagnose).
Op de 4Dimensionele KlachtenLijst scoort hij op alle 4 de schalen sterk verhoogd, bij meerdere meetmomenten.(…)
(…)
3. Hoe acht u de prognose ten aanzien van het herstel?
Gezien de ernst van de klachten reken ik op een behandelperiode van tenminste 6 maanden.”
2.1
Op 30 januari 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [G.] en [verweerder].
2.11
Bij brief d.d. 16 februari 2015 bericht Fondel aan [verweerder] onder meer:
“
Door het feit dat jij je op 13 oktober jl. heel goed bewust was dat je het overeen te komen werk helemaal niet aankon door de door jou ondervonden belemmeringen in jouw gezondheid, had je een plicht dit met Fondel te delen.
Door het feit dat jij je op 13 oktober jl. heel goed bewust was dat je het overeen te komen werk helemaal niet aankon door de door jou ondervonden belemmeringen in jouw gezondheid, had je een plicht dit met Fondel te delen.
Als wij (Fondel) toen hadden geweten dat jouw gezondheidsproblemen je op deze (ingrijpende) wijze zouden gaan belemmeren de overeen te komen werkzaamheden uit te voeren, dan hadden we de arbeidsovereenkomst met jou zeker niet gesloten.
(…)
Vanwege de hierboven omschreven dwaling, is Fondel gerechtigd de gesloten arbeidsovereenkomst te vernietigen.”
3. Het verzoek en de grondslag daarvan
3.1
Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn, althans op een in goede justitie te bepalen datum, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:685 BW wegens de hiervoor gewichtige redenen, bestaande uit dringende redenen dan wel veranderingen in de omstandigheden, beide verzoeken uiteraard voor zover rechtens mocht worden geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat – en voor zover rechtens wordt geoordeeld dat Fondel nog financiële verplichtingen uit hoofde van die arbeidsovereenkomst in de toekomst jegens [verweerder] heeft, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van dit geding, een bedrag aan salaris voor de gemachtigde van Fondel daaronder begrepen.
3.2
Aan het verzoek heeft Fondel – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
3.3
Als gevolg van arbeidsongeschiktheid heeft [verweerder] sinds 1 november 2014, afgezien van een aantal pogingen om op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden te verrichten, geen enkele dag voor Fondel gewerkt. Vanaf het moment dat partijen op 1 oktober 2014 per
e-mail hun positieve intenties over de indiensttreding van [verweerder] bij Fondel hebben uitgewisseld, is [verweerder] eigenlijk al ziek geweest. Omdat [verweerder] al sinds april 2014 bij Fondel werkzaam was en zijn griepmelding overtuigend leek, heeft Fondel nietsvermoedend de arbeidsovereenkomst op 13 oktober 2014 ondertekend. [verweerder] is die week wel wat meer op kantoor geweest, maar niet de hoeveelheid uren die hij heeft genoteerd. Vaststaat in ieder geval dat het vanaf 2 oktober 2014, de dag van zijn uitval, voor [verweerder] al helemaal niet meer ging. Vlak na het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst, te weten op 17 oktober 2014 heeft [verweerder] in een door hem aangevraagd gesprek tegenover [G.] verklaard dat de aard van zijn uitval veel ernstigere redenen had dan de griep die hij daarvoor als reden had gegeven. Door [verweerder] is daarbij uitgebreid toelichting gegeven op het feit dat hij kampte met psychische klachten als gevolg van problemen in de privésfeer. [verweerder] verklaarde toen ook dat hij sinds april 2014, waarin een heftige confrontatie in de privésfeer had plaatsgevonden, in toenemende mate concentratieproblemen had en zich in de loop van de zomer realiseerde dat de maatregelen die hij voor zichzelf al had genomen om de werkdruk te verlagen om te kunnen blijven functioneren, niet voldoende bleken en dat hij dus “vastliep”. Dat [verweerder] op 17 oktober 2014, te weten drie dagen na het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst, in feite zelf al zei dat hij door zijn depressie en concentratieproblemen het werk niet aankon, blijkt uit de e-mailwisseling over voornoemd gesprek alsmede de door [G.] gemaakte aantekeningen. Opmerking verdient voorts dat [verweerder] op 2 oktober 2014 heeft nagelaten zich ziek te melden bij Astorium, waarna hij uiteindelijk pas op verzoek van Fondel op 27 oktober 2014 is ziek gemeld, zodat het eerste bezoek aan de bedrijfsarts pas op 31 oktober 2014 heeft kunnen plaatsvinden. Uit het advies van de arbo-arts is gebleken dat [verweerder] volledig arbeidsongeschikt was en slechts op arbeidstherapeutische basis wat werkzaamheden kon verrichten. [verweerder] heeft het nadien niet nauw genomen met zijn verplichtingen in het kader van de Poortwachters-wetgeving en gaf geen gehoor aan pogingen van de bedrijfsarts tot contact met hem. Een bezoek op – uiteindelijk - 17 november 2014 leidde er toe dat de bedrijfsarts [verweerder] geheel arbeidsongeschikt verklaarde en hem niet meer in staat achtte om te re-integreren in passende arbeid. Vervolgens heeft Fondel getracht, nu zij in feite meende als werkgever geen andere keuze te hebben, haar Poortwachtersverplichtingen na te komen. In het op 30 januari 2015 tussen [G.] en [verweerder] gevoerde gesprek, waarvan [G.] een gespreksverslag heeft opgemaakt, heeft [verweerder] openhartig verteld dat hij al vanaf het begin dat hij via Astorium bij Fondel aan de slag was gegaan, kampte met geestelijke problemen die leidden tot concentratieproblemen, gebrek aan focus, vergeetachtigheid en problemen met de werkdruk. Hoewel [verweerder] aanvankelijk voor zichzelf niet wilde erkennen dat dit ernstig was of gelabeld kon worden als “depressie”, gaf hij aan dit in augustus 2014 wel te hebben geaccepteerd en is hij om die reden in ieder geval medio september 2014 ook naar een psycholoog geweest. Op de door [G.] in desbetreffend gesprek gestelde vraag waarom hij haar pas op 17 oktober 2014, te weten na het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst, hierover heeft geïnformeerd, heeft [verweerder] geantwoord dat hij zich er inmiddels ook voor schaamde omdat hij het werk wel leuk vond, maar dat hij in oktober 2014 ook wist dat hij het werk niet aan kon. [verweerder] gaf daarbij aan dat hij op dat moment dacht dat hij het allemaal wel zou zien en dat hij anders wel een andere baan zou gaan zoeken.
3.4
Gelet op het voorgaande is Fondel van mening, dat indien en voor zover in rechte in een bodemprocedure (onherroepelijk) mocht komen vast te staan dat Fondel geen beroep op dwaling toekomt en de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan, sprake is van gewichtige redenen in de zin der wet, bestaande uit primair een dringende reden en subsidiair veranderingen in de omstandigheden, die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dienen te leiden.
3.5
[verweerder] heeft in oktober 2014 gezwegen waar hij had moeten spreken, welke gedrag zich niet anders laat kwalificeren dan misleiding van Fondel bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, hetgeen een dringende reden oplevert in de zin van artikel 7:678 lid 2 onder a BW.
3.6
Subsidiair is er in ieder geval sprake van een verandering in de omstandigheden, bestaande uit een verstoorde arbeidsverhouding als gevolg van het dusdanig verlies in vertrouwen in het functioneren en de betrouwbaarheid van [verweerder] dat voortzetting van het dienstverband niet meer mogelijk is.
3.7
Het verzoek houdt geen verband met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW.
4.Het verweer
4.1
[verweerder] verzoekt om Fondel in haar verzoek niet ontvankelijk te verklaren daar de ontbinding verband houdt met een opzegverbod en bij toewijzing van het verzoek om Fondel te veroordelen tot het betalen van een ontbindingsvergoeding waarbij rekening wordt gehouden met het feit dat de ontbinding geheel in de risicosfeer van Fondel ligt daar haar handelswijze in strijd is met het goed werkgeverschap.
4.2
Nu het wegvallen van het vertrouwen van Fondel rechtstreeks voortvloeit uit de ziekte van [verweerder], betekent het dat het opzegverbod tijdens ziekte gelding heeft. [verweerder] dient dan ook niet ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek.
4.3
[verweerder] heeft zich gedurende de zes maanden dat hij werkzaam is geweest voor Astorium bij Fondel volledig ingezet, hetgeen er uiteindelijk in heeft geresulteerd dat [verweerder] op 1 oktober 2014 van Fondel een concept arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar heeft aangeboden gekregen. Vervolgens is [verweerder] op 2 oktober 2014 uitgevallen met griep waarna hij zich zowel bij Astorium als Fondel ziek heeft gemeld. Hoewel hij op 9 oktober 2014 getracht heeft zijn werkzaamheden te hervatten, heeft hij die dag op advies van zijn werkgever besloten om nog een paar dagen thuis te blijven omdat de vrees bestond dat hij nog niet uitgeziekt was en hij derhalve andere collega’s kon aansteken. Op 13 oktober 2014 heeft [verweerder] wederom getracht zijn werkzaamheden op kantoor te hervatten en heeft hij tevens de arbeidsovereenkomst ondertekend. Vanwege privé problemen heeft [verweerder] zich, al voor het tekenen van de arbeidsovereenkomst, bij SP3 aangemeld, waarna op 22 oktober 2014 een eerste gesprek heeft plaatsgevonden. Nu het privé problemen betrof welke naar de mening van [verweerder] geen invloed op de uitoefening van zijn werkzaamheden zouden hebben, vond [verweerder] het niet noodzakelijk Fondel hiervan voorafgaande aan het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst in kennis te stellen. Wel heeft [verweerder] op 17 oktober 2014 in een persoonlijk gesprek aan Fondel bericht dat hij zich bij de psycholoog had aangemeld. Door de arboarts is op 31 oktober 2014 geconcludeerd dat [verweerder] is uitgevallen met medische klachten en is re-integratie in een aangepast werkschema geadviseerd. Doordat zich omstreeks 10 november 2014 in de privé situatie van [verweerder] een incident heeft voorgedaan, is [verweerder] echter verder afgegleden. Nadat [verweerder] rond 20 december 2014 contact heeft gehad met zijn huisarts, is het [verweerder] duidelijk geworden dat hij antidepressiva zou moeten innemen en is het vermoeden ontstaan dat de klachten zwaarder waren dan hij aanvankelijk dacht. Geheel onverplicht heeft [verweerder] dit ook aangegeven aan Fondel. De diagnose “depressie en burn-out” is pas later, te weten op 31 december 2014, door de psycholoog van SP3 bevestigd. Voornoemde diagnose is per e-mail d.d. 2 februari 2015 aan Fondel medegedeeld. Ook na wetenschap van deze diagnose is Fondel de verzuimbegeleiding van [verweerder] via haar bedrijfsarts (Arbovitale) blijven voort zetten. Echter pas nadat onenigheid tussen partijen is ontstaan over de inhoud en de bewoordingen van een formulier van het UWV welke Fondel ter ondertekening aan [verweerder] heeft doen toekomen, heeft Fondel de rigoureuze maatregel genomen om het re-integratie-traject af te blazen en zich te beroepen op de vernietiging van de arbeidsovereenkomst.
4.4
Van een dringende reden is geen sprake. [verweerder] wist slechts vanaf 31 december 2014 (de datum van de diagnose) dat hij kampte met een psychische stoornis die van invloed kon zijn op de manier waarop hij zijn werkzaamheden bij Fondel ging verrichten. [verweerder] betwist de juistheid van de inhoud van de door [G.] overgelegde gespreksverslagen waarop Fondel haar standpunt baseert.
4.5
Voor het geval tot het oordeel wordt gekomen dat er gronden bestaan om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst toch te ontbinden, verzoekt [verweerder], uitvoerbaar bij voorraad, aan hem een vergoeding toe te kennen onder veroordeling van Fondel tot betaling van die vergoeding. [verweerder] acht een vergoeding billijk op basis van de kantonrechtersformule uitgaande van een correctiefactor 4, gebaseerd op 0,5 geworden dienstjaren bij Fondel, zijnde een bedrag van € 7.932,- met veroordeling van Fondel in de kosten van de procedure. Dit, nu het volledig aan Fondel te wijten is dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en zij zich als slecht werkgever heeft gedragen.
5.De beoordeling
5.1
Vast staat dat [verweerder] nog altijd ziek is ten tijde van indiening van het onderhavige voorwaardelijke ontbindingsverzoek. Er is geen sprake van een van de uitzonderingsgevallen zoals opgenomen in artikel 7:670 eerste lid onder a en b BW. Het opzegverbod tijdens ziekte heeft betrekking op iedere opzegging tijdens de periode van het opzegverbod. In dat licht begrijpt de kantonrechter de stelling van Fondel niet dat er geen sprake zou zijn van verband met een opzegverbod. Gelet op de reflexwerking van de opzegverboden en de vergewisplicht van artikel 7:685 lid 1 BW, kan het onderhavige ontbindingsverzoek niet worden ingewilligd, tenzij zich omstandigheden voordoen die een zodanig gewichtige reden vormen dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve toch behoort te eindigen. Hierna zal derhalve worden beoordeeld of er sprake is van bijzondere omstandigheden die een zodanig gewichtige reden vormen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen, ondanks de ziekte van [verweerder], billijkheidshalve tóch behoort te eindigen.
5.2
In de tussen partijen gevoerde kort geding procedure is geoordeeld dat het voorshands niet aannemelijk is dat in een eventueel te voeren bodemprocedure de vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens dwaling stand houdt. In de onderhavige procedure wordt derhalve eveneens van dit uitgangspunt uitgegaan.
5.3
Fondel heeft primair aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is geweest van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 2 onder a BW. Voornoemd artikel bepaalt dat een dringende reden aanwezig geacht kan worden wanneer de werknemer bij het sluiten van de overeenkomst de werkgever heeft misleid door het vertonen van valse of vervalste getuigschriften, of deze opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven omtrent de wijze waarop zijn vorige arbeidsovereenkomst is geëindigd. Het verzwijgen van een kwaal waarover de werkgever geen daarop gerichte vraag heeft gesteld, is een dringende reden als de werknemer wist of had moeten begrijpen dat hij vanwege de kwaal ongeschikt was voor de betrekking. Dat [verweerder] ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst wist of begreep dat hij ongeschikt was voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, is naar het oordeel van de kantonrechter niet althans onvoldoende komen vast te staan. Van belang daarbij is dat Fondel haar standpunt baseert op hetgeen door [verweerder] in de op 17 oktober 2014 en 30 januari 2015 met [G.] gevoerde gesprekken naar voren zou zijn gebracht. Nu [verweerder] de inhoud van de door [G.] van voornoemde gesprekken opgemaakte verslagen heeft betwist, kan derhalve niet zonder meer van de juistheid daarvan worden uitgegaan. Weliswaar is door [verweerder] erkend dat er ten tijde van het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst privé-problemen speelden waarvoor hij op dat moment ook al een afspraak bij een psycholoog had gemaakt, echter hieruit volgt geenszins dat [verweerder] wist dan wel behoorde te begrijpen wat de ernst van zijn gezondheidssituatie alsmede de gevolgen daarvan voor de uitoefening van zijn werkzaamheden zouden zijn en hij Fondel daarvan derhalve op de hoogte had behoren te stellen. Daarbij komt dat [verweerder] naar eigen zeggen vanaf 2 oktober 2014 daadwerkelijk griep had en niet is gebleken dat de psychische klachten eerder tot ziekteverzuim of hem anderszins heeft belet zijn werkzaamheden adequaat uit te voeren. Bovendien is volgens [verweerder] pas door een incident dat zich op 10 november 2014, te weten na het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst, heeft voorgedaan, zijn gezondheidssituatie ernstig is verslechterd. Denkbaar is voorts dat bij psychische klachten zoals een burn-out en depressie, die zich niet van de een op de andere dag ontwikkelen, de ernst van de situatie niet altijd tijdig en op eenvoudige wijze kan worden ingeschat. Vaststaat daarbij dat [verweerder] pas voor het eerst op 22 oktober 2014 een bezoek aan de psycholoog heeft gebracht en de diagnose “burn-out” en “depressie” officieel pas op 31 december 2014 is vastgesteld. Voorgaande leidt ertoe dat de door Fondel gestelde dringende reden naar het oordeel van de kantonrechter niet kan worden aangenomen. Het verzoek is derhalve niet toewijsbaar op de primaire grond.
5.4
De door Fondel subsidiair gestelde vertrouwensbreuk is gegrondvest op het standpunt dat [verweerder] Fondel op het verkeerde been heeft gezet ten aanzien van het kunnen gaan verrichten van de overeengekomen werkzaamheden door er niet over te spreken. Zoals hiervoor reeds is overwogen kan Fondel daarvan geen verwijt worden gemaakt. Niet aannemelijk is geworden dat Fondel opzettelijk en bewust psychische klachten die hem in de uitoefening van de overeengekomen werkzaamheden zouden kunnen gaan belemmeren heeft verzwegen. Aldus is niet gebleken van andere omstandigheden dan de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en het ten gevolge daarvan niet kunnen verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, die een gewichtige reden voor ontbinding vormen.
5.5
De kantonrechter komt gelet op het voorgaande tot het oordeel dat de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. Hij is nog geen twee jaar ziek. Er is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die desondanks een ontbinding rechtvaardigen. Dit betekent dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen.
5.6
Fondel wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
6.De beslissing
De kantonrechter:
wijst het voorwaardelijke verzoek van Fondel af;
veroordeelt Fondel in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 400,- aan gemachtigdensalaris.
Deze beschikking is gegeven door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
495