ECLI:NL:RBROT:2015:45

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/464008 / KG ZA 14-1105

Vonnis in kort geding van 6 januari 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

A/S WORKS OUTSOURCING B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

eiseres,

advocaat mr. F. Koster,

tegen

de stichting

ALOYSIUS STICHTING ONDERWIJS JEUGDZORG,

gevestigd te Voorhout,

gedaagde,

advocaat mr. H.N.T. Hoogwout.

Partijen zullen hierna A/S Works en Aloysius genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 20 november 2014;
de producties van A/S Works;
de producties van Aloysius;
de pleitnota van mr. F. Koster;
de pleitnota van mr. H.N.T. Hoogwout.

1.2.

Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 22 december 2014. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

A/S Works heeft (ondermeer) als bedrijfsactiviteit het voeren van van loon- en salarisadministraties voor bedrijven en het begeleiden van (grootschalige) administratieve processen.

2.2.

Op 3 juli 2014 heeft Aloysius een Europese aanbesteding volgens de openbare procedure aangekondigd voor administratieve dienstverlening (hierna: de opdracht), waarop de AW 2012 van toepassing is. Gunningscriterium is de meest voordelige inschrijving.

2.3.

In de bij de opdracht behorende uitnodiging tot inschrijving staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“……

1. Europese aanbesteding

1.1

Doel en omvang

Het doel van de Aanbestedende dienst is het selecteren en contracteren van één Ondernemer die in staat is om een interne verbetering te realiseren bij het verrichten van Administratieve diensten met gebruikmaking van geautomatiseerde informatiesystemen waarbij extra diensten beschikbaar zijn:

Het leveren, implementeren en onderhouden van een administratief / financieel systeem;

Het leveren, implementeren en onderhouden van een HRM/PSA-systeem;

Het migreren van databestanden van de bestaande informatiesystemen, op stichtingniveau, naar de nieuwe informatiesystemen.

Het uitvoeren van de dienstverlening met betrekking tot:

 Financiële administratie;

 Personeelssalarisadministratie;

 HRM administratie.

Het contract zal worden aangegaan voor een initiële periode van vijf (5) jaar. Aanbestedende dienst heeft een éénzijdige, optionele verlengingsmogelijkheid van vijf (5) keer één (1) jaar.

Aanbestedende dienst hanteert een minimaal budget voor de uitvoering van deze werkzaamheden van

€ 1.500.000 en een maximaal budget van € 2.000.000,-, excl. BTW over de initiële periode van vijf (5) jaar.

……

2.Procedurevoorschriften

……

2.4

Voorwaarden

2.4.1

Voorwaarden voor inschrijving

Tegenstrijdigheden

(…) Indien Ondernemer tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden constateert, dan dient Ondernemer dit kenbaar te maken in de Nota van Inlichtingen.

Interpretatie

Interpretatieverschillen tussen Ondernemer en Aanbestedende dienst over de inhoud van de aanbestedingsdocumenten -indien hier door Ondernemer geen vragen over zijn gesteld bij de Nota van Inlichtingen- zijn voor risico en rekening van Ondernemer.

……

Instemming

Het indienen van een Inschrijving houdt in dat Ondernemer instemt met alle voorwaarden zoals gesteld in deze Uitnodiging tot Inschrijving en bijbehorende documenten.

……

2.5

Rechtsverwerking

Ondernemer dient te handelen zoals van een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende Ondernemer mag worden verwacht. Derhalve dient Ondernemer bij onduidelijkheden en/of tegen-strijdigheden tijdig, voorafgaand aan de Inschrijving, om opheldering te vragen in de daarvoor bestemde inlichtingenfase (Nota van Inlichtingen). Een en ander op straffe van verval van recht.

……

4.Beoordelingsprocedure

4.1

Inkoopteam

......

Het inkoopteam controleert de Inschrijvingen allereerst op rechtsgeldigheid. Indien een inschrijving niet aan de in deze Uitnodiging tot Inschrijving vermelde minimumeisen voldoet, kan die Inschrijving als ongeldig ter zijde worden gelegd. Van alle rechtsgeldige Inschrijvingen wordt een eindscore vastgesteld. Het Inkoopteam bepaalt aan de hand de eindscore een rangorde op basis waarvan een Overeenkomst zal worden gesloten.

…..

4.2

Beoordelingsprocedure

De openingsvergadering en de beoordelingsvergaderingen zijn niet openbaar. De beoordelings-procedure omvat de volgende fasen:

Fase 1: Het openen van de Inschrijvingen

De Inschrijvingen worden geopend en er wordt een proces-verbaal van opening opgesteld. Vervolgens wordt gecontroleerd of de Inschrijvingen voldoen aan de formele vereisten uit deze Uitnodiging tot Inschrijving conform paragraaf 2.4.1.

Fase 2: Beoordeling van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen

In deze fase wordt beoordeeld of Ondernemer voldoet aan de uitsluitingsgronden en geschiktheids-eisen. Deze zijn opgenomen in hoofdstuk 5 en 6.

Ondernemer dient hiertoe de Eigen verklaring te voorzien van de gevraagde informatie en deze rechtsgeldig te ondertekenen. Ondernemer die de Eigen verklaring niet volledig en rechtsgeldig ondertekend heeft bijgevoegd, wordt uitgesloten.

Tijdens de verificatiefase dienen de bewijsstukken te worden ingeleverd door de Ondernemer(s) met de economisch meest voordelige Inschrijving.

Fase 3: Beoordeling van Programma van Eisen

In deze fase wordt beoordeeld of iedere Ondernemer onvoorwaardelijk voldoet aan alle eisen uit het Programma van Eisen. Ondernemer die niet onvoorwaardelijk voldoet aan het gestelde programma van eisen in hoofdstuk 7, wordt uitgesloten.

Fase 4: Beoordeling van programma van wensen


Fase 4a: Beoordeling kwaliteit

De beoordeling geschiedt conform de beschrijving in hoofdstuk 8;


Fase 4b: Beoordeling prijs

De beoordeling geschiedt conform de beschrijving in hoofdstuk 8 en met inachtneming van het tabblad ‘Handleiding’ vermeld in het prijzenblad. Bij de beoordeling van het prijzenblad wordt uitgegaan van het hardcopy prijzenblad dat is toegevoegd aan het origineel.

Fase 5: Verificatie van bewijsstukken

De Ondernemer met de economisch meest voordelige Inschrijving wordt verzocht de bewijsstukken aangaande de geschiktheidseisen in hoofdstuk 6 aan te leveren. De bewijsstukken zijn
niet ouder dan zes (6) maandenvanaf dagtekening van het verzoek waarin om de bewijsstukken wordt gevraagd.

5.Uitsluitingsgronden

Eigen verklaring is als Pdf bestand bijgevoegd.

Het niet voldoen aan één (1) of meer van de gestelde uitsluitingsgronden leidt tot uitsluiting van verdere deelname aan deze procedure.

……

7.Programma van Eisen

……

Inschrijvingseisen

……

P.E.4. Door Inschrijving verklaart Ondernemer onvoorwaardelijk akkoord te gaan met alle eisen,

wensen en voorwaarden beschreven in deze Uitnodiging tot Inschrijving, annexen en de overige aanbestedingsdocumenten.

......

Juridische eisen

P.E.9. Ondernemer accepteert onvoorwaardelijk de (concept) overeenkomst (Annex VI) en algemene inkoopvoorwaarden (Annex V)

……

8.Gunningcriteria

De eindscore voor een inschrijving wordt bepaald door de toegekende punten (0-10) op de subcriteria te vermenigvuldigen met de betreffende (sub)wegingsfactoren. De optelling van de scores op de subcriteria bepaalt de eindscore. Hierbij wordt verwezen naar paragraaf 8.2 en 8.3 waar de (sub) gunningcriteria met bijbehorende beoordelingspunten zijn beschreven.

8.1

Programma van wensen – Kwaliteit

Sub-gunningscriterium

Inhoud sub-gunningscriterium

Kwaliteitswens 4.

Aanbestedende dienst wenst een Ondernemer te beoordelen op een
workshop/ presentatieover te leveren
systemen:

 Financieel administratief systeem;

 HRM/PSA systeem.

De presentatie wordt beoordeeld op grond van de volgende parameters:

 Algemene indruk;

 Beveiliging gegevens;

 Functionaliteit;

 Gebruiksgemak;

 Gegevensuitwisseling met andere systemen;

 Innovatiemogelijkheden;

 Managementrapportages.

Kwaliteitswens 5.

Aanbestedende dienst wenst een Ondernemer te contracteren aan de hand van interviews. Interviews zullen worden verzorgt met de volgende functionarissen:

 HRM/PSA administrateur;

 Financiële administrateur;

 Operationeel manager (gesprekspartner op directieniveau), verantwoordelijk voor het account Aloysius.

……

Totaalscore:

Totaalscore Prijs + Totaalscore kwaliteit = Eindscore

2.4.

Naast A/S Works hebben zich nog vier andere bedrijven ingeschreven op de opdracht. De beoordeling van vier van de vijf inschrijvingen door Aloysius op de kwaliteitswensen 1 tot en met 3 en prijswensen 1, 2A en 2B heeft - in eerste instantie - tot het navolgende resultaat geleid:

2.5.

E. Jansen heeft, namens Aloysius, aan A/S Works, per mail d.d. 23 september 2014, voor zover hier relevant, het volgende geschreven:

“……

Op basis van de beoordeling van de kwaliteitswensen 1 tot en met 3, en prijswensen 1, 2A en 2B, komt u vooralsnog niet in aanmerking als economisch meest voordelige inschrijver.

Derhalve wordt u niet uitgenodigd om te komen presenteren aanstaande vrijdag.

Volgende week ontvangt u de mededeling van de gunningbeslissing.

……”

2.6.

Bij dagvaarding van 2 oktober 2014 heeft Qualiant B.V. een kort geding tegen Aloysius aanhangig gemaakt. Hierop heeft door Aloysius een herbeoordeling plaats-gevonden op de kwaliteitswensen 1 tot en met 3 en prijswensen 1, 2A en 2B met het navolgende resultaat:

2.7.

Vervolgens zijn uitsluitend de inschrijvingen van Dyade Dienstverlening Onderwijs, aangeduid met B, en Groenendijk Onderwijs Administratie, aangeduid met C, beoordeeld op de kwaliteitswensen 4 en 5, die respectievelijk zien op het geven van een presentatie en het deelnemen aan een interview. Deze beoordeling heeft tot het navolgende resultaat geleid:

2.8.

Per brief d.d. 10 oktober 2014 schrijft mr. P. van Sleeuwen namens Aloysius aan A/S Works, voor zover hier relevant, het volgende:

“……

Betreft Europese aanbesteding Administratieve diensten van Aloysius Stichting te Voorhout

(…)

Namens Aanbestedende dienst, inzake de bovengenoemde Europese aanbesteding Administratieve diensten, bericht ik u als volgt:

Qualiant B.V. heeft een kort geding aanhangig gemaakt. Zij meent dat haar inschrijving ten onrechte terzijde is gelegd. Derhalve zal de Europese aanbestedingsprocedure tot nader order worden opgeschort.

……”

2.9.

De opdracht is door Aloysius nog niet voorlopig gegund.

3.Het geschil

3.1.

A/S Works vordert dat het de voorzieningenrechter behage bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op alle dagen en uren:

- Aloysius te gebieden binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis over te gaan tot

de staking en heraanbesteding van de onderhavige opdracht, indien en voorzover Aloysius nog voornemens is de opdracht uit te laten voeren, vanwege de strijdig-heid met het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en artikel 2.140 AW 2012, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom per dag van groot € 1.000,=, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;

- met veroordeling van Aloysius in de kosten aan rechtsbijstand, althans de

(na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Aloysius voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Aloysius voert aan, hetgeen door A/S Works wordt betwist, dat A/S Works niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat A/S Works haar bezwaren in een te laat stadium aanhangig heeft gemaakt. Bij brief van 23 september 2014 is A/S Works reeds medegedeeld dat zij niet werd uitgenodigd voor het geven van een presentatie op

26 september 2014 en niet in aanmerking kwam voor gunning van de opdracht. Daar komt nog bij dat A/S Works bij brief van 10 oktober 2014 door Aloysius in kennis is gesteld van het feit dat Qualiant een kort geding tegen Aloysius aanhangig had gemaakt en A/S Works op 12 november 2014 bekend was met de scorelijst van Aloysius na herbeoordeling (zie 2.6). Het was derhalve voor A/S Works duidelijk, althans had dat behoren te zijn, dat de uitkomst van het door Qualiant aanhangig gemaakte kort geding ook betrekking had op haar belangen bij het gunnen van de opdracht. Desalniettemin heeft A/S Works nagelaten om zich te voegen dan wel tussen te komen in het kort geding dat Qualiant bij dagvaarding van 2 oktober 2014 tegen Aloysius aanhangig heeft gemaakt en waarvan de behandeling ter zitting op 13 november 2014 heeft plaatsgevonden.

4.2.

De voorzieningenrechter overweegt dat bij deze nog niet gegunde opdracht geen sprake is van fatale termijnen en dat in die zin sprake is van een andere situatie dan in het door Aloysius aangehaalde vonnis d.d. 12 juli 2011 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:RBSHE:2011:BR1264) waarin het gaat om een gegunde opdracht.

Wel zou, als A/S Works niet voortvarend genoeg bezwaar zou hebben gemaakt tegen onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure kunnen worden geoordeeld dat A/S Works haar rechten om bezwaar te maken zou hebben verwerkt. Die situatie doet zich hier niet voor. De namens Aloysius aan A/S Works verstuurde mail d.d. 23 september 2014 spreekt over ‘
vooralsnog niet in aanmerking als economisch meest voordelige inschrijver’ en ontbeert mitsdien een definitief karakter. De namens Aloysius aan A/S Works gestuurde brief d.d. 10 oktober 2014 vermeldt dat de Europese aanbestedingsprocedure tot nader order zal worden opgeschort en schept mitsdien evenmin voor A/S Works de verplichting om direct te interveniëren. Weliswaar dienen alle betrokkenen die een belang hebben bij de aanbesteding in principe op zo kort mogelijke termijn gebruik te maken van de mogelijkheid tot voeging of tussenkomst, zodat in één ronde kan worden beslist, maar de voorzieningen-rechter acht de tijdspanne tussen het bekend worden van A/S Works met de onder 2.6 opgenomen scorelijst op 12 november 2014 - en dus ook de relevantie voor haar positie - en de behandeling ter zitting op 13 november 2014 van het door Qualiant aanhangig gemaakte kort geding dusdanig kort dat van onvoldoende voortvarendheid geen sprake is.

4.3.

Als tweede grondslag van het niet-ontvankelijkheidsverweer is door Alysius aangevoerd, dat A/S Works niet tijdig haar bezwaren tegen de looptijd van de beoogde overeenkomst naar voren heeft gebracht. Hieraan wordt voorbijgegaan. Weliswaar zou kunnen worden geoordeeld dat A/S Works haar rechten om bezwaar te maken op dit punt heeft verwerkt, maar dit brengt niet met zich mee dat A/S Works in dit kort geding haar recht heeft verwerkt om andere bezwaren die zien op de onderhavige aanbestedingsopdracht naar voren te brengen.

4.4.

Gezien het voorgaande zal de voorzieningenrechter de vordering inhoudelijk beoordelen.

4.5.

A/S Works legt aan haar vordering allereerst ten grondslag dat de gevolgde aanbestedingsprocedure in strijd is met het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, omdat - kort gezegd - aan de inschrijvers niet dezelfde kansen zijn geboden. In de visie van A/S Works is zij (en OSG Metrium) door Aloysius ten onrechte niet toegelaten tot de presentatie ten behoeve van de kwaliteitswensen 4 en 5, omdat A/S Works na de beoordeling van de kwaliteitswensen 1 tot en met 3 en de prijswensen 1, 2A en 2B nog een kans had om de opdracht gegund te krijgen.

Voor de kwaliteitswensen 4 en 5 vielen immers nog 250 punten te behalen, waarmee het totaal aan door Aloysius behaalde punten op 594,13 punten had kunnen komen. Gelet hierop, in samenhang bezien met de relatieve beoordelingssystematiek, die zou hebben geleid tot een andere score voor Dyade Dienstverlening Onderwijs en Groenendijk Onderwijs Administratie op de kwaliteitswensen 4 en 5 indien ook A/S Works (en OSG Metrium) aan de presentatie hadden deelgenomen, had A/S Works niet door Aloysius vroegtijdig uit de race mogen worden genomen.

4.6.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie een aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren. Dit beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedingsprocedure deelnemende ondernemingen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft.

4.7.

In deze zaak ligt ter beoordeling voor of Aloysius heeft gehandeld in strijd met voornoemde beginselen. Aloysius heeft zich verweerd door te stellen dat A/S Works - gelet op de grote achterstand die A/S Works had op Dyade Dienstverlening Onderwijs en Groenendijk Onderwijs Administratie na de beoordeling van kwaliteitswensen 1 tot en met 3 en prijswensen 1, 2A en 2B - sowieso niet meer voor het gunnen van de opdracht in aanmerking kon komen. Wel was Aloysius voornemens, indien de presentatie van de kwaliteitswensen 4 en 5 van Dyade Dienstverlening Onderwijs en Groenendijk Onderwijs Administratie slecht waren geweest, om A/S Works alsnog uit te nodigen voor de presentatie ten behoeve van de kwaliteitswensen 4 en 5.

4.8.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat Aloysius zich dient te houden aan de in de aanbestedingsstukken beschreven beoordelingssystematiek. In dit geval voldoen de 4 inschrijvingen aan het Programma van Eisen. Vervolgens zijn die inschrijvingen beoordeeld op de mate waarin aan de kwaliteitswensen 1 tot en met 3 en de prijswensen 1, 2A en 2B is voldaan. De voorzieningenrechter overweegt dat na die beoordeling, zoals weergegeven in de onder 2.6 opgenomen scoringslijst, A/S Works nog een kans had om voor de gunning van de opdracht als winnaar uit de bus te komen. Daarbij is ook van belang, zoals A/S Works terecht heeft opgemerkt, dat de score van Dyade Dienstverlening Onderwijs en Groenendijk Onderwijs Administratie op de kwaliteitswensen 4 en 5 waarschijnlijk anders zou zijn uitgepakt indien de niet uitgesloten inschrijvers aan de presentatie hadden deelgenomen. Het voorgaande brengt met zich mee dat Aloysius in strijd met voornoemd gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel heeft gehandeld door A/S Works niet uit te nodigen voor de presentatie ten behoeve van de kwaliteitswensen 4 en 5. Dit geconstateerde gebrek is niet te herstellen door de presentatie ten behoeve van de kwaliteitswensen 4 en 5 door alle niet uitgesloten inschrijvers alsnog, respectievelijk nog een keer, te laten plaatsvinden. Indien alle geldige inschrijvers alsnog een presentatie zouden mogen geven met de wetenschap van elkaar scores op de kwaliteitswensen 1 tot en met 3 en de prijswensen 1, 2A en 2B, dan zou dat neerkomen op een tweede kans voor Dyade Dienstverlening Onderwijs en Groenendijk Onderwijs Administratie en dat zou evident in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling.

Indien alleen de inschrijvers die nog geen presentatie hebben gegeven alsnog daartoe in de gelegenheid zouden worden gesteld, zouden die inschrijvers bevoordeeld zijn door de inmiddels voorhanden zijnde kennis van andere behaalde scores, waardoor het ‘level playing field’ ernstig zou worden verstoord. Daar komt bij dat de beschreven systematiek met zich lijkt te brengen dat de presentaties kort op elkaar dienen te worden gehouden, omdat anders geen goede vergelijkende beoordeling kan plaatsvinden.

De conclusie moet zijn dat de vastgestelde tekortkoming in de procedure niet herstelbaar is en heraanbesteding onvermijdelijk is.

4.9.

Gelet op het voorgaande zal de vordering tot staking en heraanbesteding van de opdracht - als na te melden - worden toegewezen en behhoeven de verdere stellingen en weren geen bespreking.

Gelet op de uitdrukkelijk (en onweersproken) toezegging van Aloysius ter zitting, dat zij dit vonnis zal nakomen, bestaat onvoldoende aanleiding om de gevorderde dwangsom aan dit verbod te verbinden.

4.10.

Aloysius zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van A/S Works worden begroot op:

- dagvaarding € 84,52

- griffierecht 608,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.508,52

De nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt Aloysius om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis over te gaan tot de staking van de onderhavige aanbestedingsprocedure en verstaat dat Aloysius, indien en voorzover Aloysius nog voornemens is de opdracht uit te laten voeren, deze dient heraante-besteden;

5.2.

veroordeelt Aloysius in de proceskosten, aan de zijde van A/S Works tot op heden begroot op € 1.508,52;

5.3.

veroordeelt Aloysius, indien Aloysius niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet, tot betaling van € 131,00 aan nakosten, verhoogd met € 68,00 aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan Aloysius tot aan de dag der voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2015.1862/676